Sentencia Administrativo Nº 438/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 585/2001 de 21 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Núm

ILTMOS. SRES.

DON JESÚS JOSÉ SUÁREZ TEJERA

Presidente

DON JAIME BORRÁS MOYA

DON FRANCISCO JOSÉ GÓMEZ CÁCERES

Magistrados

Las Palmas de Gran Canaria, a veinte y uno de mayo del año dos mil cuatro.

Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias

(Sección 1ª), con sede en esta Capital, el presente recurso núm 585/2001, en el que interviene

como demandantes DOÑA Esther y DE DON Juan Antonio ,

representados por el Procurador Don Antonio Vega Gonzalez, asistido del Letrado Don Juan Antonio y como Administración demandada el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria,

representado por el Procurador Don Octavio Esteva Navarro asistido del Letrado Don Julio Cabrera

Barreto; versando sobre responsabilidad patrimonial; siendo la cantidad de 50.000.000 ptas., la

cuantía del procedimiento.

Antecedentes

PRIMERO. - Por resolución del Coordinador del Area de Servicios Esenciales del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 15 de enero del 2001, se acordó: En relación, con el escrito presentado por Doña Esther y Ton Juan Antonio , en el Registro General de Entrada de este Excmo. Ayuntamiento, de reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados del funcionamiento anormal de los Servicios de Cementerios Municipales, poner en conocimiento, a los efectos que procedan lo siguiente: Que el Excmo. Ayuntamiento Pleno en su Sesión Ordinaria de fecha 19 de mayo de 1.997, en uso de las facultades que le confiere la Ley General de Contratos del Estado y siguiendo lo dispuesto en su Reglamento, la Ley de Bases de Régimen Local y R.D.L. 781186 de f de Abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legáles Vigentes en materia de Régimen Local y Reglamentos de Contratación de Servicios y Bienes de las Corporaciones Local, acordó ejercer las competencias que le atribuye el art. 25.2-J) de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, cediendo mediante la modalidad de concesión, la gestión indirecta de los cementerios municipales. La Explotación de la Gestión del Servicio de Cementerios Municipales, en régimen de concesión, se adjudicó mediante Concurso Público a la Entidad Compañ ía Canaria de Cementerios S.A. (CANARICEM)...Por todo lo expuesto y dado que la gestión del servicio público de cementerios municipales es en régimen de concesión, a tenor de lo dispuesto en el art. 85.4. apartado a) de la Ley 7/1985,-.de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, cualquier reclamación de daños producidos con ocasión del funcionamiento del mencionado servicio, debe dirigirse directamente hacia la Entidad Concesionaria. Conforme a lo dispuesto en el art. 116 del Có digo del Comercio, la compañía Canaria de Cementerios S.A. (CANARICEM), como entidad mercantil ostenta personalidad jurídica propia ; y por lo tanto, es sujeto de derechos y deberes. En este mismo sentido, se debe entender el tenor del artículo 1.3 del R.D. 429/1993 de 26 de Marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial. Las reclamaciones que versen acerca de daños sufridos como consecuencia del funcionamiento de servicios públicos concedidos, no mediando orden directa e inmediata de esta Administración, no se tramitará siguiendo

el mencionado procedimiento y, en consecuencia, deberán dirigirse directamente a la Entidad Mercantil.

SEGUNDO.- La representación de los actores interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que, se estime el recurso, por ser el acto recurrido contrario a Derecho y se reconozca a esta parte el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 300.506,05 euros, equivalentes a 50.000.000 de pesetas por responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento.

TERCERO.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria por Doña Esther y D. Juan Antonio , y de entrar a resolver sobre el fondo lo desestime, por ser la actuación que se impugna conforme a Derecho.

CUARTO.- Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones y señalado día para votación y fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día señalado al efecto.

Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Siendo Ponente el Itmo. Sr. D. JESÚS JOSÉ SUÁREZ TEJERA

y VISTOS los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso examinar la conformidad o no a Derecho del acto administrativo por el que se declara que la gestión del servicio público de cementerios municipales es en régimen de concesión, a tenor de lo dispuesto en el art. 85.4. apartado a) de la Ley 7/1985,-.de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, cualquier reclamación de daños producidos con ocasió ;n del funcionamiento del mencionado servicio, debe dirigirse directamente hacia la Entidad Concesionaria. Conforme a lo dispuesto en el art. 116 del Código del Comercio, la compañía Canaria de Cementerios S.A. (CANARICEM), como entidad mercantil ostenta personalidad jurídica propia; y por lo tanto, es sujeto de derechos y deberes y, cuya nulidad postula la representación procesal de los recurrentes por las consideraciones siguientes: I.- En cuanto al fondo del asunto, se solicite que se declare contrario a derecho el acto administrativo impugnado por el cual se desestima la solicitud de mis representados de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial del Excmo. Ayuntamiento de las Palmas como consecuencia del funcionamiento anormal del servicio público municipal de cementerio y sepultura por "custodia defectuosa de la sepultura" al no haber mantenido la debida vigilancia que evitara el desprecinto de la tabica que cubre el nicho y la sustracción de los restos de la hija de mis representado con el consiguiente impacto moral y psicológico y, que se reconozca el derecho de mis mandantes a ser indemnizados en la cuantía de 300.506,05 euros, equivalentes a 50.000.000 de pesetas por los daños y perjuicios causados. II.- La Administración municipal desestima su reclamación por considerar que ella no es competente para conocer de las reclamaciones que versen acerca de los daños sufridos como consecuencia de un servicio público concedido a tenor de lo dispuesto el art. 85.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladoras de las Bases del Régimen Local y art. 1.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, debiendo dirigirse directamente a la entidad concesionaria del servicio público municipal de cementerios y sepultura, la Compañía Canaria de Cementerios S.A (CANARICEM). Ahora bien, dicha actuación como afirma el Alto Tribunal, aparte de ser temeraria por incumplir el deber que tiene de resolver ( STS de fecha 12 de febrero de 2000, RJ 2000/2172), está desprovista y carece de todo fundamento en contemplación a la actual particular

normativa reguladora de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, que la configura como una responsabilidad objetiva ajena a toda idea de culpabilidad, exigible directamente a la Administración titular del servicio público que acusó el daño, siendo por ello indiferente la naturaleza pública o privada de la relación de que la responsabilidad derive. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha de 5 de junio de 2001, RJ 2001/5779 que expresamente dispone: SEGUNDO.- La nulidad de la resolución administrativa que se acusa en la demanda, so pretexto de la manifiesta incompetencia de la Administración para resolver la reclamación ante ella formulada, por entender que la cuestión planteada estaba atribuida a la Jurisdicción Civil, está desprovista y carece de todo fundamento, en contemplación de la particular normativa reguladora de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, vigente en la actualidad...En efecto y cual proclamábamos recientemente en la sentencia de 18 de mayo de 2001, reiterando nuestra uniforme doctrina, «la Ley 30/1992, efectivamente, ha vuelto al sistema de unidad jurisdiccional en una materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que instaurara la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956 y lo ha hecho claramente por una doble vía: unificando, en primer lugar, el procedimiento para la reclamación de la indemnización y, en segundo lugar, unificando también la jurisdicción y el ré gimen jurídico aplicable, sin duda con el decidido propósito de terminar... con el "lamentable peregrinaje jurisdiccional",, en gráfica expresión de la Sala Primera de este Tribunal y expresábamos a continuación que «el primer aspecto unificador, el del procedimiento, aparece patente en el artículo 145.1 de la Ley 30/1992 cuando dice que para hacer efectiva la responsabilidad a que se refiere el capítulo 1 de este Título, los particulares exigirá n directamente a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones por daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio». Al tener un alcance general y unitario el principio de responsabilidad patrimonial de la Administración (artículo 106.2 de la Constitución) no sólo no es esencial sino que resulta indiferente, que la actividad administrativa haya tenido lugar en el estricto ejercicio de una potestad administrativa o en forma de una mera actividad material o en omisión de una

obligación legal, del propio modo que también es indiferente (artículo 142.6 de la Ley 30/1992) la naturaleza pública o privada de la relación de que la responsabilidad derive...III.-La doctrina Jurisprudencial que dejamos extensa y literalmente transcrita, con el designio de agotar la cuestión suscitada por la parte demandante, es determinante en sí misma y sin necesidad de mayores comentarios, pues deviene de todo punto inaplicable e irrelevante la normativa de los contratos del Estado, de que proceda rechazar de modo absoluto la alegada incompetencia de la Administración para entender de la reclamación formulada y consecuentemente hemos de verificar a seguido la determinación administrativa, que estimó la reclamación de daños y perjuicios formulada, ordenando además a Autopistas Concesionaria Española, SA, el abono de las 213.652 pesetas En parecidos términos se pronuncia esa Sala en su Sentencia de fecha 26 de marzo de 1999 en el recurso contencioso administrativo 432/1997 que dispone: Previamente al enjuiciamiento de la cuestión de fondo debemos rechazar expresamente el pronunciamiento de inadmisión contenido en la Orden Departamental recurrida, al que llega la Administración tras argumentar que la reclamación debió formularse por la actora frente a la empresa encargada de la conservació n de las carreteras y ante la Jurisdicción Civil. Y debemos rechazarlo porque, como ya hemos dicho en anteriores ocasiones, esta apreciación de la demandada choca de frente con la doctrina jurisprudencial consolidada en la materia (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1995 y 11 de febrero de 1997, entre otras), que, en definitiva, sienta la conclusión de que "la naturaleza netamente objetiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración, ajena por tanto a toda idea de culpabilidad, impide a la Administración, que actúa en la esfera de sus atribuciones para satisfacer un servicio público, desplazar la misma al contratista, mero ejecutor material, sin perjuicio de la acción de repetición de aquélla contra éste. Por otra parte, esta es la solución expresamente adoptada por la Ley 30/92 para los supuestos de responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas (artículo 145 y siguientes), cuya aplicación analógica a los supuestos de responsabilidad de quienes contratan con la Administración no ofrece ningún inconveniente. Es más, de tales preceptos cabe destacar que, a diferencia del régimen previgente, los

interesados, ahora ni siquiera pueden a optar entre exigir la responsabilidad al funcionario causante del daño o a la Administración, sino que obliga a exigirla " directamente a la Administració n Pública correspondiente" (art. 145.1), quien luego podrá repetir contra el funcionario que se trate " a través del procedimiento que reglamentariamente se establezca" (art. 145.2), regulación que no puede expresar más claramente la contradicción existente entre esta concepción legislativa y la solución postulada por la Administración demandada en el caso de autos. Corrobora igualmente la exigibilidad directa de esa responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento de Las Palmas por el anormal funcionamiento del servicio público de cementerio y sepulturas con independencia que el mismo este concedido o no, las Sentencias dictadas por esa Sala, entre otras, la de fecha 22 de septiembre de 2000 en el recurso contencioso administrativo 957/97 y de 30 de julio de 1999 en el recurso 1815/1995 que lo condenan a indemnizar a los particulares por los daños producidos por los mismos y, como demostraremos a continuación, concurre en el presente caso. En definitiva, es más que evidente que la decisión adoptada por la Administración aparte de ser contraria a Derecho, es a todas luces temeraria y falta de moralidad ante un hecho tan desagradable e indigno como éste. IV.- Que en el presente caso concurren los presupuestos exigidos legalmente ( arts 139 apdos. 1 y 2, 142.5, 145 de la Ley 30/1992, de Ré gimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) y que ha concretado la jurisprudencia (STS, de 5 de junio de 2001, RJ 2001/5779, 19 de enero de 1987 Ar. 426, S.T.S. de 16 de diciembre de 1997,Ar. 8786) para que prospere la acción de responsabilidad patrimonial, a saber: a) Que no haya transcurrido el plazo para reclamar de un año de producido el hecho que motive la indemnización. b) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos, real concreta, y susceptible de evaluación económica c) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido que el perjudicado no tenga obligación de soportarla. d) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, o sea, de la actividad administrativa. e) Que, por tanto exista una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea éste consecuencia de un caso de fuerza

mayor. En efecto, trasladándonos al presente caso se comprueba: 1.- Que la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración se ejercita dentro del plazo de un año desde que ocurrieron los hechos el pasado 25 de febrero de 2000. 2.- La Administración a la que me dirijo le es imputable el daño al ser responsable o titular del servicio público que ha ocasionado el daño por cuanto es competencia del Ayuntamiento conforme al art. 25. 2 de la Ley de Bases del Régimen Local y la Ley 49/1978, de 3 de noviembre de enterramientos en cementerios municipales, y reglamento regulador del servicio de cementerios municipales aprobado en su sesión ordinaria de fecha 19 de mayo de 1997, el funcionamiento del servicio público de cementerio y sepultura cuya titularidad ostenta y, por ende, de su custodia y vigilancia. 3-. De la documentación que obra en el expediente queda constatada en una relació n de causa a efecto, que como consecuencia de ese mal funcionamiento se produjeron unos daños que mis mandantes no están obligados a soportar En efecto, queda acreditado que como consecuencia de la falta de custodia y vigilancia, se produjo el desprecinto de la tabica que recubre el nicho y la sustracción de los resto de la menor que aún no han aparecido que determinó que se produjera un daño real no deseado ni querido que mis mandantes no están obligados a soportar. 4.- Este daño real e individualizado que es susceptible de evaluación económica, se concreta en dos tipos de daños: los morales y los psíquicos:

Los primeros, como consecuencia del impacto moral y psicológico producido por el funcionamiento anormal del servicio de cementerios al comprobar tras el reconocimiento del nicho, que la sepultura se encontraba violentada y que los restos de su hija habían desaparecido, reviviendo una vez más, la angustia y el desamparo de aquellos momentos de largo sufrimiento, que intentaban sobrellevar con el paso del tiempo, de ver como su hija se le iba apagando poco a poco después de una larga enfermedad, a lo que se le suma, por si fuera poco, la angustia y el dolor que provoca la incertidumbre acerca de donde se encuentran los restos de su hija y que habrán hecho con ellos, como la desentendida actuación de la Administración ante los mismos. Como daño moral se encuentra igualmente la pérdida en sí de los restos mortales de la menor que aún no han aparecido.

Los segundos, los daños psíquicos, a consecuencia del trastorno de estrés postraumático que ha sufrido la madre de la menor fallecida a raíz de los citados hechos por los que está recibiendo tratamiento médico y psicológico. V.- En cuanto a la cuantificación de la indemnización por los citados daños causados, esta parte teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 141 de la Ley 30/1992 y Jurisprudencia que lo concreta y valora (Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 15 de marzo de 2000, RJCA 2000/93, TSJ de Extremadura de fecha 21 de diciembre de 1999, RJ 1999/5119), que persigue la reparación integral de los mismos y que "pretium doloris" no está exento de valoración subjetiva por parte del Juzgador, por lo que su cuantificación ha de moverse dentro de una ponderación razonable a la vista de las circunstancias del caso, los fija, en 300.506,05 euros, equivalentes a 50.000.000 de pesetas, a los que habrá que añadir su actualización e intereses legales que corresponda. Dicha cifra resulta de ponderar razonablemente, de un lado, las indemnizaciones fijadas por esa Sala por daños causados por funcionamiento anormal de cementerios y sepultura por falta de custodia, que recientemente cuantifica en cinco millones (STSJ de Canarias de 30 de julio de 1999 por no concurrir, en el recurso 1815/1995) y, de otro, atendiendo a las circunstancias y otros parámetros que concurren en el presente caso que no acontecieron en los supuestos anteriores, que acrecentarían la indemnización a reclamar, a saber: La de revivir en tan poco margen de tiempo, un nuevo drama familiar de grandes dosis de dolor y de angustia de difícil superación, marcada esta vez por un acto macabro, traumá tico e indigno que no debería producirse, acrecentado aún más por la incertidumbre de donde se encuentra los restos de su hija y que han hecho con ellos, cuando aún no habían superado la muerte de su hija de apenas 8 meses que intentaba buenamente sobrellevar, tras ver como su pequeña enfermiza se iba apagando poco a poco y por la actuación desentendida del Ayuntamiento ante los mismos. A la vista de lo cual, los daños morales causados por el impacto moral y psicoló ;gico por el funcionamiento anormal del servicio se fija en 150.253.02 euros equivalentes a veinticinco millones) y por la pérdida de los restos de su hija que aun no han aparecido, en 120.202.42 euros equivalentes a 20 millones Los daños psíquicos causados a la madre de la niñ a fallecida, esto es, por el trastorno de estrés

postraumático que ha requerido ayuda de profesionales se cifra atendiendo a título orientativo, por no ser vinculante para los Tribunales, a las indemnizaciones que establece las Resoluciones de la Dirección General de Seguros que resultan de aplicar el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación de la Ley 122/1962, de 24 de diciembre, sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos motor en 30.050, 6 euros, equivalentes a cinco millones de pesetas. VI.- En cuanto a las costas, señalar que cabe imponerlas a la Administración de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional por su actuación reveladora de mala fe y temeridad al no resolver la presente reclamación pese a conocer a sabiendas la obligación que pesa sobre ella de resolver por ser la titular del servicio público que causó el daño y de exigir responsabilidades a quien corresponde, y no obligando a mis mandantes acudir a esta vía para exigir las mismas por unos hechos tan macabros e indignos que han traído mucha angustia y dolor. En este mismo sentido se pronuncia la STS de fecha 12 de febrero de 2000, RJ 2000/2172, que dispone: SÉPTIMO.- La actuación del Ayuntamiento demandado, al incumplir el deber que tenía de resolver en la forma establecida por los artículos 123 de la Ley de Expropiación Forzosa y 137 de su Reglamento y después en sede jurisdiccional alegar que por tratarse de un servicio público concedido no tenía responsabilidad alguna, la cual, en su caso, sería del concesionario, es demostrativa de temeridad, por lo que, según establece el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción, ha de soportar todas las costas causadas en la primera instancia, cuyo proceso fue provocado por su incorrecta forma de proceder, pues, si tuviese que pagar las suyas el perjudicado compelido a iniciar este pleito para obtener la reparación que le es debida, resultaría gravado con una carga que reduciría la indemnización a que tiene derecho..

SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración demandada se opone a la pretensión actora solicitando en primer lugar la inadmisibilidad del recurso aduciendo: INADMISIBILIDAD POR DESLEAL RETRASO, FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA O, LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO: a) -De forma extraordinariamente extemporánea, sin que aparezca causa alguna que justifique tan desproporcionado retraso, con fecha del 21 de diciembre de 2.000, es decir, diez meses después de la desaparición del cadáver, o lo que es lo mismo, a escasos dos meses de la prescripción, plantean los recurrentes por vez primera reclamació n por responsabilidad patrimonial ante el Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canaria. La doctrina jurisprudencial, entre ellas la Sentencia de la Sala 3a del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1988, dice que el artículo 11 LOPJ exige "un juego limpio procesal". Y que el desleal retraso en formular las reclamaciones aparece reñido con la buena fe en el ejercicio de los derechos (art. 7.1 del Código Civil). Añade que aun cuando no se hubiese producido la prescripción, si el tiempo transcurrido es excesivo, tal ejercicio cabe declararlo inadmisible al margen de la prescripción y, en conexión con el principio de buena fe. Cabe señalar, por ejemplo, que el artículo 106 de la Ley 30/92/ de 26 de noviembre, LRJ-PAC, en cuanto al límite de la revisión dispone que: "Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras

circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. " No hay duda de que el reseñado precepto contempla la posibilidad de inadmisión por el tiempo transcurrido, si fuera excesivo, cuando no exista un motivo que justifique la inactividad, y ello con independencia de la prescripción, pues se distingue entre la prescripción de acciones y, el tiempo transcurrido. No es admisible guardar en la recámara una reclamación, para ejercitarla cuando estratégicamente convenga, con riesgo de que pruebas esenciales hayan podido desaparecer o no puedan practicarse adecuadamente para el descubrimiento de los hechos. Si bien no ha prescrito el plazo para reclamar, la buena fe en el ejercicio del derecho rechaza el abuso que pueda hacerse del mismo, utilizándolo dónde, cuándo y cómo convenga a la parte que lo ejercita, con evidente perjuicio de la defensa de la otra, sin que se justifique mínimamente, por otra parte, el motivo de la intempestiva acción que pone en peligro el buen fin de la justicia.

b) En la comunicación, -que no acto administrativo impugnable en sí mismo-, del Coordinador del Área de Servicios Esenciales, se advertía e indicaba a los recurrentes de la existencia de una concesión administrativa para la explotación de la gestión del Servicio de los Cementerios Municipales de Las Palmas de Gran Canaria, adjudicada mediante concurso público a Compañía Canaria de Cementerios S.A. (CANARICEM), y fue precisamente el DIRECCION000 de dicha entidad gestora quien formuló la pertinente denuncia ante la Jefatura Superior de Policía, y el que puso en tal cualidad en conocimiento de los interesados los hechos. De ahí que sorprenda no ya la reclamación contra el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria como titular legal del servicio, sino que, a sabiendas de la situación administrativa de la concesión, y de tener pleno y previo conocimiento del gestor de la explotación concedida, lo excluya, lo exima, lo aparte de su reclamación. De no darse la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento demandado, sí se da la falta de litisconsorcio pasivo, -necesario en este caso-, por no incluir en su reclamación a CANARICEM, a pesar del pleno y previo conocimiento por comunicación expresa y reiterada. No le falta razón al Coordinador del Área de Servicios Esenciales cuando comunica a los reclamantes que deben dirigirse al concesionario del servicio. No es en absoluto descabellada tal respuesta, y mucho menos debe merecer el impertinente calificativo que le da la contraparte de "falta de moralidad" (inciso final del fundamento IV). En el trámite de este proceso se podrá dilucidar el grado de moralidad de todos los protagonistas en este repugnante hecho. Resulta obvio por elemental que no puede ser la Administración municipal la que merezca el áspero reproche que con total imprudencia hace y reitera en su escrito de demanda la contraparte. Y es que, el criterio que a la parte demandante le parece falto de moral es el mismo que recoge la Sentencia de fecha 23/02/2001 del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dictada en el recurso 199/2000, con ponencia del Ilmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño, y que tiene referencia: EL DERECHO 2001/28841. Se podrá compartir o no, acertar o no, pero hablar de moralidad ni cabe en este caso, ni es recomendable.

TERCERO.- Como precedentes normativos para resolver el presente recurso deben mencionarse los siguientes: a) La Ley 7/1985, de 2 abril ADMINISTRACIÓN LOCAL. Bases del Régimen Local dispone: Artículo 25. 2. El Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias...j) Cementerios y servicios funerarios. Artículo 54. Las entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los té rminos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa. Artículo 85. 1. Son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades locales. 2. Los servicios públicos locales pueden gestionarse de forma directa o indirecta. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios pú blicos que impliquen ejercicio de autoridad...4. La gestión indirecta adoptará alguna de las siguientes formas: a) Concesión. b) Gestión interesada. c) Concierto. d) Arrendamiento. e) Sociedad mercantil y cooperativas legalmente constituidas cuyo capital social só lo parcialmente pertenezca a la Entidad local. b) La Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Pú blicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone: Artículo 141. Indemnización. 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la té cnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. c) El Real Decreto 429/1993, de 26 marzo. Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial Artículo 1. 3. Se seguirán los procedimientos previstos en los Capítulos II y III de este Reglamento para determinar la responsabilidad de las Administraciones públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos, cuando sean consecuencia de una orden directa e inmediata de la

Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma, con arreglo a la legislación de contratos de las Administraciones públicas, sin perjuicio de las especialidades que, en su caso, dicha legislación establece. En todo caso se dará audiencia al contratista, notificándole cuantas actuaciones se realicen en el procedimiento, al efecto de que se persone en el mismo, exponga lo que a su derecho convenga y proponga cuantos medios de prueba estime necesarios.

CUARTO.- En orden a la prescripción el Tribunal Supremo ha declarado: "La Jurisprudencia de esta Sala, por todas sentencia de 23 de enero de 2001 ( RJ 20012408), afirma que la eficacia interruptiva de un proceso penal sobre los mismos hechos determinantes de la responsabilidad administrativa debe reconocerse en aplicación de la doctrina sentada por la jurisprudencia consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos, que tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de la Sala tercera de 19 de septiembre 1989 ( RJ 19896418 ), 4 de julio 1990 ( RJ 19907937 ) y 21 de enero 1991 ( RJ 19914065 ) del principio de «actio nata» (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, de tal suerte que la pendencia de un proceso penal encaminado a la fijación de los hechos o del alcance de la responsabilidad subsidiaria de la Administración comporta dicha eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año establecido por el artículo 142.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común. No es obstáculo a esta apreciación el hecho de que el artículo 146.2 de la Ley de Régimen Jurí ;dico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su redacción originaria, establezca que no se interrumpe el plazo de prescripción para iniciar el procedimiento de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración por la exigencia de responsabilidad al personal al servicio de las Administraciones Públicas, salvo cuando la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijació n de la responsabilidad patrimonial. En efecto, la adecuada interpretació ;n de este precepto legal exige considerar que la interrupción de la prescripción por iniciación del proceso penal se produce en todos aquellos casos en los cuales dicho proceso penal versa sobre hechos susceptibles en apariencia de ser fijados en el mismo con trascendencia para la concreción de la responsabilidad patrimonial de la Administració n, pues otra interpretación colocaría

al administrado en una situación de inseguridad jurídica derivada de la incertidumbre sobre el futuro desenlace del proceso penal iniciado. La vigente redacció ;n del artículo 121 del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) («El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento norma o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria [...]»), proclama sin ambages la responsabilidad subsidiaria de la Administración, separándose del Proyecto de 1992 que presumiblemente tuvo en cuenta la Ley 30/1992, y establece una clara vinculación con la responsabilidad patrimonial de la misma. Por ello parece imponerse la interpretación de que cuando no se ha renunciado en el proceso penal al ejercicio de la acción de responsabilidad civil subsidiaria de la Administración, la pendencia del proceso penal abre un interrogante sobre el alcance de dicha responsabilidad susceptible de condicionar el alcance de la reclamación de responsabilidad patrimonial para la Administración y, consiguientemente, de interrumpir la prescripción con arreglo a una interpretación extensiva del precepto legal. En consecuencia, dicho precepto, en la redacción originaria que le atribuyó la Ley 30/1992, sólo podía interpretarse en sentido de que la no interrupción de la prescripción por el proceso penal de exigencia de responsabilidad a los funcionarios de la Administración únicamente se producía cuando existía un apartamiento de la acción de responsabilidad civil subsidiaria frente a la Administración y, que en consecuencia, como esta Sala había declarado en alguna ocasión, el referido precepto no es incompatible con la jurisprudencia tradicional en relació n con la «actio nata» (vgr., sentencia de 26 de mayo de 1998 [ RJ 19984975 ], recurso número 7586/1995) cuando la fijación de los hechos en vía penal no tenga trascendencia en la declaración de responsabilidad y por tanto en la

procedencia o no del ejercicio de la acción frente a la Administración. La Ley 4/1999 ( RCL 1999114 , 329) ha venido a modificar el citado precepto de la Ley 30/1992, suprimiendo el expresado inciso relativo a la prescripción, de tal suerte que en la actualidad no ofrece duda alguna la eficacia interruptiva del proceso penal. El precepto controvertido ha quedado redactado así: «La exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones públicas no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial. Así las cosas, en el caso de autos, habida cuenta que ni el Fiscal ni el propio recurrente sostuvieron en el proceso penal la acción de responsabilidad civil en cuanto a los daños sufridos por el segundo, podría estimarse que no se da el requisito de la relevancia en cuanto al «quantum» indemnizatorio, ya que é ste no se ve afectado por la declaración de responsabilidad civil subsidiaria, pero por el contrario la fijación de hechos que debió ; efectuarse y se efectuó en el proceso penal sí tenía transcendencia, al menos en apariencia, para concretar la responsabilidad de la Administración y determinar la procedencia o no del ejercicio de la acción correspondiente, por cuanto de la fijación de tales hechos podía resultar o bien la responsabilidad exclusiva de la Administración o la del Capitán del buque siniestrado y la irrelevancia del actuar de la Administración en la comisión del daño, o, también, como así ha sido, la concurrencia de culpa del Capitán y del Práctico del Puerto de La Coruña, por tanto, en aplicación de la Jurisprudencia de la Sala, el plazo de prescripción no empezó a correr en el caso de autos hasta tanto no finaliza el proceso penal, por lo que, dictada sentencia en el proceso penal el 18 de julio de 1997 y formulada la reclamación en vía administrativa el 18 de julio de 1998, es claro que no ha transcurrido el plazo de un año del artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y por tanto debe declararse que la Sala «a quo» ha infringido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la sentencia recurrida es contradictoria con la de esta Sala y Sección". (Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), de 16 mayo 2002 Recurso de casación para la unificación de doctrina).

Proyectada la doctrina expuesta al supuesto de autos, es claro, que habiendose descubierto los hechos el dia 25 de febrero del año 2000, siguiendose Diligencias Penales, que fueron sobreseídas provisionalmente por auto de fecha del siguiente dia y, solicitandose responsabilidad patrimonial a la Administración demandada el dia 21 de diciembre del 2000; patente es que la acción no había prescrito por lo que la imputación de la representación procesal de "desleal retraso", es totalmente improcedente.

QUINTO.- "El principio de solidaridad entre las Administraciones pú ;blicas concurrentes a la producción del daño resarcible emana, como dice la sentencia de 15 de noviembre de 1993 ( RJ 199310115 ), de la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones no sólo cuando, a partir de la entrada en vigor del artículo 140 de la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común ( RCL 19922512 , 2775 y RCL 1993, 246), se dan fórmulas « colegiadas» de actuación, sino también, al margen de este principio formal, cuando lo impone la efectividad del principio de indemnidad que constituye el fundamento de la responsabilidad patrimonial. Así ocurre cuando la participación concurrente desde el punto de vista causal de varias Administraciones o las dudas acerca de la atribución competencial de la actividad cuestionada imponen soluciones favorables a posibilitar el ejercicio de la acción por el particular perjudicado, sin perjuicio de las relaciones económicas internas entre aquéllas (v. gr., sentencia de 13 de febrero de 1997 [ RJ 1997902 ], recurso número 14259/1991). Sin embargo, tales soluciones carecen de sentido cuando la titularidad de la responsabilidad es susceptible de ser definida con claridad, bien desde el punto de vista formal, atendiendo al criterio de ejercicio de la competencia, bien desde el punto de vista sustantivo acudiendo al criterio del beneficio, revelado por la intensidad de la actuación o por la presencia predominante del interés tutelado por una de las Administraciones intervinientes. En estos casos se impone atribuir legitimación a la Administración a la que corresponde el protagonismo en la actividad dañosa y excluir a las que han colaborado mediante actividades complementarias o accesorias, pero no significativas desde el punto de vista del desempeño de la actividad o servicio causante del perjuicio y de su relevancia como causa eficiente del daño (v. gr., sentencia de 15 de noviembre de 1993). Esta es la doctrina que viene hoy a consagrar la Ley 4/1999 ( RCL 1999114 y 329), mediante la modificación operada en el artí culo 140 de la Ley de Régimen Jurídico citado, pues aplica el criterio de solidaridad cuando exista gestión dimanante de fó rmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones pú blicas (sin perjuicio de que el instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta pueda determinar la distribución de la responsabilidad), pero añade que en los demás casos de concurrencia la

responsabilidad solidaria sólo jugará cuando no sea posible la determinación de la responsabilidad de cada Administración «atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervenció n»". (Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), de 23 noviembre 1999). "Compartimos, pues, la tesis del representante procesal de los recurrentes de encontrarnos ante el supuesto contemplado por el artículo 43.3, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, teniendo, por consiguiente, los perjudicados abierta la vía del recurso contencioso-administrativo, por lo que la Sala de instancia ha efectuado una aplicación indebida de lo dispuesto por los artículos 37.1 y 82 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, y, en consecuencia, este primer motivo de casación debe ser estimado con la subsiguiente anulación del pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que se declara inadmisible la acció n ejercitada frente al Ayuntamiento demandado, lo que nos impone el deber, conforme al artículo 102.1, 3º de la misma Ley Jurisdiccional, reformada por Ley 10/1992 ( RCL 19921027 ), de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que no son otros que decidir si entre la inactividad de los servicios públicos municipales y el resultado dañoso producido existe el imprescindible nexo causal para declarar la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento demandado, y así lo efectuaremos al examinar seguidamente el segundo de los motivos de casación invocados por los recurrentes, en el que denuncian que la Sala de instancia, al declarar que no concurre nexo causal entre la omisión de la Administración y el daño producido, ha infringido lo establecido concordadamente por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado ( RCL 19571058 , 1178; NDL 25852) y 54 de la Ley de Bases de Régimen Local ( RCL 1985799 , 1372; ApNDL 205), ya que cuando ocurrieron los hechos no estaban en vigor los preceptos de la Ley 30/1992, que ahora rigen el instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas" . (Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), de 29 junio 2002). En consecuencia, la circunstancia de que la recurrente no haya interpuesto el presente recurso contra la empresa concesionaria del servicio de cementerios. no origina falta de

legitimación pasiva de la Administración demandada, por cuanto que no hay duda que dichos sevicios son de competencia municipal y, en todo caso, la Corporación puede repetir contra la empresa concesionaria; lo que determina también el rechazo de la inadmisibilidad por falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario por cuanto respecto a este ultimo "ha de afirmarse que la figura del litisconsorcio necesario goza de un triple fundamento: por una parte, existe para evitar que la dispersión en distintos procesos de los sujetos con derechos afectados por una misma relación material, produzca la emisión de sentencias contradictorias, circunstancia ésta que haría quebrar el principio constitucional de seguridad jurídica; por otra parte, también se justifica en la imposibilidad de ejecutar una sentencia, dictada en un proceso en el que no hayan tenido oportunidad de intervenir todos los titulares de derechos afectados por la relación material deducida en el mismo; y por último, y como más fundamental causa, el litisconsorcio necesario se fundamenta en la prohibición constitucional de indefensión (art. 24.1 CE [ RCL 19782836 y ApNDL 2875]), la cual sufrirían quienes no tuvieran la oportunidad de actuar en un proceso en el que se discutan derechos de los que son titulares. Sin embargo, habida cuenta de que la existencia del litisconsorcio pasivo necesario obedece en todo caso a un imperativo legal, contenido en una norma configuradora de una especifica relación material, resulta poco menos que imposible encontrar en la legislación administrativa supuestos que conformen con claridad dicha institución. Nada tiene que ver con el litisconsorcio pasivo necesario la pretensión de la Administració n demandada de que sea condenada la Unión Deportiva Las Palmas, pues lo que en este pleito se resuelva en nada afecta a tal entidad, sin perjuicio de la reclamación que el Ayuntamiento pueda efectuar contra ella en virtud de los hechos derivados de este proceso y con los fundamentos jurídicos, forzosamente distintos a los que aquí se invocan, que se estimen oportunos. ".(Sent. T.S. de 11 julio 1997). "En lo que se refiere a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario basta traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 julio 1991 ( RJ 19916339 ) que, citando la de 10 octubre 1988 ( RJ 19887460 ), señala que "la excepción de litisconsorcio carece de operatividad en el proceso contencioso-administrativo ya que el recurso no se interpone contra

personas determinadas, sino contra un acto, y devienen demandados automáticamente, siendo llamados también automáticamente, la Administración autora del mismo y todos aquellos a quienes hubiera originado derecho, y corresponder la legitimación pasiva en igual proceso, conforme al artículo 29.1, a), a la Administración de que proviniese el acto recurrido y no a otra distinta". (Sent. T.S. de 11 mayo 1998). "La jurisprudencia de este Tribunal tiene declarado reiteradamente que las posiciones procesales de codemandados y coadyuvantes no dependen de cuáles hayan sido las declaraciones o expresiones terminológicas expresadas por las partes, sino de lo que resulta de los artículos 29.1, b) y 30 de la Ley de este Orden de Jurisdicción ( RCL 19561890 y NDL 18435), a cuyo tenor tienen la condición de demandados las personas en cuyo favor derivan derechos del acto frente al que se formula la pretensión, mientras que son coadyuvantes aquellos que sólo ostentan un interés directo o legítimo en el mantenimiento del acto o disposición que motiva la acción contencioso-administrativa". (Sent. T.S. de 13 febrero 1998).

SEXTO.- "De acuerdo con reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo, entre las que podemos citar las de 2 febrero 1980 (RJ 1980743), 5 y 23 junio 1981 (RJ 1981894 y RJ 1981255RJ 198125500), y 20 septiembre 1983, «no es posible hoy en nuestro sistema exigir para la viabilidad de la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios la concurrencia de los requisitos clásicos -realidad del daño, culpa o negligencia y relación de causa a efecto-, sino que una exégesis razonable del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración, en armonía con lo preceptuado por los artículos 121 y concordantes de la Ley de Expropiación Forzosa, (artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre) sólo impone para configurar la responsabilidad que se acredite: a) la efectiva realidad de un daño; b) que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no se haya producido fuerza mayor» . El punto clave para la exigencia de la responsabilidad no está, pues, en la condición normal o anormal del actuar administrativo, sino en la lesión antijurídica sufrida por el afectado y que éste no tiene el deber jurídico de soportar, por lo que la antijuridicidad desaparece cuando concurre una causa justificativa que legitime el perjuicio, «un título que imponga al administrado la obligación de soportar la carga» -Sentencia del Tribunal Supremo de 3 enero 1979 (RJ 19797)- o algún precepto legal que imponga al perjudicado el deber de sacrificarse por la sociedad -Sentencia del Tribunal Supremo de 27 septiembre 1979 (RJ 19793299)". (sent. T.S. de 10-10-1997). "La responsabilidad de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos, establecida en los arts. 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, y con sede actual en el art. 106.2 de la Constitución, que, no obstante referirse aquellas disposiciones a la Administración, son plenamente aplicables al ámbito local, como ya recordó la Sentencia del Tribunal Supremo de 8-7-1982, y preceptúa el art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 abril, según ha matizado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo los siguientes: a) Que se haya causado un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que dichos daños o lesión patrimonial sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pú blicos, en relación directa, inmediata y exclusiva de causa o

efecto, sin intervención extraña que pueda influir alterando el nexo causal; c) Que no se haya producido fuerza mayor, única hipótesis excepcionante de la responsabilidad de la Administración y que viene siendo definida como aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado. Ciertamente, el necesario nexo de causalidad entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y la producción del daño puede no existir, cuando el resultado dañoso se deba exclusivamente a la actuación del administrado, y aún cabe la posibilidad de que, junto con aquel funcionamiento del servicio público, se aprecie la concurrencia de otra concausa o causa trascendente en la producción del suceso, pudiendo entonces apreciarse una concurrencia de culpas, con compensación de responsabilidades". (sent. T.S. de 4-11-1993). "La responsabilidad patrimonial de la Administración configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa (RCL 19541848 y NDL 12531), en el artículo 121 y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artí culo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el RD 429/1993, de 26 marzo (RCL 19931394 y 1765), que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administració n, permite concretarlos del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con

posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado. Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en Sentencias de 14 mayo, 4 junio, 2 julio, 27 septiembre, 7 noviembre y 19 noviembre 1994 [RJ 19944190, RJ 19944783, RJ 19946673, RJ 19947361, RJ 19948578 y RJ 199410469], 11 febrero 1995 [RJ 19952061], al resolver el recurso de casación 1619/1992, fundamento jurídico cuarto y 25 febrero 1995 (RJ 19952096), al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores Sentencias de 28 febrero y 1 abril 1995 [RJ 19951489 y RJ 19952976]) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. La responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sujeta en el momento de producirse los hechos al régimen establecido en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado vigente a la sazón, y en los artículos 120 y 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, tiene carácter objetivo. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio pú blico se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles

conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse: a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél. b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que - válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla. d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia". (sent. T.S. de 20-10-1997). "La responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquélla se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado; señalando que esta fundamental característica -«cará cter

objetivo de la responsabilidad»- exige que no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento anormal de los servicios públicos". (sent. T.S. de 10-10-2000).

SÉPTIMO.- "Al no apreciarse la concurrencia de nexo causal entre el servicio público y el desgraciado atropello del menor, debemos estimar también este tercer motivo de casación, al haberse aplicado indebidamente por la Sala de instancia en la sentencia recurrida lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, en relación con el artículo 54 de la Ley 7/1985 ( RCL 1985799 , 1372; ApNDL 205), reguladora de las Bases de Régimen Local, pues, al dictarse aquélla, no había entrado en vigor la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Pú ;blicas y del Procedimiento Administrativo Común, que en su artí culo 139.1 recoge también como requisito para declarar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas el nexo de causalidad entre el funcionamiento normal o anormal de los servicios pú blicos y la lesión causada a los particulares en sus bienes o derechos, y, desde luego, la sentencia recurrida se aparta abiertamente de la doctrina jurisprudencial que así lo exige, aplicada, entre otras, en nuestras Sentencias de 18 de octubre ( RJ 19937499 ) y 27 de noviembre de 1993 ( RJ 19938945 ), 4 de junio de 1994 ( RJ 19944783 ), 30 de abril ( RJ 19963644 ), 31 de julio, 26 de octubre ( RJ 19967605 ) y 12 de noviembre de 1996 ( RJ 19969228 ), 25 de enero ( RJ 1997266 ), 26 de abril ( RJ 19974307 ) y 16 de diciembre de 1997 ( RJ 19978786 ), 28 de febrero ( RJ 19983198 ) y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999 ( RJ 19993038 ), 26 de febrero ( RJ 20002450 ) y 15 de abril de 2000 ( RJ 20006255 ), 21 de julio de 2001 ( RJ 20019167 ), 18 de mayo de 2002 ( RJ 20025740 ), 15 de junio de 2002 (recurso de casación 453/1997) y 26 de junio de 2002 (recurso de casación 1635/1998, fundamento jurí dico segundo)". (Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), de 28 septiembre 2002). "En efecto, la responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración no supone que la obligación de indemnizació n nazca siempre que se produce una lesión por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sino que es preciso que entre la lesión y el funcionamiento haya un nexo de causalidad objetiva del que resulte que aquella lesión es consecuencia de este funcionamiento. Es decir, que ha de haber una relación directa, inmediata y exclusiva de causa y efecto entre el acto normal o anormal de la Administración y el daño que ese acto haya producido, sin que

intervengan elementos extraños que pudieran influir en la alteración del nexo causal (SSTS, 14 de marzo de 1990 [ RJ 19901990 ], 19 de enero de 1987 [ RJ 1987426 ], 14 de septiembre de 1989 [ RJ 19896571 ], 23 de marzo de 1990 [ RJ 19902218 ]). Además, aparte de lo que acaba de exponerse y de lo resuelto en la causa seguida por los hechos, la acción del tercero que dio lugar a la ruptura del nexo causal determinó al Juez Instructor a dictar auto de procesamiento en rebeldía por realización arbitraria del propio derecho, y en dicha situación la Ley preserva la acción que a la parte ofendida por el delito pudiera corresponderle para la restitución de la cosa, la reparación del dañ o y la indemnización de perjuicios, a fin de que pueda ejercitarla independientemente de la causa penal, por la vía civil contra los que fueran responsables (artículos 842 y 843, Ley de Enjuiciamiento Criminal [ LEG 188216 ])». Ciertamente, según hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias de veintiocho de febrero ( RJ 19983198 ) y veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho ( RJ 19983409 ), trece de marzo de mil novecientos noventa y nueve ( RJ 19993038 ), veintiséis de febrero de dos mil ( RJ 20002450 ), veintitrés de junio ( RJ 20018217 ) y veinticuatro de septiembre de dos mil uno ( RJ 20019177 ) y trece de marzo ( RJ 20022271 ) y cinco de noviembre de dos mil dos, la Administración sólo responde de los daños verdaderamente causados por su propia actividad o por sus servicios, no de los daños directamente imputables a conductas o hechos ajenos a su propia organización o actividad administrativa". (Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), de 21 enero 2003).

OCTAVO.- "No cabe considerar que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados, derivada de la actividad de éstos, por el hecho de que ejerzan competencias en la ordenación de un determinado sector o sea necesaria su autorización, porque, de lo contrario, como pretende la representación procesal de la recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico". (Sent. T.S. de 4 mayo 1998). "El recurrente pretende fundamentar su recurso en el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración que le lleva a entender que ésta viene obligada a indemnizar por el solo hecho de que aquél haya ocurrido en el recinto del aeropuerto, sin embargo esta Sala ha declarado reiteradamente que no es acorde con el principio de responsabilidad objetiva, recogida en los artículos 40.1 de la Ley de Régimen Jurí dico de la Administración del Estado y 139.1 de la vigente de Ré gimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992 ( RCL 19922512 , 2775 y RCL 1993246), la generalización de dicha responsabilidad más allá del principio de causalidad, aun en forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañ oso producido, que en este caso, como ha declarado la sentencia de instancia, no puede apreciarse ya que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento por el mero hecho de que se produzca dentro de sus instalaciones cuando ni éstas constituyen un riesgo en si mismas ni sus características arquitectónicas implican la creació n de tal situación de riesgo ni, mucho menos, se ha acreditado que el accidente lesivo se haya producido por un defecto en la conservación, cuidado o funcionamiento de éstos, de tal manera que el hecho causal causante del accidente es ajeno por completo al actuar de la Administración y en consecuencia ninguna relación existe entre el resultado lesivo y el funcionamiento normal o anormal del servicio pú blico, ni de manera

directa ni indirecta, inmediata o mediata, exclusiva ni concurrente. La prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aqué lla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, hay que reconocer con la doctrina que el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamene con carácter general, supuesto que cualquier acaecimiento lesivo -y así ocurre en el presente caso- se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien, como el resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal. El problema se reduce a fijar entonces qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final. De las soluciones brindadas por la doctrina la teoría de la condición o de la equivalencia de las causas que durante tanto tiempo predominó en el Derecho Penal, según la cual es causa del daño toda circunstancia que de no haber transcurrido hubiera dado lugar a otro resultado, está hoy sensiblemente abandonada. La doctrina administrativista se inclina más por la tesis de la causalidad adecuada, que consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso el resultado se corresponde con la actuación que lo originó es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una «conditio sine qua non», esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero. Ahora bien, esta condición, por sí sola, no basta para definir la causalidad adecuada. Es necesario además

que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso; esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo. Sólo cuando sea así, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño («in iure non remota causas, sed proxima spectatur»). De esta forma quedan excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios determinantes de Fuerza Mayor". (Sent. T.S. de 5 junio 1998).

NOVENO.- Del examen del procedimiento resultan los siguientes datos: A) DILIGENCIA. DE DENUNCIA que dice: En la Jefatura Superior de Policía de Canarias, y en su Brigada provincial de Policía Judicial, Grupo de Homicidios, siendo las diecinueve horas del dia veinticinco de febrero del año dos mil, por los funcionarios del referido grupo, con carné profesionales números NUM000 y NUM001 que actúan como Instructor y Secretario para 1 práctica de las presentes, y para hacer constar que las mismas son ampliatorias a la diligencias número 1.847, de fecha veinticinco de febrero del dos mil, remitidas al Juzgad de Instrucción número cinco, en las que Alfonso , nacido e Arucas, el día diecinueve de junio de mil novecientos treinta y siete, hijo de Pedro y Rosario con domicilio en la calle León y Castillo, número setenta y cinco, piso quinto, puerta primen telé fono NUM002 , comparece como DIRECCION000 de la Compañía Canaria de Cementerios, CANARICEN, y denuncia que como consecuencia de unas obras realizadas E el Cementerio de San Lázaro, se observó como el nicho número NUM003 , propiedad de Cesar , se encontraba con la lápida desplazada y fracturado cierre sellado. En el nicho, estaba enterrada la niña Angelina , nacida en Las Palmas, el día veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y siete...b) ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR.- Que dice: PARA HACER CONSTAR: Que tras tenerse conocimiento en esta Brigada de la denuncia presentada po: Alfonso por la sustracción de los restos del cadáver de la Angelina contenidos en el ataúd del nicho número NUM003 propiedad familia, se ha personado en el Cementerio de San Lázaro, en Las Palmas de Gran Canaria, E91. trece horas del día de la fecha, al objeto de practicar en el lugar una inspección ocular. El nicho se encuentra en la zona correspondiente al ensanche "L" del edificio SIETE del citado cementerio. La lápida que lo cubría se encuentra en el suelo, apoyada en la pared, y se detalla que corresponde a la niñ a Angelina , fallecida el día doce de marzo de mil novecientos noventa y ocho. Según manifestaciones del denunciante, fue depositada lugar tras ser retirada por empleados del cementerio al encontrarse desprendida de la pared. Se comprueba que la tabica de cemento que recubre el nicho está despretinada retirarla, se observa en su interior un ataúd de color blanco, de niño, con la tapa a un lado; junto a ella se

encuentran restos de tela que debieron corresponder al sudario que envolvía el cu restos de coronas de flores, con sus cintas conmemorativas. Aquél presenta seña descomposición por el tiempo transcurrido y tanto en el interior como en el exterior del ataú d visibles. restos de fauna cadavérica sin vida. Se aprecian muescas en el borde superior del con apariencia de haber introducido un destornillador o instrumento similar. No fueron hallados los embellecedores que cubren los cuatro tirafondos de anclaje de la lápida. Se procede a realizar un reportaje fotográfico detallado del estado en que se encontraban tales objetos, procediéndose a la recogida del sudario y una muestra de los restos de fauna cadavérica para su estudio. Se da por finalizada la presente a los treinta minutos de su inicio, firmándola en prueba de conformidad, de lo que, como Secretario, CERTIFICO. c) INFORME PERICIAL SOBRE ESTUDIO DE MUESTRAS ENTOMOLÓGICAS ANTECEDENTES Procedente de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Las Palmas y en relación con la exhumación ilegal del cadáver de la niña de ocho meses Angelina , fallecida el 12 de Marzo de 1998 por una enfermedad degenerativa del sistema neurovegetativo, denominada "mal de WERDINGHOFFMAN; por cuyo hecho se tramitaron diligencias policiales 1847 remitidas al Juzgado de Instrucción número CINCO de la citada ciudad; se recibieron en el Laboratorio de Entomología Forense de la Sección de Antropología del Servicio Central de Identificación de esta Comisaría General las siguientes muestras: Muestra 1.- Trozos de sudario conteniendo lo que pudiera ser "faun cadavérica", tomados del ataúd que contenía el cadáver y recibidos en un bot de cristal. Muestra 2.- Elementos entomológicos, al parecer, "fauna cadavérica recogidos en el ataúd, que fueron recibidos en un bote de cristal. Muestra 3.- Dos trozos de sudario contenidos dentro de una bolsa de plástico de color negro...CONCLUSIONES PRIMERA.- En el interior del ataúd se ha producido el proceso de putrefacción de un cadáver SEGUNDA.- El cuerpo en el momento de la exhumación ilegal, se encontraría reducido múltiples y pequeños fragmentos óseos. TERCERA: El contenido del féretro posiblemente fue volcado en el interior del nicho por ellos presunto/s autor/es del hecho, donde quedaron depositados al menos, una parte de los fragmentos óseos a que se había reducido el cuerpo. d) A U T O: En LAS PALMAS DE GRAN CANARIA a veintiséis de Febrero de

dos mil. HECHOS: ÚNICO.- El presente procedimiento se incoó por los hechos que resultan de las anteriores actuaciones, habiéndose practicado las diligencias de investigación que constan en autos. RAZONAMIENTOS JURIDICOS ÚNICO.- De lo actuado se desprende que los hechos investigados son constitutivos de infracción penal, si bien no existen motivos suficientes para atribuir su perpetración a persona alguna determinada y por ello es procedente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 789-5º-la y 641-2a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, decretar el sobreseimiento provisional de estas actuaciones. PARTE DISPOSITIVA SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y ARCHIVO DE LA PRESENTE CAUSA. Póngase esta resolución en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes personadas, previniéndoles que contra la misma podrá n interponer, ante este Juzgado, recurso de reforma y/o -apelación, en el plazo de TRES DÍAS. Así lo acuerda, manda y firma D. ANA ISABEL DE VEGA SERRANO, MAGISTRADA -JUEZ del Juzgado de Instrucción nº 5 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y su partido.

DÉCIMO.- Como corolario de todo lo expuesto procede concluir, que si "la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico. El problema se reduce a fijar entonces qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final"; si " ;la doctrina administrativista se inclina más por la tesis de la causalidad adecuada, que consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de este posible cá lculo, de tal forma que sólo en el primer caso el resultado se corresponde con la actuación que lo originó es adecuado a é ;sta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una «conditio sine qua non», esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero. Ahora bien, esta condición, por sí sola, no basta para definir la causalidad adecuada. Es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso; esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo. Sólo cuando sea así, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño"; si "la responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración no supone que la obligación de indemnización nazca siempre que se produce una lesión por el funcionamiento normal o anormal de los servicios pú blicos, sino que es preciso que entre la lesión y el funcionamiento haya un nexo de causalidad objetiva del que resulte que aquella lesión es consecuencia de este funcionamiento. Es decir, que ha de haber una relación directa, inmediata

y exclusiva de causa y efecto entre el acto normal o anormal de la Administración y el daño que ese acto haya producido, sin que intervengan elementos extraños que pudieran influir en la alteración del nexo causal". En el supuesto de autos, de la prueba practicada resulta que en el desgraciado hecho, reviste indudablemente caracteres de delito, atribuible a terceros hasta la fecha desconocidos, al no acreditarse una adecuación objetiva entre acto y evento, no se da la condición de la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño; la Sala, comprendiendo y compartiendo el dolor, que el hecho ha causado a los padres y familiares de la difunta niña, debe, por las razones expuestas desestimar el recurso.

DÉCIMO PRIMERO.- A los efectos del art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional, no se aprecian circunstancias determinantes de un especial pronunciamiento sobre costas.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

PRIMERO.- Rechazar las causas de inadmisibilidad invocadas por la representación procesal de la Administración demandada.

SEGUNDO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Esther y DE DON Juan Antonio , contra la resolución de la que se hace mención en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, por considerarla ajustada a Derecho.

TERCERO.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.