Sentencia Administrativo Nº 439/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1475/2003 de 01 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 1475/2003

Parte actora: Marí Luz

Parte demandada: AJUNTAMENT DE BADALONA, GAS NATURAL, S.D.G. S.A. y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS

S.A.

Parte codemandada:

SENTENCIA nº 439/2007

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

En Barcelona, a uno de junio de dos mil siete.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por DÑA. Marí Luz , representada por la Procuradora de los Tribunales D. Jordi Pich Martínez y asistido de Letrado, contra la Administración demandada AJUNTAMENT DE BADALONA representada y asistida por la Procuradora Dña. Ana Mª Roger Planas.

Son parte codemandada GAS NATURAL S.D.G. S.A. y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., representadas por el Procurador y asistidas de Letrado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- La representación de la Sra. Marí Luz impugna en este proceso la resolución, presuntamente desestimatoria por silencio, de la solicitud formulada por la actora ante el Ayuntamiento de Badalona en fecha 28 de noviembre de 2002, en reclamación de indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de una caída en la vía pública.

La demanda se basa en que el 8 de junio de 2001, sobre las 17 horas, la demandante sufrió una caída en la acera de la calle Montanya de Badalona, junto al número 18, edificio donde reside. La caída se produjo al pisar las baldosas de la acera que se encontraban sueltas, lo que provocó que se cayese al suelo y sufriera lesiones de consideración y tuviera que ser atendida en urgencias en el Hospital del Espíritu Santo de Sta. Coloma de Gramanet.

Sufrió una fractura de la base del quinto metatarsiano del pie izquierdo, habiendo recibido tratamiento médico consistente en botina de yeso y anti-inflamatorios. Fue dada de alta médica por el traumatólogo adscrito al CAE de Llefia del I. C.S., DAP Badalona-Sant Adriá, el 29 de octubre de 2001 .

Por estos hechos presentó denuncia que fue remitida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 9 de Badalona, en funciones de guardia, que incoó diligencias previas 1130/01 . En estas diligencias, la Guardia Urbana informó que la Empresa que desarrollaba las obras era Gas Natural, SDG S.A. y que la empresa subcontratada era la empresa COBRA, Gas y Agua, actual Cobra, Servicios e Instalaciones, S.A. Consta en el expediente que la Guardia Urbana comprobó que existían unas baldosas sueltas y la peligrosidad de estos elementos para el tránsito de peatones, incidencia que fue comunicada al Departamento de Vía Pública, constando que se daría aviso a la entidad correspondiente para su reparación, sin indicar el nombre de la empresa o entidad que debía proceder a la reparación; consta por lo demás, que se procedió a la reparación.

En las diligencias penales, la Sra. Marí Luz fue visitada por el Médico Forense, que informó la sanidad a 7 de noviembre de 2001. El periodo de curación constatado en el informe fue de 120 días, de los cuales 60 eran impeditivos para las actividades habituales y los otros 60 no impeditivos, quedando como secuela una metatarsalgia. Las diligencias fueron archivadas el 14 de diciembre de 2001. La actora intentó, antes de presentar la reclamación, solucionarla de forma amistosa ante las entidades privadas citadas, remitiendo varios burofaxes y faxes (docs. 1 a 10 que acompañan a la demanda).

La valoración de los daños asciende a 10.090,50 euros, que se desglosan en 60 días impeditivos a 44,65 euros/día (2.679,00 euros); 60 días no impeditivos a 24,05 euros/día (1.443,00 euros), y 8 puntos de secuelas, a 493,80 puntos (3.950,40 euros), con un incremento sobre el baremo del 25% (2.018,10 euros), cantidad cuya actualización se solicita. Además, deberá procederse al abono del interés legal y por lo que respecta a la aseguradora procede el abono del interés del 20%.

Sostiene que son aplicables el art. 106 de la CE , el art. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , y el art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , puesto que concurren todos los presupuestos recogidos en los mismos para que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Segundo.- El Ayuntamiento demandado se opone a la pretensión, negando el nexo causal entre el estado de la vía y las lesiones sufridas. Afirma no tener constancia cierta ni de que la ubicación del evento causante de la lesión ni de que la dinámica de los hechos se corresponda con la versión ofrecida por la actora, puesto que en el curso del expediente administrativo no consta que haya instado la práctica de prueba tendente a la acreditación de la relación causal. El Ayuntamiento, tan pronto tuvo noticia de los hechos envió a Agentes policiales que verificaron la realidad de unas baldosas sueltas, aunque dicha comprobación no exime de prueba del nexo causal, la cual corresponde a la actora.

Por la ubicación, junto al domicilio, y la inmediatez, se relaciona la deficiencia viaria con las obras ejecutadas recientemente. La obra era de carácter privado pero realizada en suelo público, es decir, que requiere licencia pero no recepción administrativa ni provisional ni definitiva de la obra. Los principios contractuales imponen a la empresa de servicios y a la subcontratada -ejecutora material de la obra- la obligación de adoptar medidas de seguridad durante la ejecución, como la reposición de la vía al estado primitivo y la reparación de las averías causadas, incluso las inevitables en función de los medios o de las herramientas empleadas. La obra comportaba la apertura de una zanja de 9 metros en la calzada, pero ello no significa que la afectación de la vía pública resultara limitada estrictamente al espacio físico de la zanja.

En definitiva no consta la dinámica ni la localización del suceso y, de ser consecuencia de la obra, la responsabilidad ha de ser de las empresas ejecutoras de la misma.

Con carácter subsidiario ha de tenerse en consideración que los hechos se producen con luz solar (las 17 horas de un 13 de junio) y la interesada los ubica junto a su domicilio. De ahí que es presumible que la actora conociera la existencia de las citadas obras por lo que, como cualquier peatón, debería haber mantenido una mínima diligencia y vigilancia en la deambulación, pues los peatones han de ser conscientes de que la vía pública puede ofrecer, eventualmente pero de forma inevitable, desniveles o irregularidades de escasa entidad. Por ello el Tribunal, en caso de estimar la demanda, habría de proceder a moderar la responsabilidad.

Finalmente aduce plus petición. En cuanto a los valores aplicados son los aprobados para 2003, y no para 2001, fecha en la que se produce el accidente. Además, solicita un 25% adicional que no se recoge en la Ley 30/1995. Por último solicita la actualización y los intereses con lo que se duplicaría la indemnización. En cuanto a la secuela, el informe médico no indica si las metatarsalgias son continuas o aparecen condicionadas a determinadas circunstancias, ni la incidencia funcional, intensidad, etc. Los informes no acreditan que las algias sean impeditivas y, como quiera que estas podrían ser valoradas entre 5 y 10 puntos, mientras no conste una graduación particular, deberían valorarse en 5 puntos.

Tercero.- La Entidad Cobra Instalaciones y Servicios, se opone a la demanda planteando en primer lugar la excepción de legitimación ad causam en tanto que ha sido traída al proceso por ser supuestamente una de las empresas encargadas de las obras que el 18 de junio de 2001 se estaban desarrollando junto al número 18 de la calle Muntanya de Badalona. No obstante, a dicha fecha, la entidad no se encontraba realizando obra alguna en el lugar indicado. Las obras que Cobra Instalaciones y Servicios realizaba en la calle Muntanya, finalizaron el 16 de mayo de 2001, tal como consta en el Acta de recepción de las obras (doc. 1 que acompañó a la demanda). La entidad fue contratada por Gas Natural para realizar la citada canalización, solicitándose los correspondientes permisos reglamentarios ante el Ayuntamiento en fecha 28 de marzo de 2001 (doc. 2). Obtenida la licencia el 14 de mayo de 2001, comenzaron las obras de canalización de gas natural finalizando dos días después (16/05/01). Las obras se realizaron principalmente en la calzada; de hecho afectó a 14 metros de calzada y a menos de un metro de acera -acometida (doc. 3 y 4). Por ello entiende que el accidente sufrido por la Sra. Marí Luz el 8 de junio de 2001, no guarda relación con las obras que Cobra Instalaciones y Servicios, S.A. realizó.

Seguidamente niega todos los hechos, en concreto que sea la causante de que existieran baldosas sueltas frente al núm. 18, puesto que las obras no afectaron a este tramo. Por lo demás, si ella hubiera dejado obras sueltas, GAS NATURAL no hubiera firmado la recepción de la obra. Ello justifica que no se haya avenido a alcanzar un acuerdo amistoso. En cuanto a los daños no se aplica correctamente el baremo de la Ley 30/1995 , pues aumenta aleatoriamente un 25% del valor de los mismos. Por último, la demandante aplica la Resolución vigente para el año 2003, y no para 2001 como debiera, y pretende, además, que se actualice la cantidad con el IPC, mas la petición de intereses de demora, con lo que se duplica la indemnización.

En cuanto al modo en que se produjo el accidente, no existe nexo causal entre la actuación del Ayuntamiento y el resultado dañoso pues no hay prueba alguna de que el accidente tuviera lugar en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se alegan de contrario; por último, tampoco concurren los presupuestos que exige el art. 139 de la Ley 30/1992 .

Cuarto.- La Compañía GAS NATURAL, SDG, S.A., también se opone a la demanda alegando en primer lugar la falta de legitimación pasiva puesto que GAS NATURAL procedió a contratar a COBRA, S.A. para la realización de las obras de instalación de canalización de tuberías de gas en la calle Muntanya de Badalona a la altura de los números 16-18, trabajos que debían realizarse con personal, medios y técnicos propios. De ahí que GAS NATURAL no haya intervenido en las obras. No podrá la parte demandante acreditar la imputación de los daños a GAS NATURAL, máxime cuando las obras fueron terminadas un mes antes de la supuesta caída, y todo y que conoce la doctrina del T.S. relativa a la solidaridad en las obligaciones por ilícito culposo del art. 1902 del C.Civil , ésta alcanza a los causante directos cuando no se pueda establecer una distinta intensidad en la producción del desenlace; a su vez, es solidaria con quienes sean estimados responsables por aplicación del art. 1903 del mismo texto legal. En este caso las acciones de COBRA S.A. y de GAS NATURAL son absolutamente diferenciables. No puede subsumirse el supuesto enjuiciado en el art. 1903.4 del CC en tanto que los autores materiales de las obras no pertenecen a GAS NATURAL.

También aduce la falta de prueba sobre la certeza del daño y sus circunstancias. En concreto, mantiene la posibilidad de que la caída se produjera en el propio domicilio de la demandante. En primer lugar porque en el parte médico no se hizo constar las circunstancias del accidente, lo cual se hace constar siempre que las lesiones son consecuencia de un accidente de tráfico o puede ser responsable un tercero. Además, porque la supuesta caída se produce sobre las 17 horas, y, pese a ello, acude al Hospital seis horas después (22.30h). Se afirma que, pese a la caída, no sufre ningún tipo de magulladura, erosión en brazos, etc. Además, las obras habían finalizado un mes antes.

Como no hubo intervención de GAS NATURAL de haber existido baldosas sueltas o desperfectos en la acera, correspondía al Ayuntamiento de Badalona su conservación y mantenimiento. En cualquier caso GAS NATURAL tenía contratada la obra con la empresa COBRA S.A., por lo que su actuación se limitó a entregar el correspondiente proyecto técnico a la contratista y a firmar la recepción tras finalizar las obras, previa comprobación de que la obra se ajustaba a lo contratado.

Aporta informe de supervisión, del que resulta que en fecha 23 de mayo de 2001, la obra llevada a cabo por COBRA S.A. estaba totalmente realizada, habiéndose llevado a cabo la reposición del pavimento y calzada que, como consecuencia de la obra, se tuvo que modificar. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo en aplicación del art. 1902 del CC, si bien se parte de culpa del agente , corresponde a la parte que reclama acreditar el nexo causal.

Finalmente se opone a la cantidad en la que resultan evaluadas las lesiones y secuelas, en tanto que da por reproducidas al respecto las alegaciones del Ayuntamiento de Badalona.

Quinto.- Tanto la entidad Cobra S.A. como Gas Natural, S.A., mantienen su falta de legitimación pasiva, por entender que no debieron ser llamadas al proceso en tanto que la obra que, supuestamente según la actora y el Consistorio, habría provocado el desprendimiento de las losetas finalizó con anterioridad al día en que se produjo la caída. No obstante estamos ante una cuestión que no es meramente formal sino que guarda relación con el fondo del asunto, por lo que su examen se realizará más adelante.

Sexto.- Como viene reiteradamente exigiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, según el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado y los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa (y hoy, artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1002, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), es necesario que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor. Además, es preciso que la reclamación se interponga dentro del plazo de prescripción establecido legalmente (STS de 3 de octubre de 2000 [RJA 2000 7999 ]).

En consecuencia, en este caso hemos de examinar las siguientes cuestiones:

a)Si como consecuencia de la actividad administrativa, en cuanto titular de la calle en la que se hallaban las losetas sueltas y que, supuestamente, fueron las causantes de la caída, pudo existir un daño real, efectivo, individualizable y susceptible de evaluación económica.

b)Si entre la actividad administrativa y el daño producido existe nexo de causalidad.

c)Si, en el caso de concurrir los anteriores requisitos, el daño padecido puede ser considerado antijurídico por no existir una obligación del particular de soportarlo.

Séptimo.- La realidad de los daños resulta acreditada en el informe del Médico Forense, emitido en el curso del proceso penal. Se determina un periodo de baja de 120 días, de los que 60 eran impeditivos y los restantes 60 no impeditivos. En cuanto a las secuelas, según Ley 30/1995 , el informe señala tan solo "Metatarsalgias", aunque sin especificar la entidad, gravedad o intensidad de las mismas.

Octavo.- En cuanto a la mecánica del accidente, la prueba practicada en autos y en el expediente permite concluir que la caída de la Sra. Marí Luz se debió a la existencia de unas losetas sueltas en la acera de su domicilio. Ello viene corroborado por el informe de la Policía Local (folio 12 del EA) que deja claro que el día 13 de junio de 2001, fecha en la que el hijo de la demandante puso la denuncia, en el lugar del suceso existían unos panots (baldosas) sueltos y con peligrosidad para el tránsito peatonal. Ese mismo informe deja constancia e que se dio parte al Departamento de Vía Pública, indicando que dieran aviso a la entidad correspondiente para su reparación. Ni en el informe ni en el expediente ni en autos se ha acreditado quien reparó los desperfectos. En definitiva, resulta claro que la caída de la Sra. Marí Luz se debió a las baldosas sueltas de la acera, pues así lo testifican las tres testigos presenciales. El hecho de que en el informe médico no se hiciera constar la causa de la caída ni es imputable a la actora ni es significativo en orden a acreditar que la caída no se produjera en el lugar, fecha y circunstancias alegadas en la demanda, máxime cuando las tres testigos presenciales mantienen -aunque no recuerden exactamente la fecha- que vieron cómo se producía la caída, así como que se percataron de la existencia de las losetas sueltas, hecho éste constatado también por la Policía Local, unos días después.

Con arreglo al art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, las Entidades Locales responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa.

En este caso, el Ayuntamiento de Badalona no solo tiene el deber de conservar y mantener las vías públicas en perfecto estado, sino que también tiene un deber de vigilancia y control sobre la vía, que se extiende no solo al control de los posibles desperfectos que pudiesen existir sino también a las obras que en ella realicen aunque no sean municipales, evitando la existencia de elementos objetivos que pongan en riesgo la seguridad de los peatones, riesgo que fue constatado por la Policía Local.

Por otra parte, pese a que Cobra S.A. y Gas Natural S.A. mantienen su falta de responsabilidad, este Tribunal no puede llegar a la misma conclusión. En efecto, en un primer momento ambas codemandadas mantuvieron que la obra no había afectado más que a la calzada. Fue en periodo probatorio cuando quedó acreditado que, cuanto menos, en la parte de la acometida las obras también habían afectado a la acera. Respecto a la finalización de la obra, la fecha anterior a la en que se produjo el accidente señalada por las codemandadas, solo resulta de las manifestaciones de las demandadas, sus representantes o los operarios que para ellos trabajaban, pero estas pruebas no son suficientes para estimar que las citadas empresas no tuvieron ninguna intervención en la rotura de las losetas (fuera o no la zona afectada por las obras) y, por consiguiente, en la producción del accidente, especialmente cuando ni siquiera han intentado acreditar quién reparó la acera, lo cual hubiera sido determinante de la asunción o el rechazo de la responsabilidad.

Por lo demás, Gas Natural pretende exonerarse de cualquier responsabilidad por el hecho de que existiera un subcontrato de la obra, pero ello en modo alguno es admisible en tanto que el art. 1903.4 del C.c . permite extender dicha responsabilidad también a estos casos.

Noveno.- Sentados los daños constatados en el informe del médico forense procede valorar los 120 días que tardó la actora en curar y las secuelas, que como no se indica la gravedad, solo podrán obtener una valoración mínima (5 puntos). De ahí que la valoración de los daños sufridos por la perjudicada, aplicando con carácter orientativo el Baremo aprobado por Resolución de 30 de enero de 2001, será la siguiente: 2.508,38 euros (60 días impeditivos a 41,806401 euros/día); más 1.350,83 (60 días no impeditivos a 22,513913 euros/día) 2.247,33 por los cinco puntos de secuelas (a 449,466902 euros/punto), en total 6.106,54 euros.

No puede aplicarse el Baremo vigente al tiempo de presentar la demanda, en cuanto el art. 141.3 de la Ley 30/1992 , exige que la valoración se efectúe al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización. Ahora bien, de procederse a dicha actualización, esta pretensión sería incompatible con los intereses de demora. Este Tribunal, como se ha desglosado más arriba, valora todos los daños en 6.106,54 euros, los cuales se incrementarán con el interés legal que proceda desde la fecha en que se formuló la reclamación en vía administrativa.

Tampoco procede aplicar el abono del interés del 20%, respecto a la aseguradora, en tanto que este proceso se inició con anterioridad a la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, operada por Ley Orgánica 13/1993 , que es la que permite traer al proceso como demandada y condenar, en su caso, a las entidades aseguradoras; lo cual, por lo demás no ha sucendido en este caso.

Décimo.- En consecuencia, hemos de concluir que concurren en este supuesto todos los requisitos que exige el art. 139 de la Ley 30/1992 , en tanto que sí se aprecia la relación de causa efecto entre la actividad del Consistorio, que tiene su base en el mal funcionamiento del servicio público de pavimentación de las vías públicas (art. 25.2 de la Ley 7/1985 ) y el resultado dañoso, perjuicio que la demandante no tenía el deber jurídico de soportar, y respecto a GAS NATURAL SDG S.A y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A., constituyen un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana, en tanto que ha quedado constatado que efectuaron obras en la zona para llevar una acometida del suministro. Por lo demás, la responsabilidad corresponderá solidariamente a las tres demandadas pusto que no existe en autos ni en el expediente elemento alguno que permita delimitar o graduar la responsabilidad de cada una de ellas.

Décimo-primero.- Por todo lo dicho el recurso ha de ser estimado, sin que proceda imponer las costas causadas a ninguna de las partes, por no apreciar el Tribunal temeridad ni mala fe en su actividad procesal (art. 139 de la LJCA ).

Fallo

1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Marí Luz contra la Resolución arriba expresa, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho.

2º) Condenamos al Ayuntamiento de Badalona, a la entidad Gas Natural, SDG, S.A. y a Cobra, Instalaciones y Servicios, S.A. a abonar solidariamente a la demandante Doña Marí Luz la cantidad de 6.106,54 euros, que se incrementará con los intereses legales de dicha cantidad que se liquidarán en ejecución de sentencia devengados desde el día en que se presentó la reclamación en vía administrativa.

3º) Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 13 de junio de 2007, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.