Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SÉPTIMA
Núm. de Recurso:0000308/2016
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:01991/2016
Demandante: Fidela
Procurador:GUMERSINDO LUIS GARCIA FERNANDEZ
Letrado:JOSE LUIS DE ACUÑA REIG
Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a nueve de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional [Sección Séptima] ha pronunciado la siguiente Sentencia en elrecurso contencioso-administrativo núm. 308/2016,interpuesto por Dª. Fidela , representada por el Procurador de los Tribunales D. Gumersindo Luis García Fernández, con asistencia letrada, contra Resolución adoptada con fecha de 17 de diciembre de 2015 por el Tribunal Económico-Administrativo Central [Sala Tercera, Vocalía Undécima - R. G. 85/2014 y 391/2014, acumulados], sobre derivación deresponsabilidad solidaria; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado. Cuantía: 4.311.200,53 Euros.
Antecedentes
PRIMERO: Con fecha de05 de junio de 2013, el Inspector Regional Adjunto [Dependencia Regional de Inspección - Delegación Especial de Madrid - AEAT] resolvió declarar a Dª. Fidela [D. N. I. / N. I. F.: NUM000 ] responsable solidariadel pago de las deudas tributarias contraídas por la entidad «ANCA CORPORATE, S. L.» [N. I. F.: B31727720], por el concepto de Impuesto sobre Sociedades 204/05/06 y Retención e Ingreso a Cuenta Cap. Mob. 2007, en aplicación del art. 42.2. a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , fijando el alcance de la responsabilidad en el importe del dividendo percibido a cuenta de los resultados del ejercicio 2006, los días 3 de enero y 23 de febrero de 2007, en los términos expuestos en el propio acuerdo de derivación, y hasta el límite de dicho importe, al representar los derechos económicos un importe inferior al de las deudas tributarias y sanciones exigibles a la deudora principal. Extendiéndose la responsabilidad declarada al pago de las deudas tributarias y sanciones exigibles a la deudora principal por los referidos conceptos. Y todo ello con el límite del valor de los bienes que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria para el cobro de las deudas y sanciones reseñadas, que asciende a 4.311.200,53 Euros.
Frente a la mencionada resolución de derivación de responsabilidad tributaria interpuso la interesadarecurso de reposición, que fue desestimado por el Inspector Regional Adjunto mediante resolución de 13 de noviembre de 2013. Contra esta resolución interpuso la interesadareclamación económico-administrativaante el Tribunal Económico-Administrativo Central [R. G. NUM002 ], a la que se acumuló la reclamaciónR. G. NUM001 , interpuesta por Dª. Fidela ante el mismo Tribunal frente alrequerimiento de pagodictado el 02 de octubre de 2013 por la Dependencia Regional de Recaudación [Delegación Especial de Madrid - AEAT], a cargo de aquella, en base al art. 175.1 a) de la Ley 58/2003 , por importe de 2.794.938,37 Euros, como responsable solidaria, por colaborar en la ocultación o transmisión de bienes del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria tendente al cobro de la deuda tributaria de la entidad «ANCA CORPORATE, S. L.», representada por las liquidaciones NUM003 [I. Sociedades 2004/05/06] y NUM004 [Acta Ret. e Ingresos a Cta. Cap. Mob. 2007].
Con lo cual, medianteresolución de 17 de diciembre de 2015[R. G. 85/14 y 391/14], el Tribunal Económico-Administrativo Central decidió:
-Desestimar la reclamación R. G. NUM002 , sin perjuicio de lo señalado en el fundamento de derecho octavo, conforme al cual: No obstante, al haber estimado parcialmente este Tribunal las reclamaciones R. G.: NUM005 y NUM006 en resoluciones de fecha 5 de noviembre de 2015, ha de procederse a la adecuación del importe del alcance de responsabilidad y del requerimiento de pago a las rectificaciones señaladas en dichas resoluciones. A las resoluciones adoptadas en dichas reclamaciones se hace referencia en el Antecedente de Hecho Séptimo de la resolución del TEAC.
-Inadmitir la reclamación NUM001 . Po r extemporánea, al haberse notificado el acuerdo de exigencia de responsabilidad el 16 de octubre de 2013, y haberse interpuesto la reclamación el 20 de noviembre.
SEGUNDO:Con fecha de 15 de abril de 2016, el Procurador de los Tribunales D. Gumersindo Luis García Fernández, actuando en nombre y representación de Dª. Fidela , interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacionalrecurso contencioso-administrativofrente a la expresada resolución adoptada con fecha de 17 de diciembre de 2015 [R. G. 85/14 y 391/14] por el Tribunal Económico-Administrativo Central.
TERCERO:El recurso contencioso-administrativo así planteado fue admitido a trámite por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional [Sección 7ª] mediante decreto de 22 de abril de 2016 [Recurso Contencioso-Administrativo núm. 308/2016].
Una vez recibido el expediente administrativo, se dio traslado del mismo a la parte actora para que formalizara lademanda, lo que efectuó mediante escrito de 04 de julio de 2016 en el que, tras la exposición de los hechos y de los correspondientes fundamentos de derecho, terminó suplicando a la Sala que:
«...dicte sentencia por la que estime íntegramente el recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 17 de diciembre de 2015, dictada por el TEAC, sobre declaración de responsabilidad solidaria, y en consecuencia,(i) anule el acuerdo de 5 de junio de 2013de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid, que fijaba el alcance de la responsabilidad en el importe global de4.311.200,53euros; y(ii)además admita la reclamación NUM001 , interpuesta en tiempo y forma, y consecuentemente, en base a las alegaciones presentadas en su momento,anule el acuerdo de 2 de octubre de 2013de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid, que procedió a la exigencia de dicha responsabilidad, por conceptos impositivos (retenciones y sociedades) y sus respectivas sanciones.»
CUARTO: A continuación se dio traslado a la Abogacía del Estado para lacontestacióna la demanda, lo que realizó mediante escrito de 12 de septiembre de 2016, en el cual expuso los hechos y sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando que se dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, confirmando la resolución impugnada, con imposición de las costas a la parte actora.
QUINTO:Mediante decreto de 27 de septiembre de 2016 se fijó la cuantía del proceso en 4.311.200,53 Euros. Una vez formalizado por las partes el trámite deconclusiones, se declararon conclusas las actuaciones mediante diligencia de ordenación de 02 de noviembre de 2016. Y mediante providencia de 05 de julio de 2017 se señalópara votación y falloel día 28 de septiembre de 2017, fecha en la que tuvo lugar, quedando el recurso jurisdiccional visto para sentencia, de la que ha sido Ponente el Magistrado D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO: Objeto del recurso contencioso-administrativo.
1.- Esobjeto de impugnación[ art. 25, Ley 29/1998, de 13 de julio] la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de17de diciembre de 2015[Sala Tercera, Vocalía Undécima. R. G. 85/14 y 391/14], desestimatoria de las siguientesreclamaciones económico-administrativasinterpuestas por Dª. Fidela :
1.1.- Reclamación R. G. NUM002 , interpuesta una vez desestimado el recurso de reposición planteado, respecto delacto administrativo de derivación de responsabilidad solidariadictado con fecha de05 de junio de 2013por la Dependencia Regional de Recaudación [Delegación Especial de Madrid, Agencia Estatal de Administración Tributaria], con respecto a las deudas tributarias pendientes de la entidad «ANCA CORPORATE, S. L.», ya reseñadas y que ascendían a 91.289.000,52 Euros, cifrándose el alcance de cuya responsabilidad en la cantidad de 4.311.200,53 Euros. En aplicación del art. 42.2 a) LGT [2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades: a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria].
Lasdeudas tributariascontraídas por la deudora principal yderivadasen concepto de responsabilidad solidaria son las representadas por las liquidaciones practicadas en concepto de Impuesto sobre Sociedades-Ejercicios 2004/05/06 [A23-71754910 ] y de Retención e Ingresos a Cuenta del Capital Mobiliario- Ejercicio 2007 [A23-71754892] y sus correspondientes sanciones [A23-71750544 y A23-75806544, respectivamente].
Y la declaración de responsabilidad solidaria, tal y como se expone en la resolución del TEAC, descansa sustancialmente en que:
«...En definitiva, los socios de ANCA CORPORATE SL, decidieron mediante sus actos y acuerdos (cobro de los dividendos a cuenta pagados por la sociedad y aprobación de los acuerdos de distribución de resultados en las Juntas generales) libre, voluntaria y conscientemente, limitar la tributación efectiva de dicha sociedad y de los beneficios que se repartirían a lo establecido para las sociedades patrimoniales, al dejar sin recursos patrimoniales a la entidad para hacer frente a eventuales reclamaciones de la Hacienda Pública. Es por ello que se aprecia una unidad en la conducta que lleva a concluir que con la transmisión de la casi totalidad de los activos o bienes se evitó, de hecho, tanto la tributación efectiva por el régimen general del impuesto sobre sociedades como por las retenciones a cuenta de las personas físicas por la distribución del dividendo. De los hechos anteriores se deduce que la transmisión de los bienes de la sociedad ANCA CORPORATE SL mediante el reparto a Da. Fidela de dos dividendos a cuenta por importe de 4.311.200,53 euros (el 3 de enero de 2007 por 1.523.959,26 euros y el 23 de enero de 2007 por 2.787.241,27 euros), se produjo ante el previsible nacimiento de la deuda por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2004, 2005 y 2006, Retenciones a cuenta del capital mobiliario del 1° trimestre de 2007 y las sanciones derivadas de dichos conceptos tributarios resultante de una eventual y previsible comprobación inspectora, dada la relevancia tributaria de las operaciones inmobiliarias realizadas y por la falta de ingreso de su importe.»
1.2.- Reclamación R. G. NUM001 , interpuesta respecto delrequerimiento de pagoacordado con fecha de 02 de octubre de 2013 por la Dependencia Regional de Recaudación [Delegación Especial de Madrid - AEAT], en base al art. 175.1 a) LGT , por importe de 2.794.938,37 Euros, equivalente al importe del alcance de la responsabilidad solidaria declarada, deducida la parte correspondiente a las sanciones suspendidas [4.311.200,53 - 1.516.262,16 Euros = 2.794.938,37 Euros]. Requerimiento dirigido a Dª. Fidela , como responsable solidaria, por colaborar en la ocultación o transmisión de bienes del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria tendente al cobro de la deuda de la referida entidad, «ANCA CORPORATE, S. L.».
2.- La resolución del TEAC de 17 de diciembre de 2015 consistió en:
2.1.- Desestimar la reclamación NUM002 , sin perjuicio de la rectificación consecuente a la estimación de las reclamaciones R. G. NUM005 y R. G. NUM006 , mediante resoluciones del TEAC de 05 de noviembre de 2015, a las que se hace referencia en el Antecedente de Hecho Séptimo y en el Fundamento de Derecho Octavo, de la resolución del TEAC de 17 de diciembre de 2015.
2.2.- Inadmitir la reclamación R. G. NUM001 , por extemporánea. Al haberse notificado el acuerdo de derivación de responsabilidad con fecha de 16 de octubre de 2013, y haberse interpuesto la reclamación el 20 de noviembre siguiente.
SEGUNDO: Planteamiento del recurso contencioso-administrativo.
1.- Lapretensiónprocesal deducida en la demanda [ art. 31, Ley 29/1998 ] está dirigida a la anulación del acto administrativo de declaración de responsabilidad solidaria, y a la admisión a trámite y subsiguiente anulación de la reclamación interpuesta frente al subsiguiente requerimiento de pago de las deudas objeto de derivación, excepción hecha de las sanciones derivadas que se encontraban suspendidas.
Y losmotivos de impugnaciónen que dicha pretensión se sustenta [art. 56, idem], tal y como se exponen en lademanda, son los siguientes:
«I.Sobre el acuerdo de 5 de junio de 2013 de derivación de responsabilidad»
«Con fecha 23 de enero de 2012, la Dependencia Regional de Recaudación dictó, contra mi representado, acuerdo de responsabilidad solidaria, al amparo del artículo 42.2.a) LGT , en relación con diversas liquidaciones efectuadas al deudor principal Anca. Dichas liquidaciones fueron posteriormente anuladas por el propio Tribunal, ordenando la retroacción de actuaciones, para cuantificar correctamente la deuda solicitada, conforme se relata en el acuerdo recurrido. Como consecuencia de la anulación de las liquidaciones a la sociedad Anca, el Departamento de Recaudación, anuló el acuerdo de derivación de responsabilidad, sin ordenar, como hubiera sido procedente, según se alegó en su momento, la retroacción de actuaciones que había ordenado el Tribunal, para cuantificar correctamente le deuda, y naturalmente, el importe de la responsabilidad. Posteriormente, con fecha 5 de junio de 2013, la Dependencia de Inspección volvió a dictar acuerdo, como si el anterior no hubiera existido, declarando de nuevo a mi representado responsable solidario del mismo importe acordado en la primera derivación (...) En consecuencia, parece evidente que no solo debe anularse el acuerdo de 5 de junio de 2013, declarando la responsabilidad a mi representado, por deudas de la sociedad Anca, que han sido anuladas, por segunda vez, por el mismo Tribunal, sino que, además, la Agencia Tributaria no puede volver a girar una nueva declaración, en aras del principio constitucional de seguridad jurídica, conforme la jurisprudencia precitada, y la más reciente del 29 de septiembre de 2014, en la que se unifica doctrina, en el sentido de imposibilitar a que la Administración corrija sus actos viciados, hasta acertar (...) Sin perjuicio de lo indicado anteriormente (...) En el caso que nos ocupa, como vamos a ver más adelante,no se dan ninguno de los requisitos, para que dicho artículo pueda aplicarse. Pero antes,vamos a analizar si la acción en la Administración Tributaria habría prescrito(...) En suma, parece claro que cualquier que sea el dies a quo que pueda considerarse, la prescripción extintiva está ganada. Si se entiende que pudo comenzar cuando terminó el periodo voluntario de pago, el acuerdo de responsabilidad es nulo (por estar hecho fuera del tiempo), y si se entiende que pudo comenzar cuando se realizó el presupuesto de la responsabilidad (cobro de los dividendos) y se dio a conocer el mismo a la Agencia Tributaria (cuando se presentaron las autoliquidaciones), nos remontaríamos al año 2007, y la prescripción se habría ganado, por no haber sido interrumpida con acciones de recaudación, en el plazo de 4 años, pues es evidente, que la interrupción de la prescripción del obligado principal, en la fase de inspección, no puede desplegar sus efectos más allá de los cauces, de los limites y del circulo de interesados en dicho procedimiento inspector, sin poder alcanzar al presunto responsable, ajeno en dicho procedimiento, que solo entra en juego en el procedimiento de recaudación, y es en éste, donde solo sería posible la interrupción de la prescripción, rompiendo el silencio de la relación mediante su notificación, en este ámbito y en términos de su conocimiento por el interesado (en este caso responsable). Y todo ello en una interpretación razonable y lógica de los artículos 68.1 y 68.8 de la Ley General Tributaria .»
«Y entrando en elfondo del asuntosobre el acuerdo de derivación de responsabilidad que se le imputa a mí representado, manifestamos lo siguiente (...) 1.- Que podemos afirmar, con toda rotundidad, que no hay ni una sola prueba, ni un solo indicio de que cuando mi representante cobró el dividendo, ni conocía ni participó en la decisión ilícita que se presume (...) 2.- Además, el Tribunal sostiene, al igual que ha mantenido la Inspección, que la decisión de pagar los dividendos se tomó en lasJuntas Generales que se celebraron en el año 2007. Como hemos dicho, la decisión de pagar el dividendo la tomó única y exclusivamente el administrador. El acuerdo fue firme y a partir de ese momento se devengaron los impuestos correspondientes. Posteriormente, en las juntas generales, a que se refiere el Tribunal, lo único que se acuerda (sobre dividendos) es la aplicación del resultado del ejercicio de la sociedad, que naturalmente debía tener en cuenta el dividendo pagado. En suma,se aprueba, el asiento contable de aplicación del resultado, que se corrige en el mes de noviembre, porque se había equivocado la cuantía del dividendo pagado (...) 3.-Tampoco puede sostenerse que la aprobación del dividendo se hizo con conocimiento de la contestación a la consulta tributaria, de fecha 19 de marzo de 2007, en la que se cuestionaba la correcta tributación de la sociedad. Porque el acuerdo de los dividendos se había hecho en fecha anterior, y además, porque los administradores, que habían recibido dicha consulta, la rebatieron ante la Dirección General de Tributos, para aclarar su contenido. Y, cosa que no dice, en sus fundamentos de hecho, el Tribunal, hasta el 7 de agosto del año 2009, no se registró de salida la contestación a la misma, sin que además, conste en el expediente, que dicha consulta llegó a la sociedad. Es más, ni siquiera consta en el expediente, intento alguno de notificación de la contestación definitiva. No obstante lo cual, curiosamente, la Inspección ha incorporado la contestación de la consulta de marzo del 2007, al expediente, como si fuera la contestación definitiva. Y el Tribunal, nada dice al respecto (...) 4.- Tampoco puede sostenerse, adicionalmente, como dice el Tribunal, que la aprobación del dividendo se realizó con conocimiento de que la tributación realizada, tanto en el ejercicio 2007, como en los anteriores, 2004, 2005 y 2006, a través del régimen de sociedades patrimoniales era incorrecta, porque los socios conocían la incorrecta tributación que estaban realizando. Lo cierto es, como consta, que dicha tributación venía realizándose sin ningún tipo de problemas desde el año 2004, sin que la sociedad recibiera ningún rechazo por parte de la Inspección, hasta el año 2009, en el que empezó la Inspección que ha cuestionado esa tributación, y ha levantado las actas, de las que se nos hace responsables (...) 5.- A mayores, tampoco puede sostenerse, como dice el Tribunal, que ...todos los socios eran conocedores de la incorrecta tributación, y de la deuda tributaria futura que se iba a determinar si se iniciaran actuaciones inspectoras..., cuando cobraron los dividendos, porque, según da por hecho, los socios...eran conocedores de la duda de la entidad acerca de su régimen tributario, por la petición de informes a su asesor fiscal, por el contenido de dos actas del Consejo de Administración de su filial Corporate Manjoya, S.L., acerca de la estrategia fiscal de la entidad y socios, etc. (...) 6.- Así pues, hemos de convenir que los hechos son contundentes.No hay prueba alguna, en el expediente, que pueda justificar las manifestaciones que hace la Inspección Regional, y que sostiene el Tribunal, en el acuerdo que recurrimos, en relación con la colaboración de mi representado en las decisiones para repartir los dividendos y descapitalizar la sociedad, ya que es totalmente falso quetodoslos socios de la entidad Anca, como dice el acuerdo que recurrimos, tuvieran conocimiento y fueran conocedores de la postura de la Administración Tributaria, en relación con la incorrecta tributación de la sociedad (...) 7.-Y por lo que respecta a laactuación de los socios minoritarios, como es el caso que nos ocupa, que el Tribunal ni siquiera comenta, y que en el expediente se tratan, más o menos, como si fueran o hubieran podido ser administradores societarios, o incluso socios con posibilidad de actuación y decisión en la sociedad, hemos de precisar lo siguiente: 7.1.- Que como consta en autos, en la sociedad Anca, mi representado tiene la condición desocio minoritario, con una participación inferior al 5%. (...)7.2.- Por otra parte, a mayor abundamiento, hemos de recordar que en el momento en que se aprueban los dividendos no existe ninguna deuda tributaria pendiente, lo único que al parecer existe, es una posible actuación previsible, que a lo sumo conoce el Órgano de Administración, sin que conste en el expediente prueba alguna, como se ha dicho, de que tuviéramos conocimiento de dicha posibilidad, a efectos de haber tenido una conducta diligente, en orden a impedir o imposibilitar el reparto de los dividendos (...) 8.- En definitiva, como hemos visto en los puntos anteriores, no se cumple ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 42.2.a) LGT , para que mi representada pueda ser declarada ni siquiera presunta responsable de las deudas tributarias que pueda tener pendiente la sociedad. Pues como hemos dicho, una cosa es la actuación que hayan podido tener los administradores sobre las prácticas societarias y otra cosa muy distinta, la actuación que ha podido tener mi representada, en dichas prácticas (...)»
«II. Sobre el Acuerdo de 2 de octubre de 2013 sobre exigencia de responsabilidad »
« (...) En el acuerdo que recurrimos, en el Fundamento de Derecho Primero, seinadmitedicha reclamación, por extemporánea, por haberse formulado la misma el 20 de noviembre de 2013, fuera del tiempo establecido al efecto, que terminaba el 16 de octubre de dicho año (si hubiera sido válido el acuerdo recurrido). No conforme con dicha inadmisión, mi representado presentó ante el Tribunal Económico Administrativo Central, un recurso de anulación, previsto en el artículo 241 bis LGT , para su resolución, sin más trámite, en el plazo de un mes. Habiendo transcurrido dicho plazo, conforme establece dicho artículo, en su apartado 4, se ha entendido desestimado dicho recurso, sin atender a nuestras fundadas alegaciones, que reiteramos a continuación: (...) El acuerdo recurrido inadmite la reclamación NUM001 , que versaba sobre la exigencia de responsabilidad, dado que según se precisa en el segundo párrafo del fundamento de derecho primero, el acuerdo fue notificado el 16 de octubre de 2013 y la reclamación fue interpuesta el 20 de noviembre de 2013 (...) No obstante, como se precisó en nuestro escrito de reclamación, entendimos que al no ser dicho acuerdo un mero acto de trámite, el acuerdo era recurrible, y para evitar dilaciones innecesarias, nos dimos por comunicados en el momento de presentar la correspondiente reclamación (...) En conclusión, con actuaciones como las expuestas, en los dos acuerdos recurridos, se ha conculcado (tanto por el Departamento de inspección, como por el de recaudación) claramente el principio constitucional ( artículo 9.3 CE ) de interdicción de la arbitrariedad. Lo arbitrario, no tiene motivación respetable, sino, pura y simplemente, la conocida sit pro ratione voluntas, con la que se ofrece (como en el caso que nos ocupa), el poco esfuerzo de contrastación con los hechos probados (en el acuerdo de 5 de junio de 2013, de derivación de responsabilidad), o con las alegaciones efectuadas (en el acuerdo de 2 de octubre de 2013, del que trae causa el anterior), y consecuentemente su carácter indefinible y su inautenticidad (como hemos razonado en los anteriores fundamentos de derecho); y en consonancia con las Sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 1982 , de 15 de octubre y 29 de noviembre de 1985 , debemos convenir que lo no motivado, lo no probado, como en el caso que nos ocupa, es ya, por ese solo hecho, arbitrario, y supone su expulsión del mundo jurídico.»
«III. Sobre los aspectos formales»
«Finalmente el Tribunal, en su Fundamento de Derecho Octavo, manifiesta que mi representado alegó en su momento que no se le había dado trámite de alegaciones en el procedimiento inspector, de conformidad con el artículo 106 de la LGT . Sin embargo, manifiesta, que el único obligado tributario es la entidad Anca, con la que se han tenido las actuaciones, sin que el reclamante fuera interesado en el citado procedimiento, para que se le comunicara su inicio o formulara alegaciones, de conformidad con el artículo 196 del Real Decreto 1065/2007 (...) Al respecto, precisamos, que el artículo 106 invocado, por nuestra parte, no era el establecido en la LGT , como dice el Tribunal, sino en el Reglamento general de actuaciones para la aplicación de los tributos (Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio). En dicho artículo, en su apartado 2, se establece con claridad que: una vez iniciado un procedimiento de comprobación, se deberá comunicar esta circunstancia a los demás obligados tributarios conocidos que podrán comparecer en las actuaciones (...) En definitiva, pues, hemos de convenir que si se entiende que no se ha producido la prescripción, desde el año 2007, en que se produjo el supuesto presupuesto de hecho de la responsabilidad, debe entenderse también que es de aplicación, en el año2013, lo establecido en el artículo 106 del Reglamento de Procedimiento , que obliga a comunicar el inicio de los procedimientos de comprobación a todos los obligados tributarios conocidos, para que comparezcan en las actuaciones, y aleguen lo que estimen conveniente en defensa de su derecho. El no hacerlo así, nos ha privado de la posibilidad de alegar sobre las deudas de las que se nos responsabiliza. Al respecto recordamos, que entre dichas deudas, están las que proceden de retenciones a cuenta de los dividendos, obligación que en el año 2013, está prescrita (al haber prescrito nuestra declaración de renta del año 2007, que motivó la retención), y, consecuentemente, dicha retención no puede ser exigida, porque carece de sentido jurídico que se haya exigido, conforme se precisa, entre otras, en la Sentencia de la propia Audiencia Nacional de 30 de julio de 2008 . De igual forma, tampoco hemos podido alegar nada respecto a la liquidación del Impuesto sobre Sociedades, y a las sanciones que se han impuesto, de todo punto improcedentes, al estar probado que no ha habido ocultación alguna de las operaciones realizadas, que todas ellas han sido declaradas en su momento en tiempo y forma, y que, a lo sumo, puede haber habido una discrepancia razonable de la norma (...)»
2.- En el trámite deconclusiones, la parte demandante se remitió a los antecedentes de la demanda, agregando, como hecho nuevo, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid en el incidente nº 503/13, dimanante del Concurso nº 1153/10 [Anca Corporate SL]. Y en línea con lo alegado en la demanda, reiteró que el acuerdo de derivación se dictó una vez prescrita la acción administrativa..., añadiendo que el art. 42.2 a) no sería de aplicación al caso, por no haber incurrido su representada en ninguna de las conductas previstas en el mismo y, en apoyo de cuya tesis, invocó la sentencia anteriormente reseñada, adjuntando copia de la misma, de la que vino a destacar particularmente el fundamento jurídico octavo. Asimismo, volvió a alegar el incumplimiento del art. 106 del Real Decreto 1065/2007 , refiriéndose finalmente a ...la anulación tácita del acuerdo de derivación de responsabilidad de 5 de junio de 2013, en cuanto que ...las liquidaciones que se realizaron a la sociedad ANCA han sido anuladas por resoluciones de 5 de noviembre de 2015.
3.- La Abogacía del Estado se opone al recurso jurisdiccional. Para ello, en la contestación a la demanda, dio por reproducidos los hechos del expediente, rechazando los hechos alegados de contrario, en cuanto no coincidan con aquellos. Defendió el mantenimiento del acuerdo de derivación de responsabilidad de 5 de junio de 2013, sin perjuicio de su adecuación al reajusta de la cuantía de la liquidación de la deudora principal, como consecuencia de haberse anulado ésta a ese solo efecto. Defiende también la inexistencia de prescripción, sustancialmente por las razones expuestas por el TEAC. Defiende la concurrencia de los requisitos del art. 42.2 a) de la Ley General Tributaria por considerar, en definitiva, que los hechos ocurridos son inequívocos, y de la valoración conjunta de todos ellos cabe concluir que el recurrente tenía consciencia de que se evitaba el pago del Impuesto sobre Sociedades y se repartía el patrimonio social. Finalmente, defiende que el responsable tributario es ajeno a toda participación en el procedimiento de liquidación seguido a la deudora principal, en base al propio art. 106 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1065/2007 y al art. 175.5 de la Ley General Tributaria .
En el trámite deconclusiones, la Abogacía del Estado se ratificó en los hechos y en los fundamentos de la contestación a la demanda, añadiendo que:
«Respecto de la sentencia de 13 de septiembre de 2016 que adjunta el escrito de conclusiones del actos, y cuya firmeza no consta, se observa que cuanto en ella se expone no altera los hechos ocurridos y que sirven de fundamento a la derivación de responsabilidad, expuestos en la resolución del TEAC (páginas 6 y 7), es decir que el obligado principal (Anca Coporate) tributó indebidamente como sociedad patrimonial y repartió dividendos sin practicar retenciones, tolo lo cual originó una deuda tributaria, que no fue posible satisfacer por falta de bienes, ya que éstos habían sido repartidos entre sus partícipes, lo cual es suficiente para rellenar el supuesto de hecho del artículo 42. El hecho de que, según parece considerar la sentencia, la contabilización de dicha deuda tributaria fuese la que aflora un desequilibrio patrimonial que llevó a una situación concursal, no altera en nada a los hechos descritos, puesto que el origen de las deudas, que en último extremo estaría en la conducta fiscal infractora de dicha mercantil, no cambia la situación patrimonial ni evita que se haya producido la salida del activo mediante reparto de dividendos.»
TERCERO: Sobrelos motivos de impugnación en que se basa la demanda rectora del recurso jurisdiccional.
«I.Sobre el acuerdo de 5 de junio de 2013, de derivación de responsabilidad»
Se propugna en la demanda la anulabilidad de la declaración de responsabilidad solidaria, por versar sobre deudas que han quedado anuladas y por tratarse de una segunda derivación de responsabilidad tributaria, contraria al principio de seguridad jurídica; por haber prescrito la acción recaudatoria de la Administración, y por no concurrir el presupuesto habilitante de la declaración de responsabilidad solidaria.
A las cuestiones así planteadas en la demanda se ha referido este órgano judicial, así en sentencia de 25 de mayo de 2017 [Procedimiento Ordinario 306/2016], haciendo en los fundamentos jurídicos cuarto a sexto las siguientes consideraciones que, por razones de unidad de doctrina y de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, son trasladables al supuesto enjuiciado:
«Opone el actor que no es posible dictar un segundo acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria, por lo que el acuerdo de derivación es nulo. Conviene recordar que las liquidaciones practicadas en ejecución de las resoluciones del TEAC al obligado tributario ANCA CORPORATE SL, como sujeto pasivo, modifican el importe de las deudas incorporadas en las propuestas contenidas en las actas de disconformidad en los términos señalados en las propias resoluciones del TEAC, esto es,, exclusivamente en el importe del cálculo de intereses de demora, confirmando el importe de la cuota a ingresar. Al respecto ha de decirse que la sentencia del TS de 19 noviembre 2012 dictada en interés de ley, en la que se cuestionaba la facultad de la Administración Tributaria de reiterar actos de naturaleza tributaria tras haber sido anulados por sentencia judicial, con independencia de cuál haya sido el tipo de vicio o defecto determinante de la anulación, no obstante haberse limitado el tribunal a anular la liquidación tributaria, viene a señalar que: hay que estar a la regulación establecida en la ley 30/1992 y en la Ley General Tributaria, normativa que permite la reiteración de los actos anulados, tanto en el caso de vicios de forma o de procedimiento, como en el de infracción sustantiva o error iuris. Así, los arts. 66 y 67 de la Ley 30/1992 consagran los principios de conservación de actos y trámites y de convalidación de los actos anulables para la subsanación de los vicios de que adolezca. Por su parte, el art. 26.5 de la Ley General Tributaria dispone, en los casos en que resulte necesaria la práctica de una nueva liquidación como consecuencia de haber sido anulada otra liquidación por una resolución administrativa o judicial, la conservación de los actos y trámites no afectados por la causa de anulación, principios que aparece desarrollados por el Reglamento en materia de revisión en vía administrativa de 13 de Mayo de 2009, arts. 66 y 70... Esta facultad de la Administración no es absoluta, pues está sujeta, de un lado, al limite de la prescripción, debiendo tenerse en cuenta en este punto nuestra jurisprudencia sobre la interrupción de la prescripción y la negativa a reconocer tal efecto a las actos nulos de pleno derecho ( sentencia, entre otras, de 11 de Febrero de 2010, cas. 1198/01 ) y, de otro, a la imposibilidad de la repetición del mismo error por la Administración Tributaria, no pudiendo tener consecuencias tampoco en la determinación de los intereses de demora, como ha reconocido esta Sala recientemente, rectificando su anterior doctrina, en las dos sentencias de 14 de Junio de 2012, (casaciones 6219/2009 y 5043/2009 ), al considerar, tratándose del sistema de autoliquidación, frente al criterio inicial de aplicar el interés de demora por todo el tiempo transcurrido desde el fin del periodo voluntario hasta que la Administración dicta la nueva liquidación, que la Administración ha de tener en cuenta como día final del cómputo la fecha de la liquidación administrativa inicialmente anulada. En definitiva, conforme a dicha sentencia: La estimación del recurso contencioso administrativo frente a una liquidación tributaria por razón de una infracción de carácter formal, o incluso de carácter material, siempre que la estimación no descanse en la declaración de inexistencia o extinción sobrevenida de la obligación tributaria liquidada, no impide que la Administración dicte una nueva liquidación en los términos legalmente procedentes, salvo que haya prescrito su derecho a hacerlo, sin perjuicio de la debida subsanación de la correspondiente infracción de acuerdo con lo resuelto por la propia Sentencia . Lo mismo, y con mayor motivo puede decirse si esa retroacción proviene de una resolución de un órgano económico-administrativo. En relación con este motivo alega el actor que no es admisible que el acuerdo de declaración de responsabilidad, 5.6.2013, sea de fecha anterior al vencimiento del plazo voluntario de la liquidación, 5.7.2013. A este respecto hay que recordar lo que dispone el art.174 de la LGT 58/2003, en la redacción vigente a partir de 1.12.2006:1.La responsabilidad podrá ser declarada en cualquier momento posterior a la práctica de la liquidación o a la presentación de la autoliquidación, salvo que la ley disponga otra cosa.2.En el supuesto de liquidaciones administrativas, si la declaración de responsabilidad se efectúa con anterioridad al vencimiento del período voluntario de pago, la competencia para dictar el acto administrativo de declaración de responsabilidad corresponde al órgano competente para dictar la liquidación. En los demás casos, dicha competencia corresponderá al órgano de recaudación. Por tanto, y conforme a la ley, el hecho de haberse dictado y notificado el acuerdo de derivación de responsabilidad antes de la finalización del período voluntario de pago de las deudas tributarias y sanciones impuestas, resulta conforme a derecho, existiendo ya la deuda liquidada en el momento en que se dicta el acuerdo de derivación, aunque estuviese en período voluntario de pago, siendo competente para dictar dicho acuerdo el Inspector Regional Adjunto de la Dependencia Regional de Inspección, sin que se necesite una motivación expresa al respecto por venir determinado en la LGT. El motivo debe ser desestimado.»
En el escrito deconclusionesse invoca la sentencia núm. 275/16, de 13 de septiembre de 2016 , dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid [Incidente núm. 503/13, dimanante del Concurso núm. 1153/10]. Pero como pone de manifiesto la parte demandada en mismo trámite, aparte de no constar la firmeza de aquella, sucede ...que cuanto en ella se expone no altera los hechos ocurridos y que sirven de fundamento a la derivación de responsabilidad, expuestos en la resolución del TEAC (páginas 6 y 7), es decir que el obligado principal (Anca Coporate) tributó indebidamente como sociedad patrimonial y repartió dividendos sin practicar retenciones, todo lo cual originó una deuda tributaria, que no fue posible satisfacer por falta de bienes, ya que éstos habían sido repartidos entre sus partícipes, lo cual es suficiente para rellenar el supuesto de hecho del artículo 42. El hecho de que, según parece considerar la sentencia, la contabilización de dicha deuda tributaria fuese la que aflora un desequilibrio patrimonial que llevó a una situación concursal, no altera en nada a los hechos descritos, puesto que el origen de las deudas, que en último extremo estaría en la conducta fiscal infractora de dicha mercantil, no cambia la situación patrimonial ni evita que se haya producido la salida del activo mediante reparto de dividendos.
Y en tal sentido ha venido a pronunciarse este órgano judicial en la mencionada
sentencia de 25 de mayo de 2017 , al poner de manifiesto que: ...en relación con lo indicado en conclusiones acerca de la calificación no culpable del concurso, según sentencia del Juzgado nº6 de 13.9.2016 , ha de entenderse, como ha reiterado esta Sala que su alcance es exclusivamente mercantil, no alcanzando al alcance de las obligaciones tributarias objeto de conocimiento de esta jurisdicción contencioso-administrativa
.
«II.Sobre el Acuerdo de 2 de octubre de 2013, sobre exigencia de responsabilidad»
Cuestiona la demandante la inadmisibilidad de la reclamación núm. NUM001 . Por considerar que la notificación de la resolución impugnada no es un acto de trámite y no precisaba los recursos a interponer.
Se trata de una cuestión que también fue planteada en el recurso contencioso-administrativo núm.306/2016, y que esta Sala resolvió en la sentencia de 25 de mayo de 2017 , señalando que:
«Respecto del acto de requerimiento de pago de fecha 2 de octubre de 2.013, y que divide la deuda derivada, 1.881.611,21 euros por Impuesto de Sociedades, y 913.327, 16 por retenciones de IRPF, así como suspende el pago de las sanciones, 1.516.262,16 euros, hemos de indicar que el mismo resulta ser consecuencia del anterior que declara la responsabilidad solidaria, de modo que aunque no fuera de trámite y si fuera procedente su impugnación, no debiendo haber sido declarada extemporánea ante el error en la indicación del recurso procedente, debe confirmarse, no obstante, la validez del mismo al admitirse la validez del de 5.6.2013 y el que lo confirma en reposición.»
«III.Sobre los aspectos formales»
Finalmente, se alega en la demanda que el art. 106 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1065/2007 obliga a comunicar el inicio de los procedimientos de comprobación a todos los obligados tributarios conocidos, para que comparezcan en las actuaciones y aleguen lo que estimen conveniente en defensa de su derecho; y que el no hacerlo así ha privado a la demandante de la posibilidad de alegar sobre las deudas de las que se le responsabiliza.
Con ello se censura la falta de participación de la demandante en el procedimiento de comprobación instruido a la deudora principal. Pero, como ya ha dicho este órgano judicial en la sentencia de 25 de mayo pasado, de constante cita, con ello:
«...olvida el recurrente, sin incurrir en incongruencia con lo anteriormente expresado respecto de la interrupción de la prescripción, el art. 196.2 in fine del RD 1065/2007 , por lo que las actuaciones sólo pueden desarrollarse con el único obligado tributario en las actuaciones de comprobación. Así dispone dicho precepto, que constituye regla especial en relación con el art. 106: Salvo el supuesto previsto en el apartado 4 de este artículo, el responsable no tendrá la condición de interesado en el procedimiento de inspección o en el sancionador y se tendrán por no presentadas las alegaciones que formule en dichos procedimientos... Conviene tener en cuenta que respecto de la impugnación de las liquidaciones practicadas en sede de la deudora principal y de las que traen causa las deudas derivadas a título de responsabilidad solidaria, sucede que el apartado 5 del art. 174 LGT fue modificado por el art. 5.9 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre , pasando a disponer que: No obstante , en los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 42 de esta Ley no podrán impugnarse las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sino el alcance global de la responsabilidad: Lo que, por tratarse de la redacción vigente al tiempo de tramitarse y resolverse el procedimiento de declaración de responsabilidad de que se trata, viene a privar de fundamento al motivo de impugnación anotado. Por lo demás, las deudas tributarias contraídas en sede de la deudora principal, y susceptibles de derivación a la demandante, penden de un recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional.»
CUARTO:Resolución del recurso jurisdiccional. Costas procesales. Medios de impugnación.
1.- Por todo lo que antecede, procede ladesestimación del recurso jurisdiccionalplanteado y la confirmación de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central inmediatamente impugnada, así como de las resoluciones administrativas a que aquella se contrae, por encontrarse ajustadas a derecho [ art. 70.1 de la Ley Jurisdiccional ].
2.- Sin imposición de lascostas procesalescausadas en esta instancia, no obstante la desestimación del recurso jurisdiccional, ante las dudas de derecho que, en su planteamiento, presentaba el recurso jurisdiccional y que han venido a ser disipadas en la sentencia [ art. 139, apartado 1, de la Ley Jurisdiccional ].
3.- La presente sentencia es susceptible derecurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación. En el escrito de preparación deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que presenta [ art. 86.1, en relación con el art. 88, de la Ley Jurisdiccional , modificados por la disposición final 3.1 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio , en vigor desde el 22 de julio de 2016].
Vistoslos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.
Fallo
1.-Desestimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 3082016,interpuesto por la representación procesal de Dª. Fidela contra resolución adoptada con fecha de 17 de diciembre de 2015 por el Tribunal Económico-Administrativo Central [Sala Tercera, Vocalía Undécima - R. G. 85/2014 y 391/2014, acumulados]. Y, en consecuencia, confirmamos la mencionada resolución, así como las resoluciones administrativas a que la misma se contrae, ya mencionadas, por encontrarse ajustada a Derecho.
2.- Sin imposición de lascostas procesalescausadas en esta instancia.
3.- Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial ,haciendo constar que contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante esta Sección, en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Previamente deberá constituirse un depósito por importe de 50 euros que se ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, abierta en BANESTO con el número 2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Y deberá aportarse el correspondiente resguardo en el momento de su preparación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial .
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN:Le ída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.
