Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 904/2021
SENTENCIA NÚMERO 441/2021
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 01 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 575/2020, en el que se impugnaba la Orden de 22 de junio de 2.020 de la Consejería de Turismo, Comercio y Consumo del Gobierno Vasco, desestimatoria a su vez del Recurso de Alzada formulado frente a la Resolución de 27 de noviembre de 2.019, de la Dirección de Kontsumobide-Instituto Vasco de Consumo.
Son parte:
- APELANTE: El BANCO DE SABADELL S. A, representado por el procurador D. IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA y dirigido por la letrada D.ª ANA MARTÍNEZ CARRILLO.
- APELADO: El GOBIERNO VASCO- DEPARTAMENTO DE TURISMO COMERCIO Y CONSUMO-, representado y dirigido por letrado/a del SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
Antecedentes
PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el BANCO DE SABADELL S. A., recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 28 de octubre de 2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Fundamentos
PRIMERO.-El presente recurso de apelación impugna la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, de 1 de junio de 2.021, que desestimaba el R.C-A nº 575/2020, interpuesto contra Orden de 22 de junio de 2.020 de la Consejería de Turismo, Comercio y Consumo del Gobierno Vasco, desestimatoria a su vez del Recurso de Alzada formulado frente a la Resolución de 27 de noviembre de 2.019, de la Dirección de Kontsumobide-Instituto Vasco de Consumo, que imponía a la recurrente sanción de multa de 60.000 €, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 50.4.g) de la Ley 6/2003, de 22 de diciembre, por causa de inclusión en los contratos de préstamo concedidos por la entidad de cláusula de comisión de posiciones deudoras.
En esta segunda instancia, -folios 11 a 16-, Banco de Sabadell, S.Apretende que se revoque la sentencia dictada, en base a los siguientes resumidos fundamentos.
· Caducidad del procedimiento sancionador. Se reitera este motivo impugnatorio por haber transcurrido plazo superior a seis meses desde el requerimiento de información respondido el 6 de octubre de 2.018, hasta que se iniciaba el procedimiento sancionador en setiembre de 2.019, sin actividad alguna. La Sentencia de instancia considera inaplicable el plazo del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, lo que avala no obstante una Sentencia de la Sala del TSJ de Andalucía de 23 de octubre de 2.019.
· No abusividad de la cláusula. Se defiende que la comisión de que se trata ha sido validada por el Banco de España y el Tribunal Supremo. Se refiere así a la Memoria del año 2.018 de dicho banco central que exige la inclusión de la cláusula en el contrato como condición de validez, lo que, -siempre a su criterio- excluiría la culpabilidad en este caso mientras tanto no se produzca el devengo, (del que el prestatario ha sido informado), que es cuando podría tenerse por abusiva. Trascribe el texto de la FIPER/oferta vinculante según el que, 'la demora en el pago de las cuotas del préstamo igual o superior en cinco días naturales, devengará una comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas de 35,00 Eur'.El establecimiento de una comisión de este tipo estaría prevista en la EHA/2899/2011, de 28 de octubre y en la Circular 5/2012, de 27 de Junio, del Banco de España. Se pone igualmente el acento en que no se ha constatado que la referida comisión se haya aplicado. Se cita la doctrina del TJUE de 3 de octubre de 2.019 y con ello concluye que la conducta reprochada es atípica y falta la culpabilidad.
· Calificación y graduación de la sanción. Se hacen apreciaciones sobre el principio de taxatividad y de lex certa,que garantiza el principio de legalidad sancionadora del articulo 25.1 CE, citando la STC de 22 de octubre de 2020 que declara inconstitucional el articulo 40 de la Ley Foral de Navarra 7/2006, de 20 de junio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, precisamente por no establecer qué concretas conductas tipificadas deben ser leves, graves o mas graves y dejar su determinación a criterios tales como posición en el mercado, generalización de la infracción, etc....
Se opuso la representación de la Administración de la CAPV, en escrito de los folios 28 a 30 de estos autos, proclamando la plena conformidad a derecho de la Sentencia de instancia y, entrando luego en los argumentos expuestos por a parte apelante, centraba su repuesta en las siguientes sintéticas apreciaciones:
-Sobre la caducidad, queda descartada por la Sentencia de instancia en base al articulo 55 de la LPACAP y la doctrina del TS, no siendo aplicable el articulo 25 de dicha Ley 39/2015, de 1 de octubre, a las actuaciones previas o preliminares. Tampoco se daría la prescripción de la infracción y no resulta aplicable el aludido Real Decreto 1.945/1983, de 22 de junio, dedicado a un específico tipo de infracciones en materia de consumo. (agroalimentarias).
-Se reitera el carácter abusivo de la cláusula a efectos del articulo 82.1 de la Ley General de Consumidores y Usuarios, o que no se adapta a la Orden EHA 2.899/2011, de 28 de octubre, operando de modo automático por cada reclamación sin necesidad de demostrar gasto real, con resultado abusivo también a efectos del articulo 3º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril. En suma, una condición general no negociada de manera efectiva e impuesta por la entidad, sin responder al servicio ni al coste real del mismo.
Se forma separada se alude a la calificación de la infracción como grave por aplicación de los artículos 50.g) y 52 de la LCAE 6/2003, de 22 de diciembre, por la generalidad de la conducta a la vista de los contratos aleatoriamente requeridos y revisados y ya apreciada en otras ocasiones precedentes. Igualmente se motiva acerca del quantumde la sanción.
SEGUNDO.-En relación con la caducidad, se patentiza que la parte apelante sitúa su cómputo máximo de seis meses en el lapso temporal transcurrido entre las primeras diligencias informativas o de requerimiento preliminar y la fecha de la resolución que formalmente incoaba el expediente sancionador, y para ello trae el modelo del referido Real Decreto 1.945/1983, cuyo articulo 18.2 considera supletorio de la legislación autonómica.
Ahora bien, el Juzgado 'a quo'daba una respuesta idónea a este planteamiento en base al articulo 55 de la LPAC de 2.015, y a los criterios del Tribunal Supremo, y la recurrente se limita a insistir en su posición de la instancia.
Solo cabe reiterar, por tanto, que el referido Real Decreto de 1.983, ya anticipaba en su preámbulo la finalidad y objeto del mismo, al decir que; 'El Congreso de los Diputados, en su reunión del día 17 de septiembre de 1981, acordó un plan de medidas urgentes dedefensa de la salud de los consumidores, entre las que se incluyen la 'refundición y actualización de todas las normas vigentes en materia de inspección y vigilancia de las actividades alimentarias y de sanción de las infracciones'.
Pero, además de no poderse generalizar a otros ámbitos y sectores de ordenación, como el bancario, las previsiones especificas de dicha disposición (piénsese en que el artículo 18.2 de la misma aparece especialmente concebido para articular una 'caducidad'de seis meses a partir de finalizar las diligencias dirigidas al esclarecimiento de los hechos, sin que la autoridad competente hubiera ordenado incoar el oportuno procedimiento y, muy en especial, de las diligencias vinculadas a tomas de muestras y análisis al respecto), concurre otro aspecto ordinamental que hace inviable su traslado a supuestos como el presente: Y es que al promulgarse dicho Real Decreto en materia agroalimentaria, la caducidad entendida comoperenciónde procedimientos desfavorables para el administrado, ni siquiera había sido consagrada todavía a nivel legal en nuestro sistema de procedimiento común, lo que solo iba a ocurrir a raíz de la LRJ-PAC 30/1992, de 26 de noviembre, -articulo 43.4-, de suerte que, a nivel legal jerárquicamente prevalente y superior, esa caducidad o perenciónsolo opera 'en los procedimientos'iniciados de oficio, sean sancionadores, desfavorables o de gravamen, - articulo 25.1.b) actual Ley 39/2015-, y lo que el articulo 55.1 de dicho texto procedimental común consagra son unas actuaciones previas informativas que se desarrollan, 'con anterioridad al inicio del procedimiento',y en que, por pura razón y lógica del sistema, no cabe aplicar la institución de la caducidad .
Se debe, por tanto, desestimar este motivo de ataque frente a la Sentencia de instancia.
TERCERO.-En lo demás, y ratificando, en suma, las reflexiones y razones desestimatorias de esa primera instancia, es de añadir que, en cualquier caso, la comisión bancaria de que se trata ha sido ya antes conceptuada como abusiva por la Sentencia de 25 de octubre de 2.019, de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo, poniendo de manifiesto en suma su carácter sancionador acumulativo a los intereses y su falta de sentido indemnizatorio, (o desproporcionado o por servicios no prestados) de los artículos 85.6 y 87.5 de la legislación refundida de consumidores y usuarios.
Esta misma Sala en Sentencias recientes como la de esta misma Sección del Tribunal de 13 de setiembre de este año en Apelación nº 539/2021, toma directamente de la Sentencia propia de 28 de diciembre de 2016 ( ROJ: STSJ PV 3977/2016 de la Apelación nº 782/16, las siguientes consideraciones;
'Sobre la abusividad de la citada cláusula ya se ha pronunciado esta Sala (entre otras, resoluciones de fechas 22 de abril de 2014 y 13 de marzo de 2015), declarando esta última: 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar un requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevara cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar.
Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora.
A tenor de lo expuesto, es claro que la cláusula supone imponer al consumidor incumplidor una carga carente de fundamento, sin que la entidad bancaria haya acreditado la generación de coste alguno justificativo de la comisión pretendida, por lo que no cabe sino compartir la conclusión de la Juzgadora de instancia de declarar nula por abusiva la indicada cláusula'.
En este presente litigio la representación procesal de 'Banco de Sabadell, S.A'defiende el encaje de la cláusula, tanto por la falta de la menor prueba de su aplicación efectiva en casos concretos, como por su adecuación a las instrucciones del Banco de España y los pronunciamientos del Tribunal Supremo.
En el primer aspecto, la imputación infractora viene referida a la cláusula en sí misma y no a su presumible aplicación, que no viene contrariada por elemento acreditativo alguno y, de hecho, la propia jurisprudencia centra el reproche de abusividad, -como seguidamente vamos a examinar-, en el contraste de la cláusula misma incorporada al contrato con carácter vinculante para las partes, con el ordenamiento jurídico civil y administrativo o bancario.
En este aspecto debe señalarse que esta Sala, de acuerdo con el postulado 'quantum apellatum tantum devolutum', que consagra el articulo 465.5 de la LEC, va a tomar como tal cláusula la que antes hemos trascrito en negrita en el F.J Primero, que la parte apelante trae de la oferta vinculante, sin posicionarnos en cambio con respecto al texto diferente con que la cláusula ha podido plasmarse en escrituras notariales a que en vía administrativa se alude, que no se menciona en esta apelación y sobre cuya relación con la trascrita tampoco se incide.
Desde estos parámetros se va a hacer un resumen de los aspectos y conclusiones más relevantes de la STS (Sala de lo Civil) nº 556/2019, de 25 de octubre de 2.019, que ha examinado su validez a nivel casacional.
Las conclusiones de la misma son estas;
-La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situal cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
-Respecto del art. 1255CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.
En cuanto al art. 1101CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.
-El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1152 y 1153CC, así como las sentencias de esta sala de 23 de octubre de 2006 y 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009. Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal. (Hasta aquí el TS)
En el caso enjuiciado el diagnóstico es coincidentemente desfavorable, pues tratándose de una comisión que se devenga, a la letra, por el mero trascurso de cinco días desde el impago, está igualmente ausente toda idea indemnizatoria de un gasto real y efectivo, (aunque se aluda de modo impreciso y secundario a la 'gestión de la reclamación') y opera como mero duplicador de los intereses como dice el TS, 'a modo de sanción'.
Ello nos lleva, indefectiblemente a no acoger tampoco este grupo de argumentos principales de la apelación.
CUARTO.-Resta por examinar el motivo de relevancia constitucional por medio del que denuncia la parte apelante que no se justifica la gravedad de la conducta y que la graduación queda en la ley 6/2003, de 22 de diciembre, a expensas de la Administración, al no establecer la norma qué concretas conductas son calificables de leves, graves, o muy graves, con cita que corresponde a la STC 150/2020, de 22 de octubre de 2020, dictada en Cuestión de inconstitucionalidad 7194- 2019, planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en relación con el art. 40 de la Ley Foral 7/2006, de 20 de junio, de defensa de los consumidores y usuarios, en que dicho órgano judicial sostenía que dicha disposición dejaba en manos de la Administración la calificación de las infracciones tipificadas en el artículo 39 de ese texto legal, sin que de manera previa se pudiera conocer en qué casos y conforme a qué circunstancias de las enumeradas en dicho artículo la infracción iba a ser calificada como leve, grave o muy grave. La calificación de la infracción y, por ende, su correspondiente sanción, se difiere al momento del ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la administración, que cuenta para ello con criterios orientativos, y razonaba que es por ello por lo que esta regulación no resulta acorde con el principio de taxatividad o legalidad material recogido en el artículo 25.1 de la Constitución, en cuanto que no garantiza mínimamente la seguridad de los ciudadanos quienes ignoran las consecuencias que han de seguirse de la realización de una conducta genéricamente tipificada como infracción administrativa. Se citaban como precedentes relevantes las SSTC 207/1990, de 17 de diciembre; 101/2003, de 2 de junio; 210/2005, de 18 de julio; 166/2012, de 1 de octubre, y, especialmente, la STC 10/2015, de 2 de febrero, cuyo fundamento jurídico 3 reproduce. Finalmente rechaza la aplicación al caso considerado de las conclusiones a las que llegó la STC 175/2012, de 15 de octubre, invocado por la Comunidad Foral de Navarra, en la que el Tribunal Constitucional concluyó, respecto del artículo 10 de la anterior Ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia -que tipificaba una sola categoría de infracciones y una sola categoría de sanciones- que no se apreciaba ningún déficit de predeterminación normativa en la correlación entre infracciones y sanciones al ser esta unívoca.
Expuesta por el TC la doctrina constitucional sobre el principio de legalidad ( art. 25.1 CE) en relación con la atribución de la calificación jurídica de una infracción como leve, grave o muy grave a un órgano administrativo, la parte decisoria de la Sentencia se manifiesta en los siguientes términos;
'Esta es una exigencia que deriva del derecho a la legalidad que incorpora el art. 25. 1 CE y que se ha extendido al ordenamiento sancionador administrativo. El derecho a la legalidad sancionadora, conforme a la doctrina consolidada de este tribunal «comprende una doble garantía. La primera, de orden material y alcance absoluto, tanto por lo que se refiere al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad en dichos ámbitos limitativos de la libertad individual y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. La segunda, de carácter formal, se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de aquellas conductas y reguladoras de estas sanciones, por cuanto, como este tribunal ha señalado reiteradamente, el término 'legislación vigente' contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora»(entre otras muchas, STC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2). En relación con la vertiente material de este derecho, hemos puesto de relieve que «la necesidad de que la ley predetermine suficientemente las infracciones y las sanciones, así como la correspondencia entre unas y otras, no implica un automatismo tal que suponga la exclusión de todo poder de apreciación por parte de los órganos administrativos a la hora de imponer una sanción concreta», peroen modo alguno cabe encomendar por entero tal correspondencia a la discrecionalidad judicial o administrativa,«ya que ello equivaldría a una simple habilitación en blanco a la administración por norma legal vacía de contenido material propio»( STC 113/2002, de 9 de mayo, FJ 6).
Consecuentemente, el artículo 25.1CE limita, no ya el ejercicio administrativo de la discrecionalidad, sino su atribución misma por parte del legislador. En particular, para el caso de leyes que remiten la calificación de las infracciones como leves, graves o muy graves a un órgano administrativo, hemos declarado que: «la graduación de las sanciones o calificación ad hoc de las infracciones no resulta acorde con el principio de taxatividad en cuanto que no garantiza mínimamente la seguridad jurídica de los ciudadanos, quienes ignoran las consecuencias que han de seguirse de la realización de una conducta genéricamente tipificada como infracción administrativa» ( SSTC 166/2012 de 1 de octubre, FJ 5; 10/2015 de 2 de febrero, FJ 3, y todas las que allí se citan).
(.....) En aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, sobre la garantía material que deriva del derecho a la legalidad, este tribunalha declarado inconstitucionales aquellas normas que dividiendo las infracciones en categorías de gravedad no establecían qué concretas conductas de las tipificadas habían de ser reputadas leves, cuales graves y cuales muy graves. Así, la STC 166/2012, de 1 de octubre, declaró inconstitucional el art. 30 de la Ley del Parlamento de Cataluña 3/1993, de 5 de marzo, del estatuto del consumidor, que calificaba las infracciones en leves, graves o muy graves en función del riesgo que supusieran para la salud o seguridad de los consumidores, en función de la cuantía del beneficio obtenido como consecuencia directa o indirecta de la infracción, en función de la situación de predominio del infractor en algún sector del mercado y en función de su reincidencia. Y, posteriormente, la STC 10/2015, de 2 de febrero, declaró inconstitucional el art. 50.1 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, que calificaba las infracciones en leves, graves y muy graves, atendiendo a los criterios de riesgo para la salud, posición en el mercado del infractor, cuantía del beneficio obtenido, grado de intencionalidad, gravedad de la alteración social producida, generalización de la infracción y reincidencia. En ambos supuestos concluimos que la remisión de la calificación de las infracciones como leves, graves o muy graves a un órgano administrativo, y en un momento aplicativo posterior y externo a la previsión legal, iba en contra de la vertiente material del derecho a la legalidad sancionadora del art. 25.1 CE.
Como acertadamente se pone de manifiesto tanto en el auto de planteamiento como por el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, el precepto cuestionado en la presente cuestión de inconstitucionalidad es similar a los examinados en dichas cuestiones de inconstitucionalidad, dado que se limita a enumerar diez criterios distintos en función de los cuales la administración podrá decidir si la infracción es leve, grave o muy grave. Pero no establece ninguna relación entre la concurrencia de dichos criterios y la calificación de la infracción en alguno de los tres grados que prevé.Y esta indeterminación se ve agravada por el hecho de que los criterios que el art. 40 recoge para graduar la infracción (como leve, grave y muy grave) son los criterios a los que también el art. 42.2 remite para la graduación de la sanción. De esta forma, el art. 40 de la Ley Foral 7/2006 también remite la calificación de la infracción a un momento posterior y externo a la previsión legal en contra de la vertiente material del derecho a la legalidad sancionadora del art. 25.1 CE.
En suma, a la vista de la tipificación de infracciones que realiza la ley foral, el ciudadano, aunque pueda identificar de antemano qué conductas son sancionables, desconoce o no puede saber con la precisión suficiente cómo van a castigarse. Al abandonar la calificación de la gravedad de las infracciones al momento aplicativo, se deja en gran medida en manos de la administración la determinación del tipo de sanción (amonestación o multa) y, en el caso de las pecuniarias, la entera concreción de su alcance, pues la horquilla establecida es amplísima (entre el mínimo de 0,1 € previsto para las infracciones leves; y los 600 000 € establecidos como máximo para las muy graves).'
A la hora de plantearse esta Sala, a efectos del articulo 5.2 y 3 de la LOPJ y 35 de la LOTC, si procede acoger ese inicial juicio negativo de constitucionalidad que la parte de manera muy imprecisa sostiene con respecto también a la Ley del País Vasco 6/2003, de 22 de diciembre, se hace preciso remitirse al articulo 52 de la misma sobre Calificación de las infracciones, que dice así:
'1.- Las infracciones en materia de consumo se calificarán como leves, graves o muy graves en función de la concurrencia de los siguientes criterios:
a) Daño o riesgo grave para la salud o seguridad de las personas consumidoras y usuarias.
b) Lesión grave de los intereses económicos de las personas consumidoras y usuarias.
c) Negligencia grave o dolo.
d) Generalización de la infracción, en cuanto al número de personas destinatarias afectadas por la misma.
e) Afección directa a un colectivo de personas especialmente protegido.
2.- Se calificarán como leves las infracciones que incumplan los tipos regulados cuando no concurra ninguno de los criterios señalados en el párrafo anterior.
3.- Serán calificadas como graves las conductas tipificadas en las que concurra alguno de los criterios señalados en el párrafo 1 de este artículo.
4.- Se considerará infracción grave la comisión de dos o más infracciones leves de la misma naturaleza en el transcurso de un año.
5.- Serán infracciones muy graves las conductas tipificadas en las que concurran dos o más de los criterios señalados en el párrafo 1 de este artículo.
6.- La comisión de dos o más infracciones graves de la misma naturalezaen el transcurso de un año se considerará infracciónmuy grave, siempre que las infracciones graves no sean a su vez consecuencia de la reincidencia en infracciones leves.'
A la vista de ese texto, no se le oculta a esta Sala la relativa imprecisión que esa acumulación de conceptos indeterminados del apartado 1 puede proyectar sobre la previsibilidad de la calificación infractora y, derivadamente, sobre las sanciones, en tanto que, más que a las conductas reales antijuridicas tipificadas, la clasificación se refiere a efectos, cualidades, resultados o alcances de las mismas.
Sin embargo, no es esa la cuestión comprometida en este caso, ni lo que la doctrina constitucional examinada reprocha, sino la falta de correspondencia que exista entre los criterios de graduación (cinco en este caso) y la calificación como leve, grave o muy grave de la infracción, y en esa faceta clave no existe coincidencia con el supuesto que analiza la referida STC 150/2020, y las que en ella se citan, pues las reglas de los apartados 2 a 6 del articulo 52 están dedicadas precisamente a concretar esas tres categorías de infracciones en función directa -y con interposición del legislador-, de cuáles son las notas o características que deben concurrir en cada una de ellas
Se concluye, por ello, en que no concurren elementos sólidos para cuestionar la constitucionalidad de dicha disposición y el fundamento examinado debe asimismo decaer.
QUINTO.-Resulta de cuanto antecede la necesaria desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con preceptiva imposición de costas a la parte recurrente - Articulo 139.2 LJCA-.
Vistos los preceptos y doctrinas citadas y cuantas sean de general aplicación al caso, la Sala, (Sección Primera) emite el siguiente
Fallo
DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES DON IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA EN REPRESENTACIÓN DE 'BANCO DE SABADELL, S.A'. CONTRA LA SENTENCIA DE 1 DE JUNIO DE 2.021 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE VITORIA-GASTEIZ, EN EL R,C-A Nº 575/2020 , Y CONFIRMAR DICHA SENTENCIA, CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES DE ESTA SEGUNDA INSTANCIA.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0904 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al presente Ramo de Apelación nº 904/2021, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 29 de noviembre de 2021.
