Sentencia Administrativo Nº 440/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 635/2010 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000635/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0006328

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, a treinta y uno de mayo de dos mil once.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, D. FERNANDO NIETO MARTIN, y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM:440/11

En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 635/2.010, en el que han sido parte apelante la mercantil INTERSA LEVANTE S.A. representada por el Procurador D. MIGUEL A. DÍEZ PANADERO SANDOVAL, y parte apelada el AYUNTAMIENTO DE VERGEL asistido por el letrado D. JOSÉ JUAN SERVER GALLEGO y D. Leovigildo ,D. Mauricio , D. Nicanor , DESGUACES MIRALLES Y Dª Consuelo representados por el Procurador D. ENRIQUE MIÑANA SENDRA, siendo Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de los de Alicante con el número 1021/2.008 , a instancias de la mercantil INTERSA LEVANTE SA, con fecha 20 de abril de 2010 recayó sentencia nº 176/10, cuya parte dispositiva literalmente dice:

" 1.- Que debo inadmitir el recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la mercantil INTERSA LEVANTE SA frente a la resolución del AYUNTAMIENTO DE VERGER, al haber dirigido el recurso frente a actos o actuaciones no susceptibles de impugnación.

2.- No ha lugar a efectuar expresa imposición de costas"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación de la parte demandante, en tiempo y forma , recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a las contrapartes que formularon su oposición por escrito.-

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 31 de mayo de dos mil once.

CUARTO.- Se han cumplido en esta instancia todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora deduce el presente recurso contencioso-administrativo en la instancia, según ha sido expuesto, frente a la desestimación presunta por silencio Administrativo del recurso potestativo de reposición formulado en fecha 27 de junio de 2008, presentado en el Registro general el 30 de junio de 2008 frente al AYUNTAMIENTO DEL VERGER , y en el que se solicitaba el abono de las certificaciones de obra pendientes de cobro incrementadas con los intereses de demora devengados en base a los trabajos ejecutados en las obras denominadas "Polígono Industrial el verger urbanización 2ª Fase sector E" y "obras complementarias al plan parcial industrial el verger urbanización 2ª fase", solicitando por ello en su demanda se dicte Sentencia en la que se declare el Derecho de la actora a percibir íntegramente las cantidades adeudadas por los conceptos descritos en los hechos cuarto y sexto de la misma derivados de la prestación de los trabajos antes mencionados condenando al demandado a la liquidación y pago de las certificaciones de obra reclamadas, un total de cuatro y en una cuantía total de 232.368'36 euros incrementados con los intereses de demora devengados desde el día de su expedición hasta la fecha de su efectivo cobro.

La Sentencia de instancia estima la causa de inadmisibilidad propugnada por la parte demandada y prevista en el art. 69 c) de la LJCA, precepto en el que se prevé la inadmisión del recurso Contencioso cuando tenga por objeto actos no susceptibles de recurso y todo ello de conformidad con el art. 29.1 de la LJCA , artículo en el que se dispone que cuando la Administración , en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio Administrativo esté obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran Derecho a ello podrán reclamar su cumplimiento a la Administración. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso Contencioso Administrativo contra la inactividad de la Administración.

Y todo ello según razona la Sentencia , porque el recurrente no ha dejado transcurrir el plazo de tres meses aludido, en tanto que las prestaciones de las partes derivan de un contrato Administrativo firmado por las mismas.

Que dicho contrato, prosigue el juez, no requiere de acto alguno de ejecución, en tanto que es en el propio contrato donde se contienen los elementos que determinan el Derecho y las obligaciones de las partes. Por ello, prosigue la sentencia, carece de sentido forzar un nuevo acto Administrativo, como pretende el recurrente con los escritos a los que hace referencia al tiempo de preparar su recurso contencioso Administrativo. Aún cuando existe cierta confusión con relación al escrito de 11 de abril de 2008, al no constar en el expediente Administrativo , la toma en consideración de dicho escrito nos llevaría a la conclusión de que el demandante no ha dejado transcurrir el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, tal y como contempla el art. 29.1 de la LJCA ; solución a la que igualmente se llegaría si se tomara en consideración el escrito de 30 de junio de 2008.

La parte apelante impugna la Sentencia en base a los siguientes argumentos: Que en primer lugar delimita y reitera lo que constituye el objeto del presente recurso y que no es, una inactividad por parte de la Administración demandada como obligada a realizar una determinada prestación, sino que el presente recurso tiene su origen en el escrito presentado en sede administrativa el 16 de abril de 2008 en reclamación de cantidades pendientes de pago, líquidas, vencidas y exigibles.

Que por interpuesto el correlativo recurso de reposición y presuntamente desestimado se interpone el presente recurso atendida la obligación de la Administración de abonar las certificaciones de obra emitidas de acuerdo con el art. 99. 4 del TRLCAP, y por todo ello existe una acto administrativo presunto que constituye el objeto del presente recurso.

Que además las citadas certificaciones de obra fueron expedidas y tramitadas por la Dirección facultativa, y fueron a su vez aceptadas por el Ayuntamiento demandado, folios 534 a 602 del expediente Administrativo. Que dichas cantidades generan a su vez , los correlativos intereses de demora que a su vez se reclaman a través del presente recurso y por todo ello y encontrándonos ante actos Administrativos presuntos no resulta de aplicación el art. 29.1 de la LJCA, debiendo por ello ser admitido el presente recurso Contencioso.

Que la parte apelada el AYUNTAMIENTO DE VERGEL se opuso reiterando los argumentos contenidos en su escrito de contestación sobre inadmisibilidad , destacando que no consta el escrito de reclamación al que alude la actora de 16 de abril de 2008, sin que en caso de existir y no habiendo transcurrido el plazo aludido, exista actividad administrativa impugnable.

Sin que la parte actora haya solicitado la anulación de acto Administrativo alguno por lo que, en aras al principio de congruencia de las Sentencias, resulta improsperable su pretensión.

Que en todo caso y en cuanto al fondo alega que el importe facturado por la actora no se corresponde con el presupuesto de adjudicación de las obras, siendo notablemente superior a éste , y que la actora no ha cumplido con sus obligaciones contractuales por cuanto que las obras no están terminadas y además adolecen de numerosas deficiencias , lo que motivó que la recepción de las obras se efectuara de forma parcial corroborado por los informes técnicos obrantes en el expediente Administrativo, folios 387, 401 y 410.

Que por su parte los apelados D. Leovigildo ,D. Mauricio, D. Nicanor, DESGUACES MIRALLES Y Dª Consuelo reiterando la inadmisibilidad declarada por la Sentencia de la instancia al considerar plenamente aplicable lo dispuesto en el art. 29.1 de la L.J.C.A., todo ello partiendo de la ausencia de constancia tanto en el expediente Administrativo como, posteriormente, y ya en sede judicial, del escrito de fecha 16 de abril de 2008, escrito que según refiere la actora fue , presuntamente desestimado, y contra el que según refieren , interpusieron el recurso de reposición que dio lugar, a su vez, al acto presunto contra cuya desestimación se interpone el presente recurso que, a juicio de esta representación, resulta claramente extemporáneo siendo acorde a Derecho la Sentencia declarando la inadmisibilidad del mismo, y todo ello destacando que en ningún caso el recurrente ha interesado la nulidad del acto que se recurre limitándose a solicitar que se declare su derecho a percibir la cantidad reclamada lo que resulta, de todo punto improsperable al no haber articulado, previamente, la anulación del acto Administrativo presunto impugnado.

SEGUNDO.- Centrado así el litigio en esta alzada , la Sala no comparte, en el presente recurso la respuesta dada por el Juez "a quo", a las pretensiones de las partes y, en concreto, la declaración de inadmisibilidad efectuada, y ello al considerar , tal y como argumenta el recurrente, que no nos encontramos ante un supuesto de inactividad de los previstos por el art. 29.1 de la LJCA y en consecuencia no resulta aplicable el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación para interponer el recurso.

Que el artículo 25 de la Ley 29/1998, que inicia el título referente al objeto del recurso Contencioso-Administrativo y el capítulo dedicado a la actividad administrativa impugnable, tras admitir, en su primer apartado, el recurso Contencioso contra las disposiciones de carácter general y los actos , expresos o presuntos, de la Administración, añade, en su segundo apartado, que también es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, dando posteriormente un concepto sobre lo que debe entenderse por inactividad en el artículo 29 del mismo texto legal .

De lo expuesto se obtiene una primera conclusión: allí donde exista acto Administrativo expresa o presunto, no existe inactividad de la Administración, siendo presupuesto de ésta la inexistencia del acto.

Así , no podemos confundir la inactividad de la Administración prevista por el Legislador en el artículo 29 de la L.J.C.A, que define supuestos específicos de actividad administrativa impugnable y sometidos a unas reglas especiales de procedimiento, con cualquier supuesto de no Resolución o no estimación de las pretensiones de los administrados por parte de las Administraciones Públicas.

El artículo 25,2 se refiere a la admisión del recurso Contencioso contra la inactividad de la Administración "en los términos establecidos en esta Ley", que son "cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio Administrativo , esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas" (inciso primero del artículo 29 ) o "cuando la Administración no ejecute sus actos firmes" (inciso segundo del mismo precepto); cualquier otro supuesto de falta de actuación de la Administración no puede denominarse inactividad en el sentido técnico-legal que contempla el artículo 29 .

Establecido lo anterior, como ya hemos expuesto anteriormente, el recurrente solicita en el suplico de la demanda se dicte Sentencia por la que se declare el Derecho de la actora a percibir íntegramente las cantidades adeudadas por los conceptos descritos en los hechos cuarto y sexto derivados de la prestación de los trabajos antes mencionados condenando al demandado a la liquidación y pago de las certificaciones de obra reclamadas, un total de cuatro y en una cuantía total de 232.368'36 euros incrementados con los intereses de demora devengados desde el día de su expedición hasta la fecha de su efectivo cobro.

La cuestión de los efectos que hay que atribuir a una petición de pago producida por un contratista a la Administración y no resuelta por ésta en el plazo de 3 meses, ha sido tratada y resuelta por Sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 28 de febrero del 2007a la que han seguido otras Sentencias, como la de 5 de febrero del 2008 y así en el presente supuesto, no nos encontramos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado que deba ser resuelto en un plazo determinado, transcurrido el cual sin recaer resolución expresa deba entenderse estimada la petición por silencio Administrativo positivo , sino ante una incidencia producida en la ejecución de un contrato Administrativo, y como el procedimiento Administrativo para la celebración del contrato es un procedimiento iniciado de oficio, nos encontramos en el ámbito del artículo 44 de la LR.J. y PAC , en que la falta de respuesta de la Administración a las solicitudes de los interesados tiene un sentido negativo.

En dicho sentido la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de febrero del 2007 afirma en un caso de petición de intereses de demora en su fundamento jurídico cuarto que "esa petición no genera el silencio positivo a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/1992, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuere el interesado el que solicitara los intereses, pues la Ley, artículo 43, no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos , el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación ".

Por otro lado debemos señalar que la Disposición Final Octava de la Ley 30/2007, de 30 de octubre establece expresamente que en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, una vez transcurrido el plazo previsto para su Resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio Administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver.

Consecuentemente, no existe acto firme cuya ejecución se pretende por el recurrente, no resultando aplicable lo previsto en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional al no existir acto firme alguno de reconocimiento de Derechos que ejecutar, por lo que procede estimar el recurso de apelación revocando la Sentencia de instancia.

Que en este sentido cabe citar la Sentencia nº 895/10 de fecha 21 de julio de 2010 dictada por esta misma Sala , en la que ante una reclamación similar se señalaba: En primer término hay que rechazar el cauce procesal de la inactividad previsto en el artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción , seguido con carácter principal por la parte recurrente, por cuanto aquello que se pidió a la administración en la solicitud de 6 de junio de 2004 consistente en "el abono del importe de la liquidación de las obras de remodelación del Centro de Salud "Plaza Dins", de Alcoy, más los intereses legales; del importe de las certificaciones mensuales pendientes de abono mas el interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos y la indemnización de los daños ocasionados por la suspensión de dicha obra" no cabe subsumirlo en el concepto de "prestación concreta" que utiliza dicho precepto, debiendo entenderse que el acto impugnado es el de la desestimación presunta de dicha solicitud.

TERCERO: Que admitido a trámite el presente recurso se trata por tanto de examinar el fondo del mismo y por ende si procede o no estimar la reclamación de la actora consistente en el abono de las certificaciones de obra que se reclaman como consecuencia de la ejecución de los trabajos desarrollados por ésta, en concreto ,

Por las obras POLIGONO INDUSTRIAL EL VERGER URBANIZACIÓN 2ª FASE SECTOR E, la cantidad de 225.873'46 euros, por la certificación nº 21 de junio de 2005, certificación nº 22 de 22 de julio de 2005 y certificación nº 23 y final de octubre de 2005.

Por obras complementarias al plan parcial industrial el verger urbanización 2ª fase por la certificación nº 8 de julio de 2005.

Y todo ello de conformidad con lo dispuesto por el art. 99.4, de conformidad con la reclamación presentada ante el registro general del Ayuntamiento demandada, documento nº 2 de la demanda, y la desestimación presunta del recurso de reposición formulado.

Que en primer lugar la no constancia del escrito en el expediente Administrativo no permite desvirtuar su existencia por cuanto que el recurrente aportó dicho escrito junto con su escrito de demanda y en el mismo consta el sello de entrad en el Registro general del Ayuntamiento.

Que por lo que respecta a las cantidades que se reclaman consta igualmente, en el expediente Administrativo, el contrato formalizo entre las partes , contrato del que dimanan las certificaciones reclamadas, obrando a los folios 90 y más concretamente al folio 244, el acta de recepción provisional de la obra para la apertura pública del uso de las unidades decepcionadas.

Que frente a ello no consta el abono por parte del Ayuntamiento de las certificaciones Por las obras POLIGONO INDUSTRIAL EL VERGER URBANIZACIÓN 2ª FASE SECTOR E, la cantidad de 225.873'46 euros, por la certificación nº 21 de junio de 2005, certificación nº 22 de 22 de julio de 2005 y certificación nº 23 y final de octubre de 2005.

Por obras complementarias al plan parcial industrial el verger urbanización 2ª fase por la certificación nº 8 de julio de 2005.

Que frente a ello sostiene el Ayuntamiento que la cantidad que se reclama por el actor es Superior al presupuesto de adjudicación de la obras, exceso que se cifra en 103.588'22 euros, y exceso sobre el que no se ha obtenido la preceptiva y previa autorización municipal , destacando además que, en el acta de recepción parcial de las obras constan, debidamente detalladas las obras que quedan pendientes y destacando los informes técnicos de fecha 25 de septiembre de 2006 como consecuencia de las deficiencias observadas que han provocado la rotura del firme folios 387 , informe emitido el 25 de enero de 2007, tras la recepción provisional de ls obras en el que se concluye que la obra ejecutada no se corresponde con las exigencias técnicas del proyecto modificado y que la rotura y hundimiento del pavimento asfáltico se produce por la mala ejecución de la sección del firme, 401 y un tercer informe obrante al folio 410, donde se analizan los desperfectos localizados.

Que por su parte la recurrente reitera la reclamación de las certificaciones de obra, constando ciertamente el impago de estas por parte de la Administración.

Que atendidas las cuestiones suscitadas por ambas partes, constatado el impago de las certificaciones y el acta de recepción provisional de las obras procede estimar el recurso Contencioso Administrativo en los términos solicitados por la parte actora, y por lo que respecta a los defectos y deficiencias en la ejecución de las obras a las que alude el Ayuntamiento, se hace necesario, en su caso , la tramitación por parte de la demandada del expediente Administrativo correspondiente para la determinación de los defectos y su cuantificación, limitándose el ayuntamiento a aludir a los informes técnicos obrantes en el expediente Administrativo pero sin que en ningún caso haya sido tramitado expediente contradictorio a tales efectos. .

Sentado lo anterior, procede estimar el recurso de apelación en los términos expuestos y por admitido el recurso Contencioso promovido, estimar el mismo accediendo a lo instado en el suplico de la demanda al constar el impago de las certificaciones de obra que se reclaman, con los intereses de demora correspondientes y todo ello sin perjuicio de que por su parte el Ayuntamiento demandado tramite , en su caso, el expediente correspondiente con el fin de determinar los defectos en la ejecución de las obras y la cuantía de los mismos.

CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción , que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que no cabe hacer expreso pronunciamiento en este sentido.-

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la mercantil INTERSA LEVANTE S.A. representada por el procurador D. MIGUEL A. DÍEZ PANADERO SANDOVAL contra la Sentencia nº 176/2010 de fecha 20 de abril de 2010 dictada por el juzgado de lo contencioso Administrativo nº 2 de Alicante, en procedimiento ordinario 1021/08 y en su consecuencia la debemos revocarla admitiendo el recurso Contencioso administrativo interpuesto, y en su virtud estimar el mismo declare el derecho de la actora a percibir íntegramente las cantidades adeudadas como consecuencia de la ejecución de los trabajos desarrollados por ésta, en concreto , Por las obras POLIGONO INDUSTRIAL EL VERGER URBANIZACIÓN 2ª FASE SECTOR E, la cantidad de 225.873'46 euros, por la certificación nº 21 de junio de 2005, certificación nº 22 de 22 de julio de 2005 y certificación nº 23 y final de octubre de 2005.y Por obras complementarias al plan parcial industrial el verger urbanización 2ª fase por la certificación nº 8 de julio de 2005, condenando al demandado a la liquidación y pago de las certificaciones de obra reclamadas , un total de cuatro y en una cuantía total de 232.368'36 euros incrementados con los intereses de demora devengados desde el día de su expedición hasta la fecha de su efectivo cobro y todo ello sin efectuar expresa imposición en materia de costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente Administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.