Sentencia Administrativo Nº 44/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 6, Rec 875/2014 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 44/2015

En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de abril del 2015.

Dña. ANA MARIA MARTINEZ NAVAS, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 875/2014 y seguido por el procedimiento, en el que se impugna el acto administrativo de fecha 10/05/2012 por el que se hicieron públicos los resultados del ejercicio consistente en 'la selección de noticias y el consiguiente desarrollo del guión informativo y la 'la redacción/ desarrollo de una noticia para un informativo' dentro del proceso de selección para plazas de 'redactor C' (convocatoria 2011).

Han sido partes en dicho recurso: como recurrente Ovidio , María Esther , Consuelo , Jose Ángel , Leonor , Alejandro , Santiaga , Angustia , Esther , Martina , Domingo , Zaira , Dolores , Maite , Tatiana , Lucio y Camino representados y dirigidos por el Letrado IRATXE DAMBORENEA AGORRIA; como demandadaEITB y ETB representadas y dirigidas por el Letrado JOSE MANUEL SALINERO FEIJOO; como codemandada Jacinta representada por el Procurador ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA y asistida por el letrado EDUARDO NIETO; y como codemandadas Salvadora , Araceli y Jose Enrique representadas por el Procurador LUIS PABLO LOPEZ ABADIA RODRIGO y dirigidas por el letrado EDUARDO NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda, procedente del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Bilbao, presentado por la letrado Dª Iratxe Damborenea Agorria, en nombre y representación de la parte demandante interponiendo recurso contencioso administrativo contra la resolución arriba referenciada, quedando registrado dicho recurso bajo el núm. 875/2014.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó se dicte sentencia acordando la nulidad del acto administrativo de fecha 10 de mayo de 2012, y con ello, la suspensión del proceso de selección y de todos sus efectos, pasados y presentes, por incurrir en nulidad de pleno derecho, y condenar al Ente Público EITB (Ente Público Radio Televisión Vasca) al pago de las costas procesales y gastos derivados del procedimiento judicial.

TERCERO.-Por resolución de fecha 25/11/2014 se admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes a la vista para el día 30/01/2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-es objeto del presente proceso el acto administrativo de fecha 10/05/2012 por el que se hicieron públicos los resultados del ejercicio consistente en 'la selección de noticias y el consiguiente desarrollo del guión informativo y la 'la redacción/ desarrollo de una noticia para un informativo' dentro del proceso de selección para plazas de 'redactor C' (convocatoria 2011).

En primer lugar, debe analizarse la falta de competencia de la jurisdicción contenciosa para conocer del presente asunto alegada por la demandada.

Segundo.-la parte demandada esgrime los siguientes argumentos en pro de la falta de jurisdicción si bien realiza un alegato previo para personarse en nombre de ETB autora material del acto recurrido.

Así en primer lugar, afirma que se trata de un proceso selectivo de ETB, que es la empresa pública que gestiona el servicio de la radio-televisión vasca, NO de un proceso selectivo de EITB, que es un ente público de derecho privado que actúa como cabecera del grupo. Sostiene que el Tribunal, fue un tribunal de ETB, no de EITB, que la representación de los trabajadores en el tribunal recayó en miembros del comité de empresa de ETB, no de EITB y que los trabajadores seleccionados son trabajadores de ETB, no de EITB. Recuerda a este Juzgado que este asunto se tramitó inicialmente ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 con otra dirección letrada asistiendo a EITB. No obstante, comparece en representación de ETB que es la empresa con la que se debe constituir correctamente la Litis por ser la entidad que ha dictado la 'resolución' que se impugna sin que ello le genere ninguna indefensión. Por todo ello, alega la falta de legitimación pasiva de EITB y se persona en nombre de ETB para que pueda continuar el procedimiento.

En cuanto a la incompetencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, sostiene que ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 ya se produjo un incidente por la posible incompetencia de los juzgados de lo contencioso- administrativo para el conocimiento de este asunto. El juez actuante determinó en aquel momento que sí era competente, contra el criterio de la demandada y del Ministerio Fiscal. No obstante, declaró que la acción era inadmisible por haberse dirigido contra un acto de trámite. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en apelación, resolvió que el acto administrativo sí era recurrible. No se manifestó sobre la incompetencia jurisdiccional pues entendió que era una materia que pudiera ser objeto de recurso independiente.

A juicio de la demandada (ETB y EITB), de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 1 de la LJCA , el Art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y los Arts. 1 y 2 a) de la Ley de la Jurisdicción Social, el conocimiento del presente Recurso corresponde a la Jurisdicción Social.

Considera que la clave para la decisión del presente asunto es que la Sociedad ETB, S.A. no es una Administración Pública que ejerza potestades administrativas, ni sus actos se encuentran sometidos en ningún caso al Derecho Administrativo.

Así ETB, S.A. en su Decreto de Constitución y Estatutos (contenidos en el Decreto nº 157/1982, de 19 de Julio, BOPV nº 102 de 16/8/1982) art 1 dispone: 'Se acuerda la creación dela Sociedad Pública 'Euskal Telebista-Televisión Vasca S.A.',cuyo capital será totalmente suscrito y desembolsado por la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco'.

En el Art. 1 de sus Estatutos, se establece: 'Con la denominación 'Euskal Telebista-Televisión Vasca, S.A.', se constituye una sociedad de forma anónima, perteneciente a la categoría de sociedades mercantiles, y con personalidad jurídica propia', y el Artículo 1.2º, añade: 'Dicha Sociedad se regirá por el Decreto de su creación, por la Ley 5/1982 de 20 de mayo , de creación del Ente Público de Derecho Privado 'Radio Televisión Vasca', por la normativa aplicable a las Sociedades Autónoma de Euskadi, por los presentes Estatutos, y por la ley de 17 de Julio de 1951(sobre régimen jurídico de las Sociedades Anónimas) y demás preceptos legales ordenadores del régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas'(como vemos, derecho privado). Por su parte la Ley 5/1982 de 20 de mayo, de creación del Ente Público de Derecho Privado EiTB ('Euskal Irrati Telebista- Radiotelevisión Vasca') afirma en su Art. 37 que: 'La gestión de los servicios públicos de radio televisión se llevará a cabo mediante las sociedades públicas que al efecto se creen'y el art. 47 establece: 'El personal del Ente Público y sus Sociedades se regirá por lo dispuesto en la legislación laboral'.

Por tanto, concluye que la actividad de ETB, S.A. y de EITB, está sujeta al derecho privado, civil, mercantil y laboral, según su Decreto de creación, sus Estatutos, y la Ley 5/1982, de 20 de mayo, de creación de la 'Radio Televisión Vasca'.

Este criterio es compartido también por el Ministerio Fiscal. En los antecedentes del presente procedimiento (durante su tramitación en el Juzgado de lo C-A nº4), la Fiscalía emitió un Informe en el que, con base en dos Sentencias del TS de 3/11/2006 y 11/04/2006 , argumentaba:

'....Las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 3/11/2006 y 11/04/2006 Recogenque:

'..Es cierto que tanto la jurisprudencia de la Sala de conflictos como la de esta Sala sehan inclinado en principio por asignar al orden Contencioso Administrativo la competencia para resolver las reclamaciones sobre convocatorias y provisión de puestos de trabajo en organismos públicos. La razón de ello es que como dice nuestra sentencia de 17 de julio de 1966 (citada), en estos supuestos la regulación administrativa 'es siempre prevalente, porque la actuación de la Administración, es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público queestá obligado a formular una oferta de empleo en los términos fijados en la ley, y a someterse a procedimientos reglados de convocatoria y selección'. El precepto legal en que se basa esa doctrina es el art 19 de la Ley 30/1984 'Las administraciones públicas seleccionaran su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pública, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concursos, oposición libre, en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales, de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.'

Pero en consonancia con la doctrina jurisprudencial referida, esta regla general que hade aplicarse cuando se trate de administraciones públicas sometidas a la regulación básica que para esta materia contiene la Ley 30/1984' tiene una excepción, que es la de las empresas con participación mayoritaria del capital público y las entidades de Derecho Público que por Ley han de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado'.

A este grupo donde es de aplicación la excepción y no la regla general, pertenecen las que el art 6 de la Ley General Presupuestaria (Real Decreto legislativo 1091/1988), ha llamado sociedades estatales y las que con fórmula equivalente, el Art 53 de la Ley de organización de la administración general del Estado Ley 6/1997 denomina entidades públicas empresariales encargadas de la realización de actividades prestacionales. Tales entidades públicas empresariales se rigen de acuerdo con el propio art 53 de la ley 6/1997 en su apartado 2 'por el derecho privado, excepto en la formación de voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados en esta ley , en sus estatutos y en la legislación presupuestaria'.

La aplicación de esta doctrina al presente caso no parece dudosa, toda vez que el acto que se demanda es un acto de la referida empresa en cuanto actividad empleadora y no en cuanto poder público en el ejercicio de sus facultades.

En conclusión el sometimiento al derecho Laboral (Derecho Privado) del trabajo asalariado de la prestación de servicios de la entidad demandada, atrae la cuestión al orden jurisdiccional social,de acuerdo con varios artículos de la Ley de Procedimiento laboral, art.1 (los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho). El art.2K (Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosa que se promuevan sobre tutela de libertas sindical y el art181 hace referencia las demandas por más derechos fundamentales incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio, que se susciten en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden social. Pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho. El acto ahora recurrido no puede incluirse entre los que suponen la formación de la voluntad de los órganos del Ente en el ejercicio de las potestades administrativas que tiene atribuidas.

Por todo ello entendemos que la competencia para resolver sobre la presente demanda corresponde al orden jurisdiccional social.....'

El mismo criterio del TS, se observa a su vez en sus Sentencias de 17 de julio de 1996 (RJ 1996/6111 ) y de 17/5/99 (RJ 1999/6001), la primera confirmatoria de una previa Sentencia de la Sala de lo Social del TSJPV, que analizaba un proceso de convocatoria de puestos de ETB, y en la que se determinaba la competencia de los Juzgados y Tribunales del orden Social para el conocimiento de esa materia.

Tercero.-A pesar de lo anterior, este Juzgado ha sostenido la aplicación de la doctrina de los actos separables para el enjuiciamiento de convocatorias como las que nos ocupa. Dicha doctrina supone defender la competencia del derecho administrativo, y en consecuencia de la jurisdicción C-A, para conocer de las impugnaciones dirigidas contra el proceso selectivo en sí mismo, y la competencia del orden Social para los litigios que surjan en torno a la dinámica del contrato de trabajo. Así se puso de manifiesto en el acto de la vista oral del presente proceso.

Sin embargo, y a pesar de ese criterio sostenido en otros procesos y convocatorias de ETB y EITB, el 26 de marzo del 2015, estando el presente asunto pendiente de Sentencia, ha recaído Sentencia del TSJPV 150/2015 en el recurso contencioso administrativo contra la Sentencia dictada por este mismo Juzgado en el Pab 64/2013 .

Dicho recurso se interpuso contra 'la adjudicación de plazas y publicación de méritos definitivos del Grupo EITB, OPE ETB 2010, para el puesto de Técnico de mantenimiento general, publicado en la web el 23 de enero del 2013'y en él, este Juzgado declaró la competencia de la jurisdicción contenciosa. El fallo del TSJPV de 26 de marzo del 2015 ha sido contrario al conocimiento de estas impugnaciones por parte de la jurisdicción contenciosa y por tanto ha revocado la Sentencia dictada por este Juzgado en el Pab 64 /2013.

Ello nos obliga a corregir nuestro criterio y a declarar la competencia de la jurisdicción laboral, pues lo contrario solo alargaría la resolución del conflicto, obligando a la parte recurrente a someterse a una apelación (contra una hipotética Sentencia estimatoria de este juzgado) en la que -salvo un cambio de criterio por parte de la Sala- seria vencido, con los consiguientes perjuicios económicos y de espera en el tiempo para los recurrentes. Adviértase que en la apelación contra la Sentencia dictada en el Pab 64/2013 , la falta de competencia se suscitó de oficio por parte de la propia Sala, lo que refuerza la idea de que el criterio de atribuir la competencia de estos procedimientos a la jurisdicción social, se mantendrá en otras convocatorias, procesos y apelaciones futuras.

La Sentencia de 26 de marzo del 2015 del TSJPV nº 150/2015 , básicamente afirma que el hecho de que sean de aplicación los principios de publicidad, mérito y capacidad (según DA 1º de la Ley 7/2007 art. 52 , 53 , 54 , 55 y 59) del EBEP , no permite la aplicación de la doctrina de los 'actos separables' a los procesos selectivos de estos Entes, de forma que se establezca una equiparación con los procesos selectivos del personal laboral, porque ETB ó EITB se rigen por su propia Ley de creación Ley 5/1982 siendo que además no están incluidos en el art 2 del EBEP .

Muy clarificadoras son las referencias contenidas en el fundamento de derecho segundo de la mencionada Sentencia del STSJPV de 26 de marzo del 2015 nº 150/2015 , que traslado textualmente:

'Como se indica por el Ministerio Fiscal, esta cuestión se planteó y obtuvo respuesta en la STS Social Sección 1º de 17 de julio de 1996 -recurso 3287/95 (Pte. Sr. Desdentado Bonete) que desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Euskal Telebista-Televisión Vasca SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJPV, enrecurso de suplicación, que había sido estimado frente a un Auto del Juzgado de lo Social que se había declarado incompetente, por considerar competente a la Jurisdicción contenciosa-administrativa. Se trata por lo tanto, de una cuestión que ha obtenido respuesta en el mencionado recurso de casación para la unificación de doctrina. Y aunque el art. 47.2 se modificó por la Ley 8/98 de 27 de marzo , sometiendo la selección del personal a los mencionados principios, ello no alteraba la sujeción a la legislación laboral del personal, y de las previsiones relativas a la provisión y régimen del personal laboral. Como hemos expuesto, la DA1º de la Ley 7/2007 concuerda con el mencionado precepto.

Esta es la posición que se ha mantenido por otra parte, en el ATSJPV Sección 1º de19.2.15 (recurso nº 397/2014 ). Y la Sala de lo social del TSJPV viene conociendo de estosasuntos, p.e. STSJPV Sala de lo Social de 20.5.2014 (rec. de suplicación 926/2014 ), en relación con la convocatoria para empleo público de EITB de mayo del 2010'.

Por tanto, el criterio de este Juzgado debe ser corregido en el sentido señalado por la Sala del TSJPV en su reciente Sentencia de 26 de marzo del 2015, recurso de apelación 351/2014 , Sentencia nº 150/2015 .

Por último cabe mencionar el art. 5.3 de la LJCA :

'En todo caso, esta declaración será fundada y se efectuará indicando siempre el concreto orden jurisdiccional que se estime competente. Si la parte demandante se personare ante el mismo en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución que declare la falta de jurisdicción, se entenderá haberlo efectuado en la fecha en que se inició el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo, si hubiere formulado éste siguiendo las indicaciones de la notificación del acto o ésta fuese defectuosa'.

Sin costas por la clarificación del criterio acaecida estando pendiente de Sentencia el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que declaro la falta de jurisdicción para conocer del presente asunto indicando que el orden jurisdiccional competente es el Social y sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4772, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la

Ilma. Sr/a. MAGISTRADA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.