Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 437/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 468/2020 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo de

VALLADOLID

Sección Primera

SENTENCIA: 00437/2022

Equipo/usuario: JVA

Modelo: N11600

N.I.G:47186 33 3 2020 0000477

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000468 /2020 /

Sobre:ADMINISTRACION AUTONOMICA

DeRADIO ARLANZON, S.L.

ABOGADO D.FRANCISCO GONZALEZ GARCIA

PROCURADORAD.ª MARIA PIA ORTIZ SANZ

ContraCONSEJERIA DE PRESIDENCIA ASESORIA JURIDICA

LETRADO DE LA COMUNIDAD

SENTENCIA N.º 437

ILMOS. SRES.

PRESIDENTA:

DOÑA ANA M.ª MARTÍNEZ OLALLA

MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a 6 de abril de 2022.

Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid el recurso contencioso-administrativo n.º 468/2020, interpuesto por la Procuradora Sra. ORTIZ SANZ, en representación de RADIO ARLANZON, S.L., siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos, impugnándose la Orden de 24 de Junio de 2020 de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Castila y León por la que se resuelve la solicitud de acceso a la información formulada por D. Luis Enrique para Radio Arlanzón SL, relativa a criterios objetivos para la programación anual de la publicidad institucional, así como el Acuerdo 72/2014, de 9 de Octubre, de la Junta de Castilla y León, por el que se aprueban directrices vinculantes para los órganos de contratación de la Administración General e Institucional de la Comunidad de Castilla y León en materia de publicidad institucional, y habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998.

Antecedentes

PRIMERO. La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUNDO. Reclamado el expediente administrativo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998, y una vez que fue remitido este, se dio traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución, e interesando en el suplico de la demanda lo siguiente:

'que, teniendo por presentado este escrito con los documentos que se acompañan, se digne admitir uno y otros, tener por devuelto el expediente y sus complementos, por formulada demanda en nombre y representación de RADIO ARLANZON, en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 468/2020, contra la Orden de 24 de Junio de 2.020 de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Castila y León por la que se resuelve la solicitud de acceso a la información formulada por D. Luis Enrique para Radio Arlanzón SL relativa a criterios objetivos para la programación anual de la publicidad institucional así como el Acuerdo 72/2014, de 9 de Octubre, de la Junta de Castilla y León, por el que se aprueban directrices vinculantes para los órganos de contratación de la Administración General e Institucional de la Comunidad de Castilla y León en materia de publicidad institucional, dándole traslado por sus legales trámites para que, llegado el día, se dicte Sentencia en virtud de la cual se estime el presente Recurso, se declare.- a) la satisfacción extraprocesal de la solicitud de acceso a la información formulada por la recurrente, en virtud de la Orden de 26 de Enero de 2.021 de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente, y b) la nulidad, en su caso la anulabilidad del requisito exigido en las Directrices Tercera y Cuarta del Acuerdo 72/2014, de 9 de Octubre por el cual, en las campañas de publicidad institucional comerciales y de comunicación, las emisoras de radio deberán estar auditadas por el Estudio General de Medios (EGM) por ser contrario a la Constitución Española y al ordenamiento jurídico, en base a los motivos expuestos a lo largo del presente Recurso con expresa imposición de costas a la demandada. Por ser todo ello procedente y de hacer en justicia que respetuosamente pido en Valladolid a 5 de Marzo de 2.021'.

TERCERO. La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda, alegando la legalidad del acuerdo recurrido.

CUARTO. Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones.

QUINTO. Se formuló por las partes el escrito de conclusiones previsto en el artículo 62 de la LJCA.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Fresneda Plaza.

Fundamentos

PRIMERO. Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación de la Orden de 24 de Junio de 2020 de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Castila y León por la que se resuelve la solicitud de acceso a la información formulada por D. Luis Enrique para Radio Arlanzón SL relativa a criterios objetivos para la programación anual de la publicidad institucional, así como el Acuerdo 72/2014, de 9 de Octubre, de la Junta de Castilla y León, por el que se aprueban directrices vinculantes para los órganos de contratación de la Administración General e Institucional de la Comunidad de Castilla y León en materia de publicidad institucional.

Los diversos motivos de impugnación de las resoluciones impugnadas serán analizados posteriormente en cada uno de los apartados siguientes en que se trata el contenido de las pretensiones esgrimidas.

SEGUNDO. En primer lugar, ha de decirse que la propia parte actora en la demanda -así consta expresamente en el suplico- se separa de la impugnación efectuada respecto a la Orden de 24 de Junio de 2020 de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Castila y León por la que se resuelve la solicitud de acceso a la información formulada. Entiende al respecto que la expresada Orden fue dejada sin efecto por la Orden de 26 de enero de 2021, que daba respuesta a las cuestiones planteadas en la inicial solicitud.

Por lo tanto, en congruencia con las propias pretensiones de las partes, y en particular de la actora, se ha de declarar que existe satisfacción extraprocesal en relación con la orden impugnada en primer lugar, por lo que subsiste la impugnación efectuada respecto al acuerdo 72/2014, de 9 de octubre.

TERCERO. En relación con el expresado acuerdo 72/2014, se ha de analizar en primer lugar si existe pérdida de objeto de la impugnación efectuada, por cuanto el mismo, como alega la Letrada de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, habría sido dejado sin efecto al haberse dictado el acuerdo 110/2020.

El artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la pérdida del objeto del procedimiento como una forma de terminación de este, siendo constante la jurisprudencia que liga esta circunstancia a la pérdida de interés en obtener la tutela judicial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2016 (rec. 162/2013) dice: "Una jurisprudencia muy consolidada de esta Sala (Así, por todas, sentencias de 28 de febrero de 2013 (Rec. 530/2012 ) o de 21 de septiembre de 2011 (Casación 4291/2007 ) considera aplicable la desaparición sobrevenida de la materia en litigio -o pérdida sobrevenida de objeto- como forma de terminación anticipada del proceso contencioso administrativo (ex artículo 22.1 LEC aplicable supletoriamente a la LRJCA). Lo hemos entendido así en el caso más evidente de anulación de disposiciones de carácter general, con una orientación propia de la jurisprudencia constitucional que también hemos adoptado nosotros, por ejemplo, respecto de los instrumentos de planeamiento urbanístico (Cfr por todas, Sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 21 de septiembre de 2011 (Casación 4291/2007 ) y las que en ella se citan) pero también hemos apreciado la causa de terminación en unos términos más generales, que son los trasladables al recurso que ahora se enjuicia.

CUARTO.- Venimos aceptando, en efecto, un modo de terminación del proceso contencioso-administrativo no previsto específicamente en los artículos 74 , 75 y 76 de la LJCA , singularmente el de pérdida del objeto, que no entendemos igual al de la satisfacción extraprocesal en casos como el presente.

La Ley de Enjuiciamiento Civil atempera el rigor del principio de 'perpetuatio iurisdictionis' porque contempla que las circunstancias sobrevenidas tengan incidencia en el proceso cuando la innovación priva de interés legítimo a las pretensiones formuladas 'por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa' ( artículo 413, apartados 1 y 2 de la LEC en relación con el artículo 22 de la misma Ley ).

Para que la pérdida sobrevenida de objeto surta su efecto en este orden jurisdiccional nuestra jurisprudencia exige que ha de ser completa, por las consecuencias que su declaración comporta, al determinar la clausura anticipada del proceso, tal como resulta de la regulación contenida en el artículo 22 de la de Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por eso, como ya señaló el Tribunal Constitucional en la STC 102/2009 , (FJ 6 (EDJ 2009/72108) y Fallo), hemos dicho que la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el art. 22 LEC , supletoria de nuestra LJCA (D. final 1 ª), se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso. Y así, en fin, en la misma STC 102/2009 (EDJ 2009/72108) el Tribunal Constitucional se declara que para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa".

En el presente caso, no cabe apreciar la pérdida sobrevenida de objeto ya que el Acuerdo 72/2014, de 9 de octubre, de la Junta de Castilla y León, por el que se aprueban directrices vinculantes para los órganos de contratación de la Administración General e Institucional de la Comunidad de Castilla y León en materia de publicidad institucional, objeto de este recurso, ha desplegado su eficacia y, por lo tanto, ha producido determinados efectos, de modo que una eventual finalización de su vigencia por dictarse un nuevo Acuerdo con un regulación similar no hace desparecer tales efectos, ni desaparece tampoco el interés en el control de su legalidad.

Por lo expuesto procede desestimar la solicitud de declaración de perdida sobrevenida de objeto del recurso.

CUARTO. Respecto al fondo de las cuestiones planteadas, hemos de estar a lo que se ha resuelto en la sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2021, recurso 1528/2020, en la que se analizaba una cuestión idéntica a la planteada en este recurso, al resolver la impugnación efectuada en relación con el requisito exigido en las directrices decimotercera y decimocuarta del Acuerdo 110/2020, de 30 de Diciembre, sobre sometimiento de las emisoras al Estudio General de Medios. En este caso se trata de las directrices tercera y cuarta del acuerdo 72/2014, de 9 de octubre.

En aquella sentencia se expresaba:

'Pretende la mercantil recurrente la declaración de nulidad de este requisito ­-en cuanto a la exigencia de que las emisoras de radio estén sometidas al Estudio General de Medios para poder realizar campañas de publicidad institucional (comerciales o de comunicación)- con apoyo en dos motivos:

En primer lugar, que al imponer a las emisoras de radio la necesidad de estar auditadas por el Estudio General de Medios (EGM) se está limitando la libre concurrencia, competencia e igualdad de trato entre los licitadores en los procedimientos de contratación de publicidad institucional, principios de obligado cumplimiento a tenor de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley 4/2009, de 28 de mayo , de publicidad Institucional de Castilla y León.

En segundo lugar, que al estar sometidas al EGM únicamente las emisoras pertenecientes a la Asociación para la Investigación de Medios de Comunicación (AIMC) para cumplir el requisito exigido se vería obligada a asociarse, lo que vulnera el derecho constitucional a la asociación en su vertiente negativa de derecho a no asociarse.

SEGUNDO. - OPOSICION DE LA ADMINISTRACION DEMANDADA.

Frente a dicha demanda la Administración demandada se ha opuesto solicitando, en primer lugar, su inadmisión, y, subsidiariamente, su desestimación.

Opone, en primer lugar, la inadmisión del recurso por dos motivos:

1.- Con apoyo en el art. 69 c) de la LJCA , en relación con los arts. 1 y 25 de la misma, por no ser el Acuerdo impugnado susceptible de recurso contencioso-administrativo al ser unas instrucciones, dictadas al amparo de lo previsto en el art. 6 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico , que se engarzan en el ámbito propio de la organización administrativa con base al principio de jerarquía que gobierna su estructura, sus destinatarios son los órganos de la Administración, y no los terceros los cuales podrán mostrar su discrepancia frente a ellas una vez que hayan sido acogidas en los concretos actos administrativos que dicten y les afecten.

2.-En segundo lugar, con apoyo en el art. 69 b) y como consecuencia de lo anterior, mantiene la concurrencia de falta de legitimación activa de Radio Arlanzón S.L. para impugnar el Acuerdo 110/2020 pues carece de virtualidad para privar de participar en el reparto institucional hasta que no sean incorporadas las instrucciones que contiene a los concretos actos del órgano de contratación asumiendo dichos criterios en el proceso de contratación de la publicidad institucional; actos estos últimos que serán los que puede recurrir la emisora actora en este recurso.

En cuanto al fondo del asunto expone que los criterios fijados por el Acuerdo recurrido son criterios de racionalización y homogeneidad vinculados al logro de los principios de pluralidad, eficiencia y transparencia del proceso de contratación de la publicidad institucional. Corresponde a la Administración, en base al art. 74 de la LCSP (Ley 9/2017), fijar los requisitos de solvencia que, en cada caso, se exigen a los empresarios para acudir a la licitación; en este caso, como en muchos otros, es necesaria la unificación de la actuación de los órganos de contratación y por esta razón a través del acuerdo impugnado se viene a exhortar a dichos órganos a emplear unos criterios homogéneos y uniformes en evitación de desigualdades de actuación. Que de los diversos sistemas de medición de audiencias existentes se ha elegido el del EGM por ser el más comúnmente utilizado y el que garantiza en mayor medida que la adjudicación de la publicidad institucional sea más objetiva y eficaz. Si cada emisora pudiera aportar sus datos de audiencia obtenidos por entidades que utilizan distintos criterios de medición no se podrían comparar de forma objetiva. Se trata de una garantía que adopta la Administración para asegurar la ejecución del contrato y que no excluye a ningún medio. Finamente añade que la incorporación de las directrices por los órganos de contratación no afecta a la pluralidad informativa.

TERCERO. - INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. DESESTIMACION.

Reitera la Administración demandada los motivos de inadmisión del recurso contencioso administrativo planteados en su escrito de alegaciones previas y desestimados por el auto de esta Sala de 18 de mayo de 2021 (en el presente supuesto el auto de 26 de abril de 2021): 1.- No ser lo impugnado actividad administrativa susceptible de impugnación; 2.- Falta de legitimación activa de la recurrente.

Inadmisibilidad del recurso por falta de actividad administrativa impugnable.

Con apoyo en el art. 69 c) de la LJCA , en relación con los arts. 1 y 25 de la misma, argumenta la demandada que el recurso es inadmisible al ser su objeto unas instrucciones u órdenes dictadas al amparo de lo previsto en el art. 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Publico , y en el art. 16.1 j) de la Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, que atribuye a la Junta de Castilla y León la competencia para aprobar directrices vinculantes para los órganos de la Comunidad Autónoma. Las directrices impugnadas no innovan el ordenamiento jurídico, no tienen carácter normativo, van dirigidas a unificar la actuación de los órganos administrativos a los que van destinadas, no a terceros ajenos a dicho ámbito lo cuales podrán impugnarlas si son definitivamente incorporadas en los pliegos que los órganos de contratación aprueben en los expedientes de contratación. El objetivo de las directrices es la racionalización y unificación de criterios en materia de publicidad institucional homogeneizando la actuación de los órganos de contratación a la hora de determinar los requisitos mínimos de solvencia que debe reunir el empresario con quien se contrate la publicidad institucional.

Por la parte recurrente, en su escrito de conclusiones, se expone que la actividad administrativa impugnada no es una mera circular, orden o instrucción interna sino una autentica resolución administrativa que impone los requisitos que deben reunir y cumplir los medios de comunicación para participar su solvencia.

La cuestión planteada requiere determinar la naturaleza jurídica del acuerdo impugnado, esto es, si se acomoda a cuanto se regula en el art. 6 de la Ley 40/2015 -como sostiene la Junta de Castilla y León- y, por tanto, es preciso para su impugnación por el particular afectado que su criterio sea acogido en un posterior un acto administrativo, o se trata, realmente, de una disposición de carácter general o resolución administrativa que agota la vía administrativa y, por tanto, susceptible de impugnación por el particular sin espera al dictado de un posterior acto administrativo -como sostiene el recurrente-.

Consideramos, como ya expusimos en el auto de 18 de mayo, que el acuerdo impugnado desborda el contenido propio de una instrucción u orden de servicio.

En efecto, por un lado, y en cuanto a la forma, la decisión administrativa impugnada ha adoptado la forma de Acuerdo de la Junta de Castilla y León y no de Instrucción u orden de servicio.

El art. 70 de la Ley 3/2001, de Gobierno de la Junta de Castilla y León dispone que las resoluciones administrativas de la Junta de Castilla y León adoptaran la forma de Acuerdo, y el art. 61.1.a) dispone que las resoluciones de la Junta de Castilla y León ponen fin a la vía administrativa.

Por otro, en cuanto a su contenido -establecer criterios objetivos, reglas de programación y directrices para los órganos de contratación-, la propia Ley 4/2009 de Publicidad Institucional de Castilla y León remite a la potestad reglamentaria de la Administración la posibilidad de establecer los criterios que han de incluirse en los pliegos para la adjudicación de contratos que tengan por objeto acciones de publicidad institucional (art. 10.2 ).

Es más, en lo que afecta a este recurso, el acuerdo impugnado no se limita a establecer criterios de actuación dirigidos a los órganos de contratación cuando determinen en los pliegos los requisitos de solvencia ( art. 76 de la Ley 9/2017 , LCSP) de las empresas para participar en el proceso de contratación, sino que fija los requisitos que han de cumplir los medios de comunicación para poder realizar campañas de publicidad institucional.

En concreto, y por lo que a este supuesto se refiere, los medios de comunicación de radio deben estar auditadas por el Estudio General de Medios. El acuerdo impugnado no establece unas pautas de actuación, sino que disciplina el modo de acreditar la solvencia y solo a través de un modo: la auditoria por el EGM.

A ello une la obligación derivada para estos medios de modo que, tal y como se dispone en su Clausula Decimosexta, deben estar en disposición de acreditar con carácter previo a la campaña que cumplen con los requisitos exigidos en las directrices.

Los rasgos característicos de las instrucciones y órdenes de servicio regulados en el art. 6 de la Ley 40/2015 (anterior art. 21 de la Ley 30/1992 ), han sido definidos por la jurisprudencia del TS en diversas sentencias de la que resulta exponente la STS de 21 de junio de 2006, rec. 3837/2000 -doctrina que ha sido reiterada en otras posteriores como la sentencia de 12 de diciembre de 2006, rec. 2284/2005 ; la de 18 de junio de 2013, rec. 668/2012 ; o la de 4 de junio de 2018, rec. 1721/2017 -, que en su fundamento cuarto se expresaba así: '... cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ/PAC . En este segundo caso se tratará, como apunta el recurso de casación, de simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos. Y, paralelamente, la correspondiente decisión tendrá una eficacia puramente interna y carecerá de valor vinculante para las personas cuya situación jurídica resulte afectada por esos posteriores actos administrativos que puedan dictarse, las cuales podrán combatir, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales, la validez de los criterios que hayan sido aplicados en esos concretos actos administrativos que individualmente les afecten.'

La Sentencia del TS de 26 de noviembre de 2015 (recurso de casación 3405/2014 ) recuerda la doctrina jurisprudencial consistente en que '(...) las circulares o instrucciones, al carecer de la naturaleza y de las garantías de las disposiciones de carácter general no son medio idóneo para regular determinados derechos y deberes ( Sentencia 17 de marzo de 2009, recurso casación 9576/2004 ).

Pronunciamiento no especialmente novedoso pues ya la sentencia de 20 de diciembre de 1996, recurso apelación 7729/1991 había dicho que cuando se establecieran derechos y deberes para los particulares debía darse el trato de Reglamento. Y la de 30 de julio de 1996, recurso 593/1993 sentó que solo merecen la consideración de instrucciones aquellas directivas de actuación que no innovan propiamente el ordenamiento jurídico de modo que solo obligan en función de la obediencia propia e inherente a la jerarquía administrativa.'

Conforme a esta jurisprudencia el contenido propio de una instrucción u orden de servicio es fijar unos criterios o pautas interpretativas, aclarando o ilustrando a los funcionarios sobre la interpretación de la norma efectuada por el superior jerárquico a fin de unificar los criterios de su aplicación por los órganos y unidades que de él dependen y conseguir una interpretación y aplicación homogénea de esta. Ofrecen, por tanto, una interpretación para exclusivo uso interno, sólo los órganos dependientes del que la emite son sus destinatarios, sin que tenga incidencia ni vinculación alguna para los terceros administrados.

El acuerdo impugnado no se acomoda, pues, a los rasgos característicos de las instrucciones y órdenes de servicio regulados en el art. 6 de la Ley 40/2015 pues, como hemos expuesto, no fija unos criterios o pautas interpretativas, sino que establece el necesario cumplimiento de unos requisitos que obligan tanto a los órganos administrativos como a los medios de comunicación interesados en participar en los procedimientos de licitación de la publicidad institucional.

Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que al tratarse la mayoría de los contratos de publicidad institucional de contratos menores -que no requieren la tramitación de un expediente de contratación previo en el que se incluyan unos pliegos de condiciones configuradores de los requisitos de solvencia de los empresarios interesados en participar en la licitación-, el acuerdo cuestionado se convierte en la normativa que disciplina los mismos, y con ello, fijando criterios de exclusión de participación.

Buena prueba es la comunicación a la recurrente proveniente de la Secretaria General de la Consejería de Presidencia de 3 de junio de 2021 en la que se le informa de que, al no estar auditada por el Estudio general de Medios, la emisora no cumple los requisitos señalados en el Acuerdo 110/2020, por lo que no es posible contratar con ella campañas de publicidad institucional.

Por todo lo expuesto se desestima este motivo de inadmisión.

Falta de legitimación activa.

Opone también la Administración demandada la inadmisión del recurso por falta de legitimación activa de la recurrente para impugnar el acuerdo 110/2020 al carecer de virtualidad para privar de participar en el reparto de la publicidad institucional.

Este motivo de inadmisión también debe ser desestimado y para ello es suficiente remitirnos a lo expuesto anteriormente ya que, en tanto en cuanto el acuerdo recurrido le impone la actora -si quiere participar en la adjudicación de contratos de publicidad institucional- la obligación de estar auditada por el Estudio General de Medios, es evidente su interés legítimo y directo en impugnar dicho acuerdo y su consiguiente legitimación (art. 19), si bien limitada a la exigencia de este requisito para las emisoras de radio, único ámbito al que se refiere la recurrente.

CUARTO. FONDO DEL ASUNTO.ESTIMACION DEL RECURSO

La parte recurrente, tras destacar la excepcionalidad con la que las directrices décimo tercera y décimo cuarta del Acuerdo impugnado contemplan la contratación de publicidad con las emisoras de radio locales, cuestiona la legalidad del requisito exigido en dichas directrices para poder acceder a las campañas de publicidad consistente en estar sometido al Estudio General de Medios lo que estima contrario a la libre competencia, al derecho a la información y al derecho a asociarse en su vertiente negativa en cuanto el EGM solo audita a los medios que pertenecen a la Asociación para la Investigación de Medios de Comunicación (AIMC).

Frente a ello la Administración demandada opone que la exigencia consistente en que las emisoras de radio con las que se contrate la publicidad institucional estén sometidas al Estudio General de Medios es el medio establecido por ella para garantizar la solvencia técnica de las empresas con las que se celebren estos contratos y con ello la ejecución y cumplimiento de los fines del contrato. Que entre los distintos sistemas de auditoria que proporcionan infinidad de entidades en el mercado el más comúnmente utilizado es el del EGM que, a su vez, es el que ofrece mayores garantías de fiabilidad e implica un menor coste para los medios auditados. Permitir que cada emisora aporte los datos de audiencia obtenidos por empresas que utilizan parámetros diferentes para determinar los niveles de audiencia impediría comparar los datos de forma objetiva.

Consideramos que la exigencia detallada en las Directrices decimotercera y decimocuarta en los términos indicados, sin alternativa posible, limita de forma injustificada la libre concurrencia y, adicionalmente, implica un trato desigual para las empresas que pretenden resultar adjudicatarias de este tipo de contratos y cuyos niveles de audiencia no han sido analizados en el Estudio General de Medios sino en otros distintos.

Es cierto que, como mantiene la Administración demandada, es admisible que el reparto de la publicidad institucional se realice teniendo en cuenta los datos de audiencia de los distintos medios de comunicación, como garantía de eficacia del contrato.

Pero lo que no está justificado es que tal criterio se configure de una manera que llegue a suponer un impedimento efectivo para poder participar en los procesos de contratación que es lo que ocurre al no disponer alternativas que permitan acreditar que cumplen con las exigencias lógicas que derivan de que la Administración pueda y deba asegurarse de que cuentan con la adecuada aptitud y capacidad para que el contrato cumpla su fin; y eso es lo que ocurre si los niveles de audiencia solo pueden justificarse a través del sistema dispuesto por la Administración, sin prever o admitir la posibilidad de que sus datos de audiencia se acrediten por otros estudios.

El art. 1 de la LCSP , Ley 9/2017, dispone que ' 1. La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa'.1. La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Pues bien, estos principios de libertad de acceso e igualdad de los licitadores son vulnerados por el Acuerdo impugnado.

1. La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10-06-2020, nº 717/2020, rec. 2857/2016 en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO expone 'El cuarto motivo de casación denuncia la infracción de la jurisprudencia reflejada, entre otras, en las SSTS de 24/05/2004 , 27/10/2004 , 28/02/2005 y 31/10/2004 ; o en las SSTPI de la Unión Europea de 26/02/2002 y 26/02/2003 .

Ello es así, a juicio de la parte, porque esas sentencias, que cita e invoca la de instancia, resultan inaplicables, o han de entenderse y aplicarse de modo distinto a como lo hace ésta, pues en ellas, o en muchos de sus casos, la experiencia era valorada como criterio preferente de adjudicación, y no, como procede y ocurre en el caso enjuiciado, como medio de acreditación de la solvencia técnica o profesional.

Sin embargo, tampoco podemos apreciar tal infracción, pues siendo cierto que la verificación de la aptitud de los licitadores y la adjudicación del contrato son operaciones distintas que se rigen por normas diferentes, no lo es menos que la cláusula 13.A).b) cierra el acceso a la fase de adjudicación a licitadores que podrían acreditar la solvencia técnica necesaria para ejecutar el contrato por otros medios distintos o acumulados; que lo hace sin la justificación que es de exigir, vulnerando directamente, por sí sola, aquellos principios a los que se refiere la sentencia recurrida; y que ésta no confunde una y otra operación, fijándose en su razón de decidir en los efectos que la experiencia, una y otra de las dos que contempla la cláusula, produce, por sí misma, en la selección de los licitadores que podrían concurrir a aquella fase'.

No consideramos que la introducción del criterio de impacto publicitario y audiencia del medio para la celebración de los contratos sobre publicidad institucional sea contraria a los principios de libre concurrencia; la necesidad de garantizar la eficacia y la eficiencia de la contratación pública requiere valorar los niveles de audiencia del medio que se selecciona para la publicidad institucional. La doctrina del Tribunal Supremo es clara al afirmar que'se infringe el principio de igualdad reconocido por el artículo 14 CE cuando en la contratación de una campaña institucional se excluye a un periódico en concreto, con tirada superior y tarifas que no exceden de la de otros diarios con los que se había contratado publicidad' ( STS 13.3.91 ; en el mismo sentido, STS 8.7.87 y 7.7.95 ), es decir, es una razón objetiva para dar un trato diferente a los medios de comunicación la difusión que tengan a la hora de la contratación para una campaña institucional.

Ahora bien, lo que si estimamos contrario a la libre concurrencia es la exigencia contenida en el Acuerdo impugnado referente a que la única manera de acreditar los niveles de audiencia sea a través del sistema del Estudio General de Medios.

Es un hecho reconocido que son múltiples las entidades que proporcionan sistemas de auditoria que determinan los niveles de audiencia de las emisoras de radio, por ello imponer uno respecto de los demás es contrario a la libre competencia.

Se alega en la contestación que cada empresa auditora utiliza unos parámetros distintos para obtener sus resultados y en ello impide que se puedan comparar sus datos de una forma objetiva; sin embargo, lo cierto es que la Administración ni identifica cuales son estos parámetros, ni acredita que sean distintos, ni expone cuales son los que ella considera relevantes para dotar de una mayor fiabilidad a unos estudios frente a otros.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser estimado no sin antes añadir que también estimamos que el requisito cuestionado vulnera el derecho de asociación, en su vertiente negativa, el imponer un sistema de medición de las audiencias - Estudio General de Medios-, aplicado únicamente a los integrantes de la Asociación para la Investigación de Medios de Comunicación, pues ello conlleva la obligación de asociarse si se desea contratar con la Administración su publicidad institucional.'

Por lo expuesto, el recurso debe ser estimado declarando la nulidad del requisito establecido en las directrices tercera y cuarta del Acuerdo 72/2014, de 9 de Octubre, de la Junta de Castilla y León, por el que se aprueban directrices vinculantes para los órganos de contratación de la Administración General e Institucional de la Comunidad de Castilla y León en materia de publicidad institucional para las emisoras de radio y consistente en estar auditadas por el Estudio general de Medios (EGM), por ser contrario al ordenamiento jurídico.

QUINTO. En cuanto a las costas, tal y como previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, procede su imposición a la Administración demandada, al ser el recurso estimado.

En aplicación del principio de moderación, en atención a la dificultad del asunto, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos ha de ser la cifra de 1.500 euros, IVA excluido.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que declarando la satisfacción extraprocesal respecto a la Orden de 24 de Junio de 2020 de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Castila y León, por la que se resuelve la solicitud de acceso a la información formulada, y desestimando la pretensión de la Letrada de la Administración de la Comunidad Autónoma de que se declare la pérdida sobrevenida de objeto procesal, en cuanto al fondo debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la mercantil RADIO ARLANZÓN, S.L., representada por la Procuradora Sra. Ortiz Sanz, contra el Acuerdo 72/2014, de 9 de octubre, de la Junta de Castilla y León para las emisoras de radio y consistente en estar auditadas por el Estudio General de Medios (EGM), por ser contrario al ordenamiento jurídico. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada en los términos fijados en los fundamentos de esta resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Una vez firme esta sentencia, publíquese en el plazo de diez días el fallo en los mismos periódicos oficiales en los que se publicó la disposición impugnada, a los efectos previstos en los artículos 72.2 y 107 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.