Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 439/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 466/2021 de 02 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO DE APELACION Nº 466/2021

SENTENCIA 439/22

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Guillermo del Pino Romero.

Dña. María José Pereira Maestre.

En la ciudad de Sevilla, a 2 de marzo de 2022.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto los recursos de apelación tramitados en el registro de esta Sección Tercera con el número 466/2021 interpuestos por Dª María Purificación, Dª Adela, Dª Adolfina y Dª Caridad, representadas por la Procuradora Dª Patricia Abaurrea Aya, y asistida de Letrado, así como por la Diputación Provincial de Sevilla, representada y asistida por Letrado de su Servicio Jurídico, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Sevilla en el procedimiento allí seguido con el número de registro 315/2019; habiendo formulado las partes su oposición al recurso de apelación presentado de adverso. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Dña. María José Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Sevilla en el procedimiento antes referido, se dictó sentencia cuyo fallo es el siguiente: Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución nº 4277/2019 de 27 de agosto de 2019 por la que se resuelve la inadmisión de la petición presentada, debo declarar y declaro no ajustada a Derecho y anular la resolución objeto de recurso que inadmite la petición, acordando en su lugar que lo procedente es la desestimación de la misma.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por ambas partes sendos recursos de apelación en razón a las alegaciones que en su respectivo escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad, que fueron admitidos; habiendo formulado escrito de oposición a dichos recursos las partes.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de la apelación es la sentencia que estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente contra la resolución de la Diputación Provincial de Sevilla nº 4277/2019 de 27 de agosto de 2019 por la que se resuelve la inadmisión de la petición presentada.

Alegaba la recurrente en su demanda que la Directiva 1999/70/CE prohíbe el abuso fraudulento en la contratación temporal, el cual existe desde el mismo momento en que la Administración siendo consciente de que las funciones a realizar son ordinarias, permanentes y estables, (no puntuales, ni provisionales), en lugar de convocar un proceso selectivo para atender esa necesidad con un funcionario de carrera, convoca un proceso selectivo para nombrar a un empleado público temporal/interino. Que los recurrentes llevan más de 21, 11, 13 y 7 años 5 años atendiendo no a necesidades urgentes, excepcionales o provisionales, sino a las necesidades ordinarias del Servicio de carácter duradero, permanente y estructural. Que el legislador nacional entiende que a partir de 24 meses la necesidad ya no es provisional, sino ordinaria y estructural ( artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 10.4 del EBEP, y artículos 64 y 69 del RD 364/1995 de 10 de marzo). Que tienen acreditado mérito y capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas no sólo por los 21, 11, 13 y 7 años de servicios que llevan prestado, sino también porque accedieron a su empleo tras la superación del proceso selectivo.

Solicitaban se les nombrara como funcionarios de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el cuerpo al que está adscrito y en el mismo servicio u órgano en el que está destinado. Subsidiariamente, como funcionario público equiparable al de carrera, en el cuerpo y especialidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho a permanecer en el servicio y órgano y en el puesto de trabajo en el que está actualmente adscrito. Alternativamente, que se le reconociera el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario de la mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismo derechos y condiciones de trabajo que estos últimos. Se aducía que esta situación es mantenida por la Administración empleadora de forma voluntaria, ya que no tiene interés en cubrir el puesto desempeñado por la actora, ya que desde el 2000 y hasta el 2018, no ha celebrado ningún proceso selectivo por oposición; y considera que la sanción al abuso en la contratación no puede ser la convocatoria de proceso selectivo. Y que se le abone una indemnización de 18.000 euros por daños morales.

Se recoge en la sentencia de instancia que no es objeto de controversia, y así además resulta de la documental obrante en autos, que la Sra. Adela se incorporó a la Administración demandada en fecha 23/05/2002 tras superar parcialmente 2 de los tres exámenes de las oposiciones a personal funcionario de la OPE de 1998 de la categoría de Economista. Tomó posesión como funcionario interino en vacante.

La plaza, a la vista de la documental aportada por la Administración demandada, se creó en fecha 01/01/91 en el área de Cohesión Territorial-Desarrollo Rural, y viene siendo ocupada en interinidad por la actora desde el 23/05/2002, siendo incluida en oferta de consolidación de empleo temporal en el año 2017. Con anterioridad se incluyó en la OPE 2004 de personal funcionario si bien el proceso no pudo llevarse a efecto al ser impugnadas y anuladas por sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Sevilla. Es decir, se trata de un único nombramiento como funcionario interino, en el que toma posesión en fecha 23/05/02.

Respecto de la Sra. María Purificación, resulta probado a la vista de la documental que se incorporó a la Administración demandada tras su participación en un proceso selectivo derivado de la OPE de 1997 para personal laboral, primero con contrato de interinidad por sustitución desde 24/06/99 al 16/09/99 y luego tomó posesión como funcionario interino en vacante en fecha 17/11/99. La plaza, a la vista de la documental aportada por la Administración demandada, se creó en fecha 28/03/1972 en el área de Presidencia-secretaría General, y viene siendo ocupada en interinidad por la actora desde el 17/11/99, siendo incluida en oferta de consolidación de empleo temporal en el año 2017. Con anterioridad se incluyó en la OPE 2004 de personal funcionario si bien el proceso no pudo llevarse a efecto al ser impugnadas y anuladas por sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Sevilla.

La Sra. Caridad se incorporó a la Administración demandada por pertenecer a una bolsa de trabajo. Primero fue nombrada interina por acumulación de tareas des 09/07/14 al 08/01/15. Luego fue nombrada interina por sustitución del 17/03/15 al 30/06/158. Y tomó posesión como funcionario interino en vacante el 01/07/15. La plaza, a la vista de la documental aportada por la Administración demandada, se creó en fecha 16/06/1972 en el área de Cohesión Social-Servicios Generales, y viene siendo ocupada en interinidad por la actora desde el 01/07/15, siendo incluida en oferta de estabilización en empleo temporal en el año 2019.

Finalmente, la Sra. Adolfina se incorporó a la Administración demandada tras participar en una convocatoria par elaborar bolsa de trabajo. Tomó posesión como funcionario interino en vacante en fecha 13/10/15. La plaza, a la vista de la documental aportada por la Administración demandada, se creó en fecha 01/03/15 en el área de Cohesión Social-Servicios Comunitarios, y viene siendo ocupada en interinidad por la actora desde el 13/10/15, siendo incluida en oferta de estabilización de empleo temporal en el año 2018.

En cuanto a la resolución de inadmisión, la sentencia de instancia resuelve que es evidente que no nos encontramos ante el derecho de petición del artículo 29 CE ya que no se trata de una petición discrecional, (entendiendo por tal la que se deja a la discreción o prudencia y no está sometida a regla o norma), o graciable (que se pude otorgar graciosamente, sin sujeción a precepto), sino que nos encontramos ante una solicitud fundamentada en norma sustantiva de aplicación, en la que se pretende el inicio de procedimiento administrativo y que tras la tramitación del mismo se estime su pretensión. Es decir, que no sólo no se trata de una petición discrecional o graciable, sino que además debe ser objeto de un procedimiento administrativo específico y distinto al regulado en el artículo 29 CE.

Contra dicho pronunciamiento se alza la Diputación Provincial de Sevilla alegando que la inadmisión de su solicitud se debió a que se trataba del ejercicio del derecho de petición -ex art. 29 C.E.- y no de recurso o reclamación alguna, habida cuenta que no cabe 'la iniciación de un procedimiento administrativo para lo solicitado y ejercido ante un órgano, el Presidente de la Diputación de Sevilla, que no ostenta competencia alguna para pronunciarse, y sobre todo por faltar la transposición de la Directiva 1999/70/CE por el Estado español, único competente para ello, en orden al resultado de las cuestiones prejudiciales suscitadas en sede del TJUE', concurriendo así el supuesto de hecho contemplado en el art. 8 de la L.O. 4/2001, de 12 de noviembre (LODP), que la propia sentencia impugnada transcribe: 'No se admitirán las peticiones cuyo objeto sea ajeno a las atribuciones de los poderes públicos, instituciones u organismos a que se dirijan, así como aquellas cuya resolución deba ampararse en un título específico distinto al establecido en esta Ley, que deba ser objeto de un procedimiento parlamentario, administrativo o de un proceso judicial', sin que la sentencia razone ni analice por qué se anula el acto administrativo en este aspecto, si el Presidente de la Diputación no ostenta dichas atribuciones para acceder a lo pedido por la demandante, ni tampoco para transponer la Directiva, que es en definitiva el motivo de la aplicación de dicho artículo.

El recurso parcial de la Diputación hay que acogerlo pues la inadmisión estaba suficientemente fundada como imposibilidad legal de estimar la pretensión, esto es, por razones de fondo debidamente motivadas, pues, además de invocar la Corporación apelante el art. 88.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, a cuyo tenor podrá acordarse la 'inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento', propiamente se da también en la resolución impugnada una respuesta que es de completo rechazo de la pretensión solicitada por los motivos que ampliamente expone. Como bien dice el Letrado de la Corporación, en el acto recurrido se contiene 'una motivación extensa y exhaustiva que deja constancia clara y suficiente del proceso lógico jurídico y de las razones de fondo por las que la Administración adopta esa decisión', permitiendo a la recurrente poder combatir jurídicamente el acto administrativo cuando concluye que debe estarse 'a la transposición de la Directiva por el Estado español en orden al resultado de las cuestiones prejudiciales suscitadas en sede del TJUE'.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo del asunto, hemos de reproducir lo que ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de enero de 2022 (recurso 581/2020):

'Sin necesidad de valorar si ha habido o no un abuso en las sucesivas contrataciones de la recurrente, la demanda no puede ser estimada pues ni siquiera la comprobación manifiesta de una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de funcionario interino conduciría a la estimación de la pretensión actora. En efecto, la cuestión litigiosa es fundamentalmente jurídica y está ya resuelta por el Tribunal Supremo, que en su sentencia de 1 de diciembre de 2021 (recurso 7494/2019) resuelve como después se dirá tras precisar previamente las cuestiones en que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, que son las siguientes:

1ª) Si, de conformidad con las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14), de 19 de marzo de 2020 (acumulados C.103/18 y C-429/18) y la STS de 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018, en el recurso 1305/2017), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos de funcionario interino ex artículos 10 y 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, Acuerdo Marco Europeo sobre el trabajo de duración determinada celebrado el 6 de junio de 1997 contenido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.

2ª) Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de funcionario interino, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

3ª) Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento.

Una vez hecha tal precisión, se pronuncia así el Tribunal Supremo:

'... La cláusula 5ª del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada que incorpora la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, regula las 'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva' y dispone que

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.'

En nuestra reciente sentencia número 1401/2021, de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018), dictada en un asunto idéntico al que es objeto de este recurso de casación y analizando esta cláusula hemos dicho lo siguiente:

'Quinto. Antes de examinar las cuestiones suscitadas en este recurso de casación, es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, 'prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada'; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben 'medidas legales equivalentes'. De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y 'conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales'- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: 'La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales'.

Esta misma cláusula ha sido objeto de interpretación por diversas sentencias del TSJUE a efectos de delimitar en qué condiciones las relaciones laborales de carácter temporal pueden llegar a calificarse de 'sucesivas'. Así en STJUE de 19 de marzo de 2020 (c-103/18 y c-429/18, acumuladas) 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo'.

3. La conclusión.

Sobre la base de este criterio interpretativo, no cabe duda acerca de que el vínculo laboral mantenido por las hoy recurrentes con la Universidad durante los años de la vigencia del nombramiento temporal de carácter interino que aún mantienen encaja plenamente en el concepto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco que incorpora la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, ello porque de los hechos que han quedado reflejados deriva claramente que la relación de servicio de duración determinada que les une a esa Administración territorial se caracteriza porque (i) lo es hasta que la plaza vacante para la que han sido nombrados sea provista de forma definitiva; (ii) las plazas están siendo ocupadas de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones; (iii) el mantenimiento de modo permanente de dichos empleados públicos en esas plazas vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de incluir las plazas en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 del EBEP .

Por ello la relación temporal de interinidad no responde a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y es evidente que esa prestación de servicios no responde a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trata de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes. Ello determina un fraude en el nombramiento y la existencia de abuso por parte de la Administración.

No tomamos en consideración los nombramientos de carácter temporal anteriores al vigente de interinidad por cuanto en ningún momento se analizó y demostró que no respondiesen a necesidades coyunturales.

Por tales razones, como ya hemos adelantado, esa prolongación de la relación laboral de duración determinada debe considerarse abusiva, no solo porque infringe la normativa interna, sino porque, además, es incompatible con la Directiva 1999/70/CE, sin que quepa apreciar causa objetiva que la justifique. Tal situación de abuso se integra y origina por la irregular o improcedente prolongación administrativa del nombramiento temporal como interino de las recurrentes para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.

Sexto.- Apreciada la situación de abuso, de acuerdo con el Auto de admisión y con los pedimentos del recurso de casación, deberemos examinar a continuación dos cuestiones: a) posibilidad de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social; b) si los afectados por la utilización abusiva de esos nombramientos tienen o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento.

1ª) En el considerando 87 de la STJUE de 19 de marzo de 2021 se dice que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada[...] (véase en este sentido, la sentencia de 14 septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15, EU:C:2016:680, apartados 39 y 41 y jurisprudencia citada).

En la sentencia dictada por esta misma Sala y sección el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017) ya se declaró que en la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional.

Esta y no otra debe ser ahora la situación que se declare en este caso concreto, en el que concurre como particular y caracterizador hecho que la relación laboral temporal no había finalizado al formularse las pretensiones iniciales, sin que en los sucesivos escritos de la parte se haya realizado indicación en tal sentido.

2ª) En cuanto a la posibilidad de indemnización la sentencia dictada por esta Sala y Sección el día 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018) dice sobre el particular:

'Séptimo.- En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un 'estatuto' en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

Octavo.- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una 'naturaleza sancionadora'. Dice textualmente:

'[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]'.

Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan 'daños punitivos'. Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 '[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]'. Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C- 429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C- 106/89) de 13 de noviembre de 1990. Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

Noveno.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege data. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión 'compensación económica', en vez de 'indemnización', dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración'.

El recurso de apelación de la recurrente debe ser, pues, desestimado.

TERCERO.-En cuanto a las costas de esta alzada, y por aplicación del art. 139.2 de la L.J.C.A., no cabe hacer pronunciamiento de condena sobre las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Diputación Provincial de Sevilla contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Sevilla en el procedimiento allí seguido con el número de registro 315/2019, y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª María Purificación, Dª Adela, Dª Adolfina y Dª Caridad contra la misma sentencia, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en cuanto acuerda desestimar la pretensión de las demandantes. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en los términos y con los requisitos para su admisión previstos en los arts. 86 y siguientes de la L.J., el cual habrá de prepararse en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución, previo el depósito que corresponda.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'