Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 438/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 582/2021 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2020/0014447

Recurso de Apelación 582/2021

Recurrente: D./Dña. Benito

PROCURADOR D./Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 438/2022

Presidente:

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA (ACCTAL)

Magistrados:

D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 20 de mayo de 2022.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2021, dictada en el procedimiento abreviado 265/20, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 14 de Madrid , en el que ha sido parte apelante D. Benito, representado por la Procuradora Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO y parte apelada, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. PALOMA SANTIAGO Y ANTUÑA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la apelada que lo impugno.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 18 de mayo de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación

Se recurre en apelación la sentencia de fecha 14 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 265/20, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de 17 de junio de 2020 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se denegaba solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar, debido a la existencia de antecedentes penales de recurrente.

La resolución de la Delegación del Gobierno de 17 de junio de 2020 acuerda denegar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar al recurrente, nacional de Colombia, señalando como motivos de denegación que D. Benito contaba con una pena de prisión de cuatro años y seis meses, impuesta por la Sentencia firme dictada en fecha 12--2017 por la Audiencia Provincial de Madrid por la comisión de un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud agravado ( art. 369 CP). Refleja que además, contaba con antecedentes policiales, en la Guardia Civil, por un atestado de fecha 23-10-2015, instruido por el Puesto de DIRECCION000, por el delito de falsificación de documentos de identidad.

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia desestima el recurso con base, en esencia, a la siguiente argumentación:

'SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado. Se alega por el recurrente que la resolución que se impugna, deniega la solicitud de residencia por circunstancias excepcionales por razones de familiar a mi representado, por la existencia de antecedentes penales y policiales aplicando el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, como la norma por la cual se deniega la solicitud; si bien es cierto que mi representado le constan antecedentes penales, claramente se observa que los hechos delictivos por los que fue juzgado mi representado no tienen la entidad de poner en riesgo el orden público o la seguridad pública, toda vez que el tipo penal cometido y las penas derivadas del mismo, no suponen una entidad que genere gravedad a tales valores, por lo tanto la constancia de antecedentes penales en la persona del solicitante no deben operar como automatismo para denegar la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por motivos de arraigo familiar, sino que se debe de analizar las concretas circunstancias concurrentes al caso como son la conducta actual del solicitante y los motivos que generan la solicitud de residencia como lo es el ser padre de una menor de edad de nacionalidad española; y en el presente caso, el recurrente está al corriente de sus obligaciones paterno-filiales, ya que convive con su hija, motivo de impugnación que no puede ser acogido.

Así, en el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se establece lo siguiente: '5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'.

Y en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la citada Ley Orgánica 4/2000, se prevé la concesión de la autorización de residencia por razones de arraigo familiar, cuando se cumplan los siguientes requisitos: '3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

Aplicando al presente asunto los preceptos inmediatamente trascritos, debemos de considerar que en la fecha de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, presentada el día 14-4-2020, así como en la fecha en que se dictó la resolución denegatoria de dicha solicitud, el día 17-6-2020, D. Benito contaba con una pena de prisión de cuatro años y seis meses, impuesta por la Sentencia dictada en fecha 12-5-2017 por la Audiencia Provincial de Madrid. Y además, contaba con antecedentes policiales, en la Guardia Civil, por un atestado de fecha 23-10-2015, instruido por el Puesto de DIRECCION000, por el delito de falsificación de documentos de identidad.

Los mencionados antecedentes penales revisten tal gravedad que en base a los mismos deben de ser apreciadas razones de orden público y de seguridad pública, que justifican la denegación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar que se había solicitado por D. Benito.

Dichos antecedentes debían de ser valorados en el procedimiento de concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, por así exigirlo la normativa antes citada, pudiendo traer a colación la Sentencia dictada en fecha 20-9-2019 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso de apelación 441/2019), en cuyo fundamento de derecho quinto, se recoge lo siguiente:

'QUINTO.- ...

En primer lugar, la excepción de orden público está suficientemente justificada.

Los hechos por los que el recurrente fue condenado penalmente son particularmente graves, como se desprende del hecho de su reiteración y de la naturaleza y entidad de los bienes jurídicos protegidos que han resultado lesionados por los diversos delitos en que incurrió.

Particularmente graves en cuanto todos ellos comprometen bienes jurídicos esenciales para nuestra convivencia y, además, el recurrente fue condenado por falsificación de moneda.

Como ejemplo de lo anterior, debemos recordar el art. 83.1 del Tratado de

Funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300), conforme al cual:

'1. El Parlamento Europeo y el Consejo podrán establecer, mediante directivas adoptadas con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes.

Estos ámbitos delictivos son los siguientes: el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada.

Teniendo en cuenta la evolución de la delincuencia, el Consejo podrá adoptar una decisión que determine otros ámbitos delictivos que respondan a los criterios previstos en el presente apartado. Se pronunciará por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo'.

De esa enumeración de delitos de especial gravedad, el recurrente ha incurrido, como decimos, en el de falsificación de medios de pago.

Artículo 83 del Tratado de Funcionamiento que ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia en el sentido de servir incluso de justificación a la adopción de la medida de expulsión en virtud del referido artículo 28, apartado 3 , de la Directiva 2004/38.

Así, en la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de mayo de 2012 (asunto C-348/09, P. I. y Oberbürgermeisterin der Stadt Remscheid), se expresa que ' El artículo 28, apartado 3, letra a) , de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 (LCEur 1968, 84) y se derogan las Directivas 64/221/CEE , 68/360/CEE (LCEur 1968,

85) , 72/194/CEE (LCEur 1972, 64) , 73/148/CEE (LCEur 1973, 105) , 75/34/CEE (LCEur 1975, 11) , 75/35/CEE (LCEur 1975, 12) , 90/364/CEE (LCEur 1990, 728) , 90/365/CEE (LCEur 1990, 729) y 93/96/CEE (LCEur 1993, 4136) , debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE (RCL 2009, 2300) , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente cabe

incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del referido artículo 28, apartado 3 , de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce. Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen '.

En segundo lugar, la vida familiar que se pone de manifiesto en las actuaciones no puede prevalecer frente a la amenaza al orden público que la conducta personal del interesado representa y que igualmente ha resultado efectivamente constatada'.

Conforme al criterio seguido por la Sentencia inmediatamente transcrita, cuyos fundamentos hacemos nuestros para motivar la presente Sentencia, aunque D. Benito ha acreditado que es padre de una menor nacida en España, tal circunstancia no desvirtúa las razones de orden público que justifican la denegación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

A la vista de lo anterior, considerando que era procedente la denegación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, por la existencia de antecedentes penales, ponderando el resto de circunstancias concurrentes, solo cabe la confirmación de la resolución administrativa impugnada por ser la misma ajustada a Derecho.'

SEGUNDO.- Posición de las partes

Se alza el recurrente frente a la sentencia apelada por estimar que la misma no es conforme a Derecho al vulnerar el derecho de especial protección del interés superior del Menor y el amparo constitucional que se le da a la vida familia. Alega que la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar encuentra amparo en el supuesto de D. Benito pues es progenitor de una menor de 9

nacionalidad española, respecto de la cual el recurrente se encuentra al corriente de sus obligaciones paterno-filiales, siendo necesario que se conceda la solicitud de autorización de residencia instada dado que el bienestar de la menor depende de los ingresos que obtenga. Pone de relieve que la Instrucción 8/2020 sobre la residencia en España de los progenitores, nacionales de terceros países, de menores ciudadanos de la unión, incluidos españoles, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, ha ampliado las posibilidades de regularización migratoria de los padres de hijas nacionales de Estados Miembros da Unión Europea, visando defender el ejercicio del derecho a la convivencia familiar, así como garantizar el mejor interés del menor, excluyendo el automatismo de la condena penal como factor denegatorio del permiso de residencia por Arraigo Familiar debiendo valorar las circunstancias concretas, procediendo la denegación únicamente en los casos en los que el solicitante represente un riesgo a la seguridad pública, lo cual, afirma, no se da en el caso del recurrente. Al respecto, esgrime que el recurrente ya ha cumplido la condena correspondiente y que solicitó la cancelación de los antecedentes penales que posee, y en lo que se refiere a los antecedentes policiales que estos también se encuentran en trámite de cancelación.

Termina suplicando se 'se dicte sentencia en la que, revocando la dictada por ese Juzgado, estime nuestro recurso contencioso-administrativo, declarando la vulneración de los derechos mencionados '.

Por su parte, la Abogacía del Estado se opone a la estimación del recurso alegando la conformidad Derecho de la sentencia apelada.

TERCERO.- Régimen legal de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionalesy jurisprudencia aplicable.

Expuesta la resolución recurrida así como las posiciones de las partes, impera, a renglón seguido, efectuar una referencia al régimen legal y jurisprudencia aplicable.

El artículo 31.3 de la Ley de Extranjería establece que 'la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente'.

El apartado 5 de este mismo precepto señala: ' Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'.

Estas previsiones se recogen en los siguientes artículos del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009:

Dispone el artículo 123 que regula las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales que:

'1. De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes.

2. El contenido de este capítulo debe ser interpretado sin perjuicio de la posible concesión de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en base a lo previsto en los artículos 31bis, 59 y 59bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Igualmente, podrán concederse otras autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en los términos establecidos en la Disposición adicional primera.4 de este Reglamento'.

La Autorización de residencia temporal por razones de arraigo se contempla en el art. 124, según el cual:

' Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:

1.º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.

3. Por arraigo familiar:

a ) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

4. Por Orden del titular del Ministerio de la Presidencia a propuesta de los titulares de los Ministerios del Interior y de Trabajo e Inmigración y previo informe de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, se podrá determinar la aplicación de la situación nacional de empleo a las solicitudes de autorización de residencia temporal por razones de arraigo social'.

Por tanto, a diferencia de lo que ocurre en los casos de autorizaciones excepcionales por arraigo laboral y por arraigo social, reguladas en los apartados 1 y 2 del mismo precepto 124 del Real Decreto 557/2011, en el supuesto que analizamos no se exige que el interesado carezca de antecedentes penales que, en su caso, serán objeto de valoración.

De lo expuesto se infiere sin dificultad que la inexistencia de antecedentes penales no es uno de los requisitos exigidos para la concesión de la autorización de residencia solicitada. Así lo hemos entendido en otras sentencias de esta Sala y Sección, por todas, Sentencia 204/2019, de 21 de marzo (recurso de apelación 163/2019), en la que hemos dicho:

'El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente; a continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss.), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar 'Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo', y 'Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'.

En este punto debemos hacer referencia a la interpretación jurisprudencial de los arts. 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tal y como, por ejemplo, se expresa en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2019 (recurso de casación nº 7101/2018):

'CUARTO.- A la vista de la situación planteada, la cuestión que se suscita en el auto de admisión es si la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o si, por el contrario, el hecho de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea ha de tomarse en consideración y la incidencia que pueda tener a efectos de reconocer el derecho a la autorización solicitada.

A tal efecto, el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Extranjería , tras definir la situación de residencia temporal, establece con carácter general, para autorizar la residencia temporal y sin distinción de causa, el requisito de carecer de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, criterio que se viene confirmando por este Tribunal, desde ese punto de vista del derecho propio del solicitante en atención a sus circunstancias personales.

Sin embargo, en las solicitudes de autorización por arraigo familiar y en concreto por tener la condición de progenitor de un menor de nacionalidad española a su cargo, ha de tomarse en consideración la condición de ciudadano de la Unión Europea del menor y valorarse los derechos que en tal condición pueden resultar afectados y que son protegidos por el derecho comunitario, lo que puede dar lugar al reconocimiento de autorización de residencia al progenitor en determinadas condiciones, como derecho derivado y en garantía del derecho del que es titular el ciudadano europeo.

Se plantea así una interpretación integradora de las normas internas y comunitarias en relación con la situación jurídica, que afecta tanto al solicitante de la autorización como al menor, ciudadano europeo, en la efectividad de sus derechos como tal.

Esta situación ha sido examinada en reiteradas ocasiones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo significativa la sentencia de 19 de septiembre de 2018, asunto C-165/14 , aplicada en la instancia, que resuelve cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo, que el Tribunal de Justicia reformula, al amparo del art. 267 TFUE , 'entendiendo que el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38, por un lado, y el artículo 20 TFUE , por otro, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia en el territorio del Estado miembro de que se trata a un nacional de un tercer Estado cuando dicho nacional tiene antecedentes penales, aunque el interesado tenga a su cargo exclusivo dos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión, que residen con él en dicho Estado miembro desde su nacimiento, sin haber ejercido su derecho a la libre circulación, y aunque la consecuencia de tal denegación sea obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión.'

Así planteada la cuestión, lo primero que señala el TJUE es que: 'los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación y de residencia por parte de un ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros,C-87/12, EU:C:2013:291 , apartado 35; de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 22, y de 12 de marzo de 2014, O. y B., C-456/12 , EU:C:2014:135 , apartado 36 y jurisprudencia citada). Así pues, en principio, sólo existe un derecho de residencia derivado a favor de un nacional de un tercer Estado cuando sea necesario para garantizar el ejercicio efectivo por parte de un ciudadano de la Unión de sus derechos a circular y residir libremente en ésta.'

Desde esta consideración, examina si un nacional de un tercer Estado puede gozar de un derecho de residencia derivado, sobre la base del artículo 21 TFUE y de la Directiva 2004/38 o bien sobre la base del artículo 20 TFUE , y, en su caso, si sus antecedentes penales pueden justificar una limitación de ese derecho.

Pues bien, en relación con el primer supuesto, conviene señalar que en la sentencia se declara que 'el nacional de un tercer Estado, puede invocar un derecho de residencia derivado, en cuanto ascendiente directo de un ciudadano de la Unión que goza de un derecho de residencia en virtud de la Directiva 2004/38, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la condición de miembro de la familia 'a cargo' del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, de manera que, cuando se da la situación inversa, como ocurre en el presente caso, es decir, cuando el titular del derecho de residencia está a cargo del nacional de un tercer país, este último no puede invocar la condición de ascendiente 'a cargo' de dicho titular, en el sentido de la Directiva 2004/38, con el fin de disfrutar de un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 25).

Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, EU:C:2004:639 , apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 28).

Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, EU:C:2004:639 , apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 29).'

Seguidamente el TJ examina la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 , a cuyo efecto y recordando que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21 y jurisprudencia citada), reproduce su doctrina sobre las limitaciones del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22), precisando que 'el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396 , apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 48), de manera que, 'el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 93 y jurisprudencia citada), concluyendo que: 'A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.'

En relación con el segundo supuesto, es decir, la existencia de un derecho de residencia derivado en virtud del artículo 20 TFUE , que es el se suscita en este recurso, menor de edad que siempre ha residido en el Estado miembro del que tiene la nacionalidad, señala que la ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C-162/09, EU:C:2010:592 , apartado 29, y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C-364/10 , EU:C:2012:630 , apartado 43), recuerda que el Tribunal de Justicia en el apartado 42 de la sentencia de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano (C- 34/09 , EU:C:2011:124 ), declaró que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión y que, en cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros Estados ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691 , apartado 66, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 34), reiterando que 'los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691 , apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 35).'

Señala al respecto que 'el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C- 34/09, EU:C:2011:124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32).'

'Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al ..., nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr... y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, EU:C:2011:734 , apartado 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32).'

Pasando a examinar la posibilidad de imponer limitaciones a un derecho de residencia derivado basado en el artículo 20 TFUE , y en concreto en relación con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de 'orden público' y de 'seguridad pública', como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que 'si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión.

Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.'

En razón de todo ello concluye que: 'el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión.'

La interpretación de las normas y valoración de la situación que se establece por el TJUE en dicha sentencia y las que cita, permiten concluir, en relación con las cuestiones que se suscitan en el auto de admisión de este recurso, que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000 , criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 , que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales'.

CUARTO.- Examen del caso.

Sentado lo anterior, resulta que aun estando vigentes los antecedentes penales de la recurrente e incluso, en su caso, no habiendo cumplido todavía la integridad de las penas impuestas, el precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de esta clase de autorización de residencia - contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011 -, aunque es posible la valoración de tales antecedentes.

En el presente caso, el recurrente ha sido condenado en Sentencia Firme de fecha 12 de junio de 2017, dictada por la Audiencia Provincial Sección 2º de Madrid por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud agravado ( art. 369) y además, contaba con antecedentes policiales, en la Guardia Civil, por un atestado de fecha 23-10-2015, instruido por el Puesto de DIRECCION000, por el delito de falsificación de documentos de identidad.

Dicho esto, lo relevante en la clase de autorización de residencia que nos ocupa es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto de los hijos menores españoles.

A tal efecto, consta en el expediente administrativo:

.- Solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar efectuada el 13 de abril de 2020

.- Pasaporte del recurrente de la República de Colombia

.- Certificado de antecedentes penales de la República de Colombia.

.- Oferta de trabajo al recurrente de fecha 16 de marzo de 2020

.- DNI de la hija menor del recurrente, nacida en NUM000 de 2016.

.- Certificación literal de nacimiento de la hija menor en el que figura la madre Dña. Rocío.

.- Tarjeta del recurrente como familiar de ciudadano de la Unión ( Dña. Rocío) con validez hasta el 8 de febrero de 2016.

.- Volante de empadronamiento colectivo de 29 de noviembre de 2019, en el que figuran además del recurrente, del que consta como fecha de inscripción el 12 de marzo de 2009, su hija menor, la madre de ésta, ambas con fecha de inscripción el 26 de noviembre de de 2019 y varios familiares.

.- Certificado de antecedentes penales expedido el 17 de abril de 2020, en el que figura que el recurrente ha sido condenado por sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid , firme el 12 de junio de 2017, por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud agravado ( art. 369 CP) a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, por hechos cometidos el 23 de octubre de 2015.

.- Informe negativo desfavorable de 18 de mayo de 2020 de la Dirección General de la Policía, en el que consta que el recurrente tiene antecedentes de la Guardia Civil por atestado de fecha 23 de octubre de 2015 instruidos en el Puesto de DIRECCION000, por el delito de falsificación en documentos de identidad.

Asimismo, en el procedimiento contencioso administrativo, además de los obrantes en el expediente administrativo, constan los siguientes documentos:

.- Pasaporte de la República de Colombia de la madre de la menor, Dña. Rocío

.- Volante de empadronamiento individual del recurrente de 29 de noviembre de 2019 en el que consta como fecha de inscripción el 12 de marzo de 2009.

.- Volante de empadronamiento colectivo de 29 de noviembre de 2019, en el mismo domicilio que el reflejado en el volante individual de empadronamiento en el que figuran además del recurrente, del que consta como fecha de inscripción el 12 de marzo de 2009, su hija menor, la madre de ésta, ambas con fecha de inscripción el 26 de noviembre de 2019, y varios familiares.

.- Solicitud de cancelación de antecedentes policiales de 13 de agosto de 2020.

.- Informe de la DGP de 10 de septiembre de 2020 por el que declaran cancelados los antecedentes policiales del recurrente.

.- Solicitud de cancelación de antecedentes penales de 6 de noviembre de 2020

La valoración racional y conjunta de los medios de prueba obrantes en el expediente administrativo y en los autos nos lleva a compartir la conclusión probatoria de la sentencia de instancia.

No es objeto de controversia que el recurrente es padre de una menor española, nacida en Madrid en NUM000 de 2016, habiéndose practicado la inscripción registral del nacimiento.

Sin embargo no se ha probado una convivencia efectiva de la menor con el recurrente ni que se encuentre a su cargo, pues el único elemento de prueba aportado a tal fin ha sido un certificado de empadronamiento colectivo, expedido el 29 de noviembre de 2019, en el que aparecen el recurrente con fecha de alta el 12 de marzo de 2009, y su hija y madre de la menor, ambos con fecha de alta el 26 de noviembre de 2019, esto es, unos meses antes de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, efectuada el 13 de abril de 2020. Por otra parte, no se ha aportado ningún medio probatorio que acredite el cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales por parte del recurrente o de su relación o convivencia con la misma.

Además, sin perjuicio de que el recurrente no alega que la madre del menor sea su pareja, se está en el caso de que al expediente y a los autos no se ha aportado ninguna otra prueba de la efectiva vida familiar de la recurrente con la madre del menor, como podría ser documentación laboral o personal de la misma, el contrato de arrendamiento de la vivienda, recibos de pago de los suministros de la misma, o de bienes adquiridos en común, o cuentas bancarias a nombre de ambos, así como, en su caso, visitas penitenciarias durante el tiempo en que el recurrente pudo haber estado ingresado en prisión.

Cabe predicar la misma ausencia de indicios respecto a la convivencia de la apelante con su hija o, en su caso, al cumplimiento por su parte de los deberes inherentes a la patria potestad. Es preciso acreditar que el mismo se encuentra a cargo del padre mediante medios de prueba adicionales, que bien podrían haber sido, a título de ejemplo, la documentación sanitaria de controles pediátricos y de vacunación del niño, o la relativa a su escolarización, que ni siquiera se ha intentado aportar en sede del presente recurso de apelación para desvirtuar las declaraciones de la sentencia. Tampoco se han acreditado medios económicos para hacerse cargo del mantenimiento de su hija porque ni siquiera ha aportado informe de vida laboral ni constan contratos de trabajo.

Dada la ausencia de prueba de relaciones familiares efectivas del recurrente con su hija, se han de rechazar los motivos de recurso que imputan a la sentencia la vulneración de la protección constitucional a la familia y a la infancia y la del efecto útil de la ciudadanía europea del menor . En cualquier caso, aun pudiéndose reconocer cierto arraigo familiar, las razones de orden público , en el caso que nos ocupa, han de prevaler en atención a la entidad y gravedad del delito cometido por el recurrente, cuyos antecedentes penales siguen vigentes, denotando un peligro para el orden público, por todo lo cual, resulta procedente desestimar el presente recurso de apelación.

ÚLTIMO.- Costas procesales

El artículo 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

'2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

En el presente caso, ha lugar a imponer a la apelante el pago de las costas causadas al haberse desestimado el recurso de apelación, limitando su importe a la cantidad máxima de 300 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Benito contra la sentencia dictada en fecha de 14 de abril de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 265/2020 de su registro, la cual confirmamos, condenando a la apelante al pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 300 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0582-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0582-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.