Sentencia Administrativo Nº 44/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 44/2003 de 25 de Enero de 2006

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000044 /2003

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado

la

SENTENCIA Nº 44 /2006

ILMOS. SRS.

D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ-PTE.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

Dª. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

En la Ciudad de La Coruña, a veinticinco de enero de de dos mil seis.

En el recurso contencioso-administrativo PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000044 /2003 que pende de resolución en esta Sala, interpuesto por Carlos Jesús , representado por el Procurador D. LUIS SÁNCHEZ GONZÁLEZ, contra RESOLUCIÓN DE 15 DE NOVIEMBRE DE 2002 SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Es parte como demandada LA CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA y como codemandadas EL SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representada y dirigida por el LETRADO DEL SERGAS y AXA AURORA IBÉRICA SOCIEDADA. DE SEGUROS, representada por el Procurador D. MARCIAL PUGA GÓMEZ y dirigida por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO FERNANDEZ GONZÁLEZ. La cuantía del recurso es 60.101,21 EUROS.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujese demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que, en síntesis contiene los siguientes HECHOS: El origen de la reclamación trae causa el error o deficiencia del diagnóstico inicial y la ausencia de información exhaustiva al paciente sobre su enfermedad y tratamientos alternativos posibles aplicables a la misma, respecto al diagnóstico, se puede comprobar con las pruebas médicas objetivas realizadas en el Sergas y en la Clínica Universitaria de Navarra, que en el servicio médico primeramente citado "se supone" que el carcinoma está localizado en la laringe, pero no se asegura su ubicación exacta, mientras que en las pruebas realizadas en el centro privado, se localiza exactamente, ya desde un primero momento, el tumor, facilitándose con ello abordar el tratamiento específico adecuado y evitándose la intervención quirúrgica, bien total o parcial, sumamente agresiva, que se pretendía por parte del especialista del Sergas.- En la referida Clínica de Navarra le han curado del tumor y sus metástasis y le han evitado el acto quirúrgico agresivo que se pretendía efectuar por parte del personal médico del servicio de salud dependiente de la Administración demandada.- La cifra solicitada en concepto de indemnización es la resultante de contabilizar los gastos médicos y de alojamiento acreditados con las facturas.- Interpuesta la reclamación de responsabilidad patrimonial la misma fue desestimada por la resolución objeto del presente recurso.- Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes y suplica se dicte sentencia estimando el recurso, reconociendo el derecho de la parte actora a ser indemnizada pro la Administración demandada de todos los daños y perjuicios ocasionados pro al actuación negligente y culposa de la misma, en la suma de 60.101,21 euros.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la Administración demandada y a las partes codemandadas, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito y quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Carlos Jesús impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 15 de noviembre de 2002 del Conselleiro de Sanidad por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada del carcinoma epidermoide que padecía, para el que manifiesta que se le ofreció en el Hospital Juan Canalejo de A Coruña la cirugía como único tratamiento posible, acudiendo a la Clínica Universitaria de Navarra, donde llevaron a cabo radioterapia y quimioterapia como tratamiento menos agresivo, con el que dice que le solucionaron dicha patología.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º Tras la práctica, el 14 de junio de 2000, de un Tac de cuello en el que se visualizaba masa que ocupaba gran parte del espacio pre-epiglótico, con predominio izquierdo, paralaringeo y pliegue aritenoepiglótico izquierdo, así como múltiples adenopatias latero-cervicales bilaterales, con fecha 26 de junio de 2000, don Carlos Jesús , de 66 años a la sazón por haber nacido el 11 de diciembre de 1933, fue diagnosticado en el Servicio de Otorrinolaringología ORL) del Hospital Juan Canalejo de A Coruña de carcinoma epidermoide en metástasis cervical, con posible origen en la laringe.

2º Consta en el expediente informe del Jefe de Sección de aquel Servicio de ORL en el que reseña que ese mismo día 26 de junio de 2000 se explicó al paciente dicho diagnóstico, ante cuya sospecha era necesario hacer una biopsia y confirmar el origen del carcinoma, y que para ello se precisaba realizar una laringoscopia directa y biopsia, y si se confirmase el origen del tumor y el enfermo lo hubiese aceptado, se procedería a realizar una laringuectomía supraglótica con vaciamiento funcional bilateral, y si la extensión de la lesión no lo permitiese se procedería a realizar una laringuectomía total; se añade en aquel informe que asimismo se expuso al paciente como alternativa de tratamiento la radioterapia, aunque no se le aconsejó debido a los resultados poco satisfactorios y a que el tratamiento de rescate da lugar, en opinión de aquel especialista, a un mayor número de complicaciones, recomendándole el descrito tratamiento quirúrgico en base a los resultados obtenidos en ese Servicio durante más de veinte años, que son superiores a la radioterapia, suponiendo un control de la enfermedad en un 94?6 % de los casos a los tres años.

3º Pese a que el citado 26 de junio de 2000 se le indicó que volviese a consulta el martes siguiente para comunicar su decisión, no se puso en contacto con el mencionado Servicio ni por si ni a través de familiares, no volviendo al mismo hasta el 5 de febrero de 2001 para solicitar un informe, pues el 3 de julio de 2000 acudió a la Clínica Universitaria de Navarra para una segunda opinión, comenzando en dicha clínica privada el día 17 de julio de 2000 tratamiento de radio y quimioterapia.

4º En informe de 22 de noviembre de 2004 de la Clínica Universitaria de Navarra se hace constar que, tras transcurrir aproximadamente cinco años de la finalización del tratamiento de quimio y radioterapia, no se aprecia disfonia, disfagia u odinofagia, se observa una cierta movilidad de la hemilaringe derecha, sin signos de recidiva local, palpación cervical negativa, si bien es difícil valorar por la dureza del cuello.

TERCERO.- Tanto el Letrado del Sergas como el de la Xunta y la defensa de la aseguradora Axa Aurora Ibérica esgrimen, en primer lugar, la falta de jurisdicción, al amparo del articulo 69.a de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en base a que se reclama el reintegro de los gastos médicos abonados por la asistencia prestada en centro sanitario privado, puesto que solicita que se le abonen las cantidades que se vio obligado a rescatar de un seguro de vida por él concertado, por lo que considera corresponde el conocimiento al orden jurisdiccional social al ser materia propia de una prestación asistencial de la Seguridad Social, citando como fundamento el articulo 2.b de la Ley de procedimiento laboral y 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta causa de inadmisibilidad no puede ser acogida por varios motivos. En primer lugar, en el caso de autos no se trata de la petición de reintegro de gastos generados en clínica privada conectada con la prestación asistencial de la Seguridad Social, sino que se reclama la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, acudiéndose al importe de lo abonado a la clínica privada para cuantificar la indemnización, de modo que corresponde el conocimiento al orden jurisdiccional contencioso-administrativo por así disponerlo expresamente el articulo 2.e de la Ley 29/1998, de 13 de julio . En segundo lugar, el articulo 9.4, segundo párrafo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. En tercer lugar, la Disposición adicional 12ª de la Ley 4/1999 conduce a la misma conclusión. Y en cuarto lugar, en la parte final de la resolución administrativa dictada por el Conselleiro de Sanidad se hace constar que pone fin a la vía administrativa de acuerdo con el articulo 109 de a Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y se informa de la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo ante esta misma Sala, por lo que resulta contradictorio que la defensa de la propia Administración ahora pretenda derivar hacia la jurisdicción social el conocimiento de este asunto.

CUARTO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el articulo 121 , y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41 , la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático ( articulo 1 de la Constitución ) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Titulo X ) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegitimo.

c) El vinculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal - especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad ( sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél ( sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ( sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido aprioristicamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por si mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso ( sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado ( STS 14 de junio de 1991 , confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985 , y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados ( sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia ( sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos ( articulo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio y laya citada de 22 de diciembre de 2001 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales ( sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema , pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal táctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999 , del articulo 141 de la Ley 30/1992 . Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

Una lectura distinta del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas convertirla al mismo en una suerte de aseguramiento universal no ya de todos los riesgos sociales, tesis expresamente rechazada por nuestra jurisprudencia, sino incluso del actuar irreversible de procesos naturales inevitables.

QUINTO.- El recurrente argumenta en su demanda, para fundamentar su pretensión, en primer lugar error o deficiencia del diagnóstico inicial, que achaca a los servicios del Sergas, pues en él sólo se suponía la localización del carcinoma en la laringe pero no se aseguraba su ubicación exacta, y en segundo lugar ausencia de una exhaustiva información al ofrecerse única y exclusivamente la solución quirúrgica como inevitable tratamiento de su enfermedad.

Las defensas de los demandados alegan, para oponerse a la pretensión deducida, ausencia de relación de causalidad y de antijuridicidad del daño.

Respecto al imputado error de diagnóstico, no se puede achacar error o deficiencia al diagnóstico inicial realizado en el Hospital Juan Canalejo ya que el que le fue explicado al recurrente el 26 de junio de 2000, incluida la localización del tumor en la laringe, se basó en la citología y el Tac previamente realizados, se vio posteriormente confirmado en la Clínica Universitaria de Navarra, y en todo caso si no pudo confirmarse a los pocos días fue porque el actor no se sometió fechas después a la laringoscopia directa y biopsia de que se le informó, al haber acudido por su cuenta a la medicina privada prescindiendo de la sanidad pública. En ese sentido resulta categórica la respuesta ofrecida por el perito especialista en Oncología médica don Blas en cuanto avala el modo de actuar del Servicio de ORL del Hospital Juan Canalejo, porque al existir un diagnóstico por citología de carcinoma, la realización de una biopsia intraoperatoria de confirmación del tumor, y posteriormente durante la intervención, permite valorar mejor la extensión local del tumor, lo cual, a su vez, servirá para aconsejar la cirugía más apropiada y al tiempo acorta los tiempos de espera. El informe del perito especialista en otorrinolaringología señor Francisco asimismo respalda tanto la corrección del diagnóstico inicial del Sergas en el Servicio de ORL del Hospital Juan Canalejo (carcinoma epidermoide de laringe con metástasis en adenopatias cervicales) como la adecuación de la técnica quirúrgica de laringoscopia directa exploratoria propuesta para confirmar dicho diagnóstico mediante biopsia. Y aunque la opción de tratamiento finalmente no haya sido la quirúrgica en todo caso no cabe negar que esa valoración inicial que se hizo en aquel Servicio de ORL fue certero aunque la confirmación final se produjese en la Clínica Universitaria de Navarra, lo cual fue debido a la actitud del actor de abandono voluntario de la sanidad pública. En consecuencia, nada se puede achacar en este aspecto a la Administración sanitaria.

El segundo fundamento nuclear de la demanda se apoya en la ausencia de una exhaustiva información sobre las opciones de tratamiento, al ofrecerse única y exclusivamente la solución quirúrgica como inevitable tratamiento de su enfermedad. Cuando los hechos ocurrieron (junio de 2000) todavía no se hablan dictado ni la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo , de regulación del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, ni la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, por lo que hay que atender a lo que se recogía en el articulo 10.5 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad , con arreglo al cual el paciente tiene derecho "a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento". Por su parte, el apartado 6 de ese mismo artículo 10 añade como derecho del paciente "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos: a) cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública; b) cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; c) cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento".

En el caso presente resulta achacable al actor que no se pudiera culminar la relación entre médico y paciente, al haber abandonado voluntariamente su relación con la sanidad pública, impidiendo de ese modo que se pudiera confirmar el diagnóstico y que adoptara una decisión sobre la opción terapéutica, pero con los datos que constan en el expediente y la prueba testifical de don Miguel , jefe de Sección del Servicio de ORL del Hospital Juan Canalejo, existe base suficiente para deducir que se informó al paciente sobre las distintas opciones de tratamiento de la enfermedad, pero este abandonó voluntariamente el contacto con la sanidad pública antes de adoptar una decisión sobre si optaba por la cirugía o por la quimio y radioterapia. Precisamente al no haber llegado a tomar una decisión es lógico que no haya suscrito documento alguno de consentimiento informado, y por ello no resulta exigible en este caso la aportación de la información en constancia escrita, incrementándose el mayor valor que debe concederse a aquellos otros datos que resultan del expediente y de la prueba practicada, frente a los que nada se demuestra por parte del recurrente. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 ha destacado el valor que ostenta la declaración prestada por un jefe de sección de servicio hospitalario a fin de acreditar la existencia y suficiencia de la información suministrada al paciente, valor que ha de incrementarse cuando, además de que el paciente no aporta prueba alguna que desdiga o contradiga aquella declaración, no ha existido posibilidad de suscripción del documento de consentimiento informado porque el enfermo abandona voluntariamente con anterioridad su relación con la sanidad pública, como ha sucedido en el caso de autos. Tanto el informe de 4 de septiembre de 2001 del doctor Miguel , que consta en los folios 33 a 35 del expediente administrativo, como la declaración testifical del mismo en el curso de este proceso, sirven para demostrar que el señor Carlos Jesús fue informado de la radioterapia como alternativa de la cirugía para el tratamiento del carcinoma epidermoide que aquél padecía. Así se expresa en dicho informe, además de que este ponente ha podido comprobar que el citado testigo ha sido rotundo y contundente al afirmar que se prestó la información sobre dicha opción terapéutica de radioterapia cuando ha depuesto, incluso en respuesta a las repreguntas que la defensa de la parte actora le ha dirigido. Lo que sucede es que tras dicha información el citado especialista ha aconsejado al paciente la opción quirúrgica en base a los resultados obtenidos durante más de veinte años que, en cuanto suponen un control de la enfermedad en un 94?6 % de los casos a los tres años, se estiman superiores a la radioterapia, lo cual ha venido a ser sustancialmente respaldado por las periciales practicadas en este litigio. Lo cierto es que una vez que se le ofreció esa información exhaustiva el paciente ya no acudió a la semana siguiente el 26 de junio de 2000 en que estaba citado para solicitar mayor información, en su caso, y comunicar su decisión sobre la opción terapéutica que habla elegido. Existe un dato ilustrativo que demuestra que existió información suficiente sobre las alternativas del tratamiento de cirugía y que se respetó la voluntad del paciente y su derecho de autodeterminación, cual es que no se habla llegado a programar ni concertar la operación quirúrgica, pues se estaba a la espera de la decisión de aquél. Si aquella información no hubiera existido lógicamente no se esperarla esa semana para que el actor decidiese sino que directamente se programarla la intervención quirúrgica, lo que no ha sucedido. Por tanto, en tanto que existe prueba sobre la información suficiente en torno a las alternativas de tratamiento, tampoco tiene respaldo este segundo apoyo e la pretensión ejercitada.

Por lo demás, no resulta procedente conceder la suma abonada a la Clínica de Navarra ni tener en cuenta las cantidades que el recurrente se vio obligado a rescatar de un seguro de vida por él concertado, pues incluso, permaneciendo en el centro hospitalario coruñés, aunque hubiera desestimado el tratamiento quirúrgico y optado por la radioterapia, la sanidad pública le ofrecía la posibilidad de dicho tratamiento en el Centro Oncológico de Galicia, de modo que ni siquiera dio opción a aprovechar esa oportunidad y acudió por su propia voluntad a la medicina privada.

Por consiguiente, no concurren ni el presupuesto de la relación de causalidad entre el daño que se dice sufrido (el psíquico que se afirma ni siquiera se ha probado) y el funcionamiento del servicio público sanitario, que en todo momento fue correcto y adecuado, informando suficientemente sobre pronóstico, diagnostico y alternativas de tratamiento, y ofreciendo los medios y servicios de que disponía (si el recurrente acudiese a la cita la semana siguiente al 26 de junio de 2000 y hubiera optado por el tratamiento de radioterapia hubiera sido remitido al Centro Oncológico Regional, como consta en el informe de 4/9/2001), ni el requisito de la antijuridicidad del supuesto daño, siendo así que se ha ofrecida completa y cabal información y la decisión de acudir a la medicina privada, prescindiendo de la sanidad pública, fue autónoma y voluntaria del paciente, optando por no someterse a esta última pese a que se le informó de que también existían medios en dicha sanidad pública para llevar a cabo el tratamiento de radioterapia.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

SEXTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del articulo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Carlos Jesús contra la resolución de 15 de noviembre de 2002 del Conselleiro de Sanidad por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia prestada en el Hospital Juan Canalejo de A Coruña debido al carcinoma epidermoide que padecía; sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvase el expediente con certificación de la misma al Centro de procedencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.