Sentencia Administrativo Nº 442/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 87/2009 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00442/2010

SENTENCIA No 442

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a trece de abril de dos mil diez

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo 87/2009, interpuesto por «France Telecom España, S.A.» (en adelante, «Orange»), representada por el Procurador Don Roberto Alonso Verdú, contra la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes que modifica el art. 12 de la Ordenanza nº 10 , dictada por dicho Ayuntamiento, reguladora de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, modificación publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 19 de diciembre de 2008; siendo parte el Excmo. Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, representado por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, el Procurador Sr. Alonso Verdú, en representación de la parte recurrente, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó de la Sala la declaración de nulidad de la Ordenanza impugnada.

SEGUNDO.- EL Procurador Sr. Torres Álvarez, en representación del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- No habiéndose recibido el pleito a prueba, se presentaron por las partes escritos de conclusiones y quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 8 de abril de 2010, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente la Magistrada Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO.- La impugnación de la parte recurrente, «France Telecom España, S.A.» (en adelante, «Orange»), tiene por objeto contra la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes que modifica el art. 12 de la Ordenanza nº 10 , dictada por dicho Ayuntamiento, reguladora de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, modificación publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 19 de diciembre de 2008.

SEGUNDO: Según los términos de la demanda, los motivos de la impugnación son, sucesivamente, la infracción de lo dispuesto en el art. 29.2.a) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , por haberse omitido la comunicación de la Ordenanza a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a fin de que ésta publique una sinopsis de la misma en Internet; la falta de la condición de sujeto pasivo de la tasa de los operadores de telefonía móvil por cuanto que la exclusión que de tal condición efectúa el art. 24.1.c) de la Ley de Haciendas Locales supone una exclusión completa de la condición de sujeto pasivo de la tasa y no permite, como hace la Ordenanza, incluirla en el hecho imponible del apartado a) de igual precepto; imposibilidad de aplicación de la tasa a un operador de telefonía móvil por uso de redes ajenas, propiedad de otros operadores, que pueden utilizar o no para prestar sus servicios; vulneración del principio constitucional de capacidad económica así como los principios conexos de doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; vulneración por la tarifa de la tasa de lo dispuesto en el art. 24 de la Ley de Haciendas Locales por cuanto supone una aplicación encubierta del régimen de su apartado c), lo cual está prohibido por el propio precepto y no respetar el valor de mercado del aprovechamiento que se trata; vulneración del 24.1.a) porque no se cuantifica el valor de mercado, sino que supone, simplemente, una traslación de un ilegítimo afán recaudatorio; infracción por el sistema de la Ordenanza de declaración e ingreso de la tasa de los artículos 3 y 120 de la Ley 58/2003 General Tributaria por infringir los principios de justicia, igualdad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad. Por último, se alega infracción de Derecho Comunitario pues éste, en primer lugar, permite gravar únicamente a los titulares de redes, por ser los únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público. En segundo término, el art. 13 de la Directiva 2002/2020/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , impone el uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, uso al que se opone la Ordenanza recurrida. Por último, infringe, en el seno del derecho europeo, los principios de no discriminación, justificación y proporcionalidad.

A todos los argumentos expuestos se opone el Ayuntamiento demandado en súplica de la desestimación del recurso. En su contestación a la demanda el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes alegaba también, con carácter previo, la falta de cumplimiento por la actora del requisito establecido en el art. 45.2.d) LJ , pero en conclusiones lo considera debidamente subsanado -y esta Sala también- con la documentación complementaria aportada por la actora tras conocer dicha alegación, en la que consta la voluntad inequívoca de la mercantil actora de interponer el presente recurso jurisdiccional, expresada por órgano competente de la misma.

En cuanto a la alegación de litispendencia, también formulada por dicho Ayuntamiento, ha de desestimarse toda vez que la Ordenanza impugnada en el recurso nº 87/08, es la publicada en el BOCM con fecha 21 de diciembre de 2007, y la que es objeto de este recurso es la modificación de la misma publicada en el BOCM de 19 de diciembre de 2008, atinente a su art. 12 .

TERCERO: Las alegaciones que se plantean en la demanda han sido ya resueltas por esta Sala, bien en la sentencia dictada por su Sección Cuarta, sentencia nº 1303/09, de 19 de junio de 2009 , dictada en el recurso contencioso administrativo nº 993/07, en la que se resolvía una impugnación sobre una Ordenanza similar, dictada por el Ayuntamiento de Valdemoro, bien en la sentencia de esta misma Sección Novena nº 389/2010, de 25 de marzo de 2010 , dictada en el recurso contencioso administrativo nº 148/2008, interpuesto por otro operador de telefonía móvil contra la Ordenanza que precede a la aquí impugnada, publicada por el mismo Ayuntamiento demandado en el BOCM de 21 de diciembre de 2007. Las consideraciones que en ambas sentencias se realizan, deben, pues, ser plenamente asumidas en ésta, por lo que no cabe sino remitirnos a ellas, en aras del principio de seguridad jurídica y su reflejo en el de unidad de doctrina, y así lo hemos hecho ya en otras sentencias anteriores dictadas por esta misma Sala y Sección, como la sentencia nº 1488, de 29 de octubre de 2009 , y la sentencia nº 1507, de 5 de noviembre de 2009 , entre otras.

Y así, con relación a la alegación formal de la demanda, relativa a una supuesta infracción del art. 29.2 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , al no haberse remitido por el Ayuntamiento la Ordenanza a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para la publicación en Internet de una sinopsis de aquélla, consta en el expediente la documentación acreditativa de que la citada remisión se produjo tardíamente, mediante oficio de 16 de febrero de 2009. Ello no obstante, con relación a este requisito formal ya hemos indicado en las sentencias antes citadas que:

«...En primer lugar el precepto de la Ley de Telecomunicaciones supuestamente infringido, como se dice en la contestación a la demanda, se refiere a los supuestos de tributación especial del 24 1 c) de la Ley de Haciendas Locales y no a los del apartado a). La actora sortea este obstáculo, de complicada superación, al señalar que, materialmente, la tasa para las operadoras de móviles es la del c) aunque de forma "artificial" se haya situado en el a). Ello supone ir preparando este argumento formal para una de las cuestiones básicas del recurso si bien en ésta se predicará esencialmente que la tasa de móviles no se encuentra en ninguno de los dos supuestos y por tanto no es posible encuadrarlo en ningún hecho imponible contemplado legalmente. Pues bien, desvirtuada semejante argumentación, verdaderamente artificial, basta decir que la Ordenanza ha recibido cuantos requisitos precisa para su publicación y que la eventual publicación sinóptica en Internet no puede ser considerada infracción sustancial de procedimiento pues, además de no haberse traducido en desconocimiento alguno ( la prueba es la propia demanda, no precisamente escasa), difícilmente podría haber satisfecho una exigencia de publicidad con todos las garantías si se remite a una sinopsis. Por ello estimamos que han sido respetados los arts. 13 y 15 de la Directiva en la medida suficiente para el respeto a la legalidad y sin perjuicio que cualquiera otra medida de publicidad como la contenida en la Ley General de Telecomunicaciones hubiese contribuido a una mayor aplicación del principio de transparencia normativa.... »

CUARTO: En cuanto a la primera alegación de fondo de la demanda, en ella se sostiene, como ya hemos expuesto, la falta de la condición de sujeto pasivo de la tasa de los operadores de telefonía móvil por cuanto que la exclusión que de tal condición efectúa el art. 24.1.c) de la Ley de Haciendas Locales supone una exclusión completa de la condición de sujeto pasivo de la tasa y no permite, como hace la Ordenanza, incluirla en el hecho imponible del apartado a) de igual precepto; así como la improcedencia de incluir en el hecho imponible de la tasa la utilización por los operadores de telefonía móvil de redes ajenas propiedad de otros operadores.

Y a ambas cuestiones se da plena respuesta en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia citada de la Sección Cuarta de esta Sala (sentencia nº 1303/09, de 19 de junio de 2009, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 993/07 ) que, a continuación se reproduce:

« ... CUARTO.- El siguiente argumento de la demanda, que es uno de los dos pilares básicos de aquélla, consiste en negar la condición de sujeto pasivo de la recurrente por entender que la exclusión de la telefonía móvil del supuesto de cuantificación del art. 24 1c) de la Ley de Haciendas Locales conlleva la exclusión simultánea del supuesto del art. 24 1 a) aplicado para someter a la actora a la tasa objeto de la Ordenanza. Esgrime a su favor que estando descrito el hecho imponible de la tasa en el art. 20 de la Ley citada, puesto que el art. 24 sostiene las reglas de su cuantificación y el 25 el procedimiento para realizarlo, el citado art. 20 sólo comprende la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público y no, como es el caso, el aprovechamiento del dominio que no realiza la operadora sino otra que cuente con redes fijas, es decir, el hecho imponible sólo comprendería el uso de redes propias. Además sostiene la demandante que, de acuerdo con la teoría de los usos del dominio público contenido en el art. 75 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales , la utilización privativa y el aprovechamiento especial exige la concesión de la entidad local y el carácter exclusivo de ésta. Apoya además su interpretación de que la exclusión de la cualificación que con respecto a los servidores sujetos al 1,5% de la facturación efectúa el 24 1 c) de la LHL implica una exclusión también de la cuantificación del apartado a) según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 , dictada en interés de la Ley.

Frente a esto se hallan los pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de junio de 2005 y 26 de junio de 2008 , la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Tenerife, de 6 de febrero de 2009 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 que confirma la primera de las de Cataluña mencionada. En todas ellas se sienta el criterio, en contra de lo afirmado por la recurrente, de que la ley excluye a los operadores de móviles del sistema de cuantificación de la tasa del apartado c) del art. 24 pero para incluirlos en el a) de igual precepto, otorgando esta interpretación a la controvertida Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 cuyo sentido es, en cualquier caso, algo confuso en orden a su finalidad de fijar doctrina legal. De todo este bloque jurisprudencial basta la cita de alguna de sus conclusiones más clasificadoras:

Así la Sentencia de Cataluña de 26 de junio de 2008 manifiesta;

(Fundamento 5º) "El señalado párrafo del art. 24 1 c) TRLHl hace explícita referencia al régimen especial de cuantificación, de lo que en ningún caso puede concluirse, con desconocimiento de esos términos legales, que la exclusión haga referencia a toda la tasa en general, sino más bien lo contrario, esto es, que se excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación lo que, al menos implícitamente, significa que están incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa, el previsto en el letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil, ...... Lo que hizo la redacción de la Ley 51/02 , que ha pasado al texto refundido, es limitarse a ratificar la compatibilidad de las tasas cuyo importe resulta de la aplicación de este régimen especial de cuantificación .... con otras tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial en suelo, subsuelo o vuelo cuyo importe resulta de la aplicación del régimen general de cuantificación ....

Tampoco la doctrina legal contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 hace explícita referencia a la salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil".

Por su parte, la Sentencia de la Sala de Tenerife ratifica punto por punto los razonamientos entrecomillados y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 hace lo propio con la de Cataluña de 30 de junio de 2005, añadiendo como conclusión:

(Fundamento 5º, 2) "La reforma que de la Ley 39/1988 , reguladora de las Haciendas Locales, hizo la Ley 51/2002 , tenía un objetivo bien definido: afirmar que las empresas que prestan servicios de telefonía móvil quedan sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales del dominio público local, aunque sea con sujeción al régimen general de determinación de su cuantía, previsto en el art. 24 1 a) de la Ley . Porque para la prestación de dichos servicios de telefonía móvil se utilizan las redes de telefonía tendidos en el dominio público local - tanto los tendidos por las operadoras de servicios móviles como las líneas de telefonía fija, a las que se accede en virtud de las correspondientes derechos de interconexión y acceso- realizándose de este modo el hecho imponible de la tasa que nos ocupa......".

En suma, entendemos que la disposición legal aplicable establece la compatibilidad negada y que, si materialmente lo adecuado quizás hubiera sido subsumir el precepto en el apartado c), la ley ha concluido que materialmente ello es así pero que la cuantificación ha de hacerse con arreglo a lo establecido en el apartado a) del propio art. 24. 1 de la Ley de Haciendas Locales . ...»

Por tanto, y como afirma el Tribunal Supremo en la sentencia transcrita de 16 de febrero de 2009 , debemos concluir que las empresas que prestan servicios de telefonía móvil están sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales del dominio público local, aunque con sujeción al régimen general de determinación de su cuantía, previsto en el art. 24.1.a) del TRLRHL , y no al especial previsto en su art. 24.1 .c), "porque para la prestación de dichos servicios de telefonía móvil se utilizan las redes de telefonía tendidos en el dominio público local -tanto los tendidos por las operadoras de servicios móviles como las líneas de telefonía fija, a las que se accede en virtud de las correspondientes derechos de interconexión y acceso- realizándose de este modo el hecho imponible de la tasa que nos ocupa".

QUINTO: Se sostiene también en la demanda la infracción por la Ordenanza impugnada del principio constitucional de capacidad económica, así como de los principios conexos de interdicción de la doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Y también esta alegación es respondida, desestimándola, en la sentencia nº 1303/09 , de la Sección Cuarta, en cuyo Fundamento Jurídico Quinto, se argumenta cuanto sigue:

«... QUINTO.- La parte actora sostiene también que se ha producido vulneración de principios constitucionales esenciales como la consideración de la capacidad económica en la imposición de tributos, el derecho a la igualdad, la no confiscatoriedad y la interdicción de la arbitrariedad. Pues bien, todos estos principios carecen en la demanda de un desarrollo mínimamente preciso y alejado de sus altisonantes significados evocativos. La capacidad económica ha de responder a un sistema tributario conjunto y no es predicable de cada uno de los tributos y mucho menos cuando se trata de una tasa por aprovechamiento del dominio público o por la prestación de un servicio donde el principio impositivo es la intensidad de uso en uno y otro caso y la capacidad económica ha de adecuarse al caso concreto (art. 8 de la Ley de Tasas y Precios Públicos de 13 de abril de 1989 y Sentencia de este Tribunal de 10 de noviembre de 2006 ). Además la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 señala que al ponderar la Ordenanza el número de usuarios de la telefonía móvil está ya midiendo la intensidad del uso del dominio público y está indirectamente acudiendo a un parámetro de capacidad económica.

En cuanto a posibles arbitrariedades, y dado que estas se definen por conductas carentes de razón, no puede considerarse sino que es una opinión subjetiva que no se deriva sino de su posición procesal sin argumento alguno que lo sustente fuera de la conclusión elemental de que lo ilegal es de por sí arbitrario pero ello no hace sino derivar la cuestión al enjuiciamiento completo de la cuestión litigiosa. La confiscatoriedad, por el contrario, es exactamente el agotamiento de la materia imponible y ello es absolutamente contradictorio con una norma que se basa en un escaso porcentaje de la facturación, al margen de que tampoco reciba esta alegación desarrollo argumental alguno. Por último respecto a la desigualdad con el trato a la telefonía fija para igual aprovechamiento debemos señalar que ni se ha acreditado cuál es esa desigualdad fuera de hipótesis sobre consumos ni la desigualdad puede ser acreditada con carácter previo a enjuiciar los criterios de cuantificación de la tasa, cuestión que será objeto de examen posterior. ...»

SEXTO: Y también la citada sentencia nº 1303/09 , de la Sección Cuarta, da respuesta a las alegaciones, que ya hemos reflejado, de vulneración del Derecho Comunitario que se contienen en la demanda, así como a las críticas al sistema de declaración e ingreso de la tasa, bastando con reproducir cuanto se argumenta en el Fundamento Jurídico Sexto y en el Séptimo de dicha sentencia:

«... SEXTO.- Expone también la actora que la tasa vulnera distintas directivas comunitarias y, principalmente, las Directivas 2002/20 y 2002/21. Para ello, al margen de cuestiones genéricas que no hacen sino reproducir las alegaciones anteriores, se refiere a la improcedencia de la tasa por utilización de redes ajenas y a la incompatibilidad de la tasa por ser ajena a las cargas consideradas en dichas directivas, cargas que a su vez recoge la Ley General de Telecomunicaciones, volviendo así a reanudar la polémica sobre la hipotética primacía de esta norma sobre la Ley de Haciendas Locales. Pues bien, la posibilidad de imponer la tasa por la utilización de redes ajenas está expresamente considerada en el párrafo cuarto del propio art. 24. 1 c) de la Ley de Haciendas Locales y dicho párrafo es aplicable a la telefonía móvil pues la exclusión de éstas del precepto lo es exclusivamente sobre "el régimen especial de cuantificación de la tasa". Así se deduce diáfanamente de lo manifestado por las Sentencias, ya referidas, del TSJ de Cataluña de 31 de mayo de 2005 y 26 de junio de 2008, la del Tribunal autor de la presente resolución de 10 de noviembre de 2006 así como de las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 18 de mayo de 2005 y en la tan repetida, por lo reciente y la similitud del supuesto contemplado con el objeto de las presentes actuaciones, de 16 de febrero de 2009. Además si bien las más antiguas de las citadas se refieren a redes eléctricas, aunque el caso haya de considerarse idéntico, la de 2008 y esta última de 2009 son específicas de las redes de telefonía móvil. Esta última, después de exponer la necesidad para las operadoras de móviles de utilizar las redes fijas (párrafo central de su página 24) dice en el párrafo siguiente que " la utilización de todas las redes, propias o ajenas, tendidas en el dominio público local supone para las empresas de telefonía móvil una utilidad que también debe valorarse, como resulta de las sentencias de esta Sala de 10 y 18 de mayo y 21 de noviembre de 2005 , que han afirmado la sujeción a la tasa por utilización o aprovechamiento del dominio público local de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, que emplean para la prestación de sus servicios redes ajenas......constituye, pues el hecho imponible de la tasa no tanto por la utilización privativa del dominio público local como por el aprovechamiento que, indudablemente, se lleva a cabo aunque no se sea titular de la red de distribución de energía.....". Entendemos que la cuestión está perfectamente solventada en las decisiones jurisprudenciales citadas y en los criterios de Tribunales de igual jerarquía al que suscribe la presente resolución, doctrina jurisprudencial y criterios que este Tribunal acoge plenamente.

SÉPTIMO.- Las alegaciones en torno al derecho comunitario no son, como dijimos, sino el trasfondo de la polémica sobre primacía de la LGTelecom con relación a la Ley General de Haciendas Locales, primacía que según la demandante impondría que los cánones allí contemplados hayan de ser exclusivos para las compañías operadoras, incurriendo así la norma hacendística bien en una imposición tácitamente derogada bien en una doble imposición pues los cánones o impuestos se encuentran ya en diferentes normas.

Otras vulneraciones alegadas afectan al sistema de autoliquidación y de la posible doble imposición aunque éste se contraiga al incumplimiento de las normas comunitarias. Con relación a los argumentos sobre exclusividad de los cánones contenidos en el derecho comunitario basta decir, en primer lugar, que tal como ha manifestado la doctrina jurisprudencial la Ley de Haciendas Locales implica la traslación al rango legal del principio constitucional de autonomía local y no puede estar excepcionada por una ley sectorial posterior al texto de la Ley de Haciendas Locales tal y como señalan tanto la Sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de junio de 2008 como la del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 que, dictada en interés de la ley y que, además, fija doctrina legal por estimar el recurso al efecto, afirma :

(Fundamento segundo, 2º 2) "El artículo 24. 1c) de la LRHL es un precepto básico del régimen financiero de la Administración local que, en modo alguno, puede verse exceptuado por una ley ordinaria posterior y sectorial como es la Ley General de Telecomunicaciones.

No se puede excepcionar las empresas del sector de las telecomunicaciones de la imposición regulada en el art. 24.1c) LRHL , no sólo por lo dicho en el punto anterior sino también porque se trata de dos leyes que, aunque sometan a imposición determinados hechos o situaciones, que "prima facie" puedan parecer coincidentes y en concreto la utilización del dominio público, en realidad se trata de ámbitos competenciales diferentes.

La LGTelecom, en su título Vlll describe los principios aplicables a las tasas en materia de telecomunicaciones y en el anexo l establece distintas tasas que grava ese sector y que son competencia de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, lo que ha quedado completado y desarrollado por el Real Decreto 1620/2005, de 30 de diciembre , por el que se regulan las tasas establecidas en dicha LGTelecom. Esto es: tasa general de operadores (art.3 ) tasa por numeración telefónica (art. 9 ) tasa por reserva del dominio público radioeléctrico (art.13 ); tasa de telecomunicaciones (art.19 ).

No existe, por tanto, ningún conflicto ni colisión entre la LGTelecom y el art. 24.1c) de la LRHL que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, vuelo o subsuelo de las vías públicas municipales por empresas explotadoras de servicios de suministro".

Por todo ello el Tribunal considera improcedentes las alegaciones sobre incumplimiento por la Ordenanza impugnada sobre doble imposición o primacía y exclusividad de los conceptos tributarios contemplados en la Ley General de Telecomunicaciones.

Resta por analizar el motivo atinente al régimen de autoliquidación al que se califica de desproporcionado y opuesto al art. 120 de la Ley General Tributaria . El Tribunal considera que no hay atisbo de tal vulneración y ello sin perjuicio de que las obligaciones impuestas puedan considerarse, adjetivo que se repite a toda la extensa demanda, de desproporcionados.

No existe una obligación de proporción de las obligaciones a no ser en el derecho sancionador, que no se encuentra en la materia examinada y ello además de que tampoco se alegan cuales serían las obligaciones "proporcionadas" ni con relación a qué parámetro haya de establecerse la proporción, razón por la que el motivo ha de ser desestimado como causa de oposición a la norma recurrida. ...»

SÉPTIMO.- Otra solución merece el método de cuantificación de la tasa que acoge la Ordenanza.

Pone de relieve la STS de 16-2-2009 :

Después de la reforma del apartado 1 del art. 24 de la LHL, 39/1988 , por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, se establecen tres reglas diferentes para la fijación del importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local:

1ª) La primera regla, que es la general, viene contenida en su letra a):

"Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público.

A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza especifica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada".

2ª) La segunda regla, residual y específica, es la contenida en la letra b):

"Cuando se utilicen procedimientos de licitación pública, el importe de la tasa vendrá determinado por el valor económico de la proposición sobre la que recaiga la concesión, autorización o adjudicación".

3ª) La tercera regla hace referencia a la denominada "tasa del 1,5%" de las empresas suministradoras y está contenida en la letra c), cuyo párrafo primero es del siguiente tenor:

"Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas".

Esta tercera regla contiene numerosas precisiones adicionales, de las que aquí interesa destacar las dos siguientes:

- "No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil".

- "Las tasas reguladas en este párrafo c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere esta letra c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el art. 23.1.b) de esta ley , quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales".

Como ya hemos reiterado en la presente resolución, la exención prevista en el referido apartado c) respecto de la telefonía móvil lo es sólo a los efectos del cálculo de la tarifa, que no podrá fijarse sin más en el 1,5% de la facturación, debiendo acudirse a la regla general del apartado a) del mismo artículo, es decir, el valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento de los bienes si éstos no fuesen de dominio público.

OCTAVO.- Pues bien, la Ordenanza ahora impugnada recoge en su art. 12 el modo de determinar la cuota tributaria.

Dicho precepto es del siguiente tenor literal:

«1. Para determinar la cuantía de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal por parte de las empresas operadoras de telefonía móvil, que precisan utilizar la red de telefonía fija instalada en este Municipio, se aplicarán las siguientes fórmulas de cálculo:

a) Base Imponible

La Base imponible, deducida de la estimación del aprovechamiento especial del dominio público por el servicio de telefonía móvil se calcula con arreglo a la siguiente fórmula:

BI=Cmf * Nt + (NH * Cmm)

Siendo:

Cmf = consumo telefónico medio estimado, por unidad urbana, corregido por el coeficiente atribuido a la participación de la telefonía móvil. Su importe para el ejercicio 2009 es de 66,78 euros/año.

Nt = Número de teléfonos fijos instalados en el Municipio, en el año 2.007, que es de 29.791.

NH = 95 % del número de habitantes empadronados en el Municipio. En 2.008: 72.845.

Cmm = Consumo telefónico medio estimado por teléfono móvil. Su importe para 2008 es de 279 euros/ año.

BI = 22.313.476

b) Cuota básica.

La cuota básica local global se determina aplicando el 1,4 por 100 a la base imponible:

QB = 1,4% s/ BI

Cuota tributaria/operador = CE * QB

Siendo:

CE = coeficiente atribuible a cada operador, según su cuota de participación en el mercado, incluyendo las modalidades de postpago y prepago.

El valor de la cuota básica (QB) para 2009 es de 312.388 euros.

c) Imputación por operadores

Para 2009 el valor de CE y la cuota trimestral a satisfacer por cada operador son los siguientes:

CECuota trimestral

Telefónica Móviles España SA ("Movistar ") 45,0%:35.143,65 ?"

Vodafone España SA ("Vodafone")30,5%:23.819,59 ?

France Télécom España, S.A. ("Orange")22,5%:17.571,82 ?"

X fera Móviles, S.A. ("Yoigo") 0,9%: 702,85 ?"

Euskaltel S.A. 0,5%: 391,48 ?"

...»

Según se dice en el precepto, la base imponible se deduce de la estimación del aprovechamiento especial del dominio público que constituye el producto de los siguientes factores:

Primero; el consumo telefónico medio corregido por el coeficiente atribuido a la telefonía móvil, cifra que se obtiene de dividir la facturación por telefonía móvil dirigida a la red fija nacional entre el número de líneas de telefonía fija.

Segundo; el número de teléfonos fijos instalados en el municipio.

Tercero; el número de habitantes.

Cuarto; el consumo telefónico medio por teléfono móvil, elemento que su vez proviene de dividir los ingresos totales por telefonía móvil por el número de teléfonos móviles.

Del resultado del cálculo realizado sobre estos factores se cuantifica la cuota básica global en un 1,4% de la base imponible, que es distribuida entre los distintos operadores atendiendo a su cuota de participación en el mercado, incluyendo las modalidades de prepago y postpago.

El informe técnico-económico que sirve de base para determinar el importe de la tasa es elocuente sobre el criterio utilizado. Parte de la circunstancia ya indicada en esta sentencia de que el sistema de cuantificación no puede ser el especial previsto en el apartado c) del art. 24.1 LHL , por disponerlo así la propia norma, por lo que acertadamente considera aplicable el apartado a) de ese artículo. Pese a esta declaración, para concretar el valor de mercado de la utilidad del aprovechamiento dice: «El parámetro que nos parece más idóneo para valorar dicha utilidad es la estimación de ingresos que las empresas pueden obtener por la prestación de servicios de telefonía móvil en el Municipio», y determina el cálculo de la base imponible de la cuota básica con arreglo al único factor de la suma de los ingresos de las operadoras por llamadas de móvil a fijo del término municipal y de móvil a móvil.

El valor catastral del suelo es, sin embargo, considerado en el estudio, aunque a los únicos efectos de valorar que los ingresos del Ayuntamiento por la tasa serán inferiores a la rentabilidad que podría tener un propietario privado.

Con estos antecedentes la solución que debe adoptar la Sala no difiere tampoco de la de la Sentencia de 16 de junio . En efecto, la Ordenanza y la memoria que la justifica aplican el mandato legal sólo aparentemente, pues para fijar la utilidad que tendría en el mercado la utilización del dominio público acuden al recurso de imponer una cuota fija sobre los ingresos de las empresas suministradoras. La consideración del valor del suelo, que ciertamente sería la base sobre la que debería procederse al cálculo de la tasa conforme al apartado a) del art. 24.1 LHL , tiene una consecuencia tangencial por cuanto únicamente se utiliza para concluir que la utilidad derivada de dicho valor no superaría cuantitativamente el importe de la tasa. Los ingresos o la facturación de las compañías de telefonía móvil es el soporte sobre el que se asienta tanto la concreción de la base imponible como la cuota tributaria.

El tan citado art. 24 LHL no impone ningún criterio para calcular el importe de la tasa, por lo que es admisible cualquier forma de cálculo, siempre que ésta gire sobre el valor de la utilidad o el aprovechamiento en el mercado y no los ingresos de los sujetos pasivos, pues ambos conceptos no son equivalentes. En este caso, y al igual que en el contemplado en la sentencia de la Sección 4ª de esta Sala, «se ha huido expresamente actuar conforme exige el apartado a) del precepto y se ha optado por la solución del apartado c) a efectos de su facilidad de estimación. No existe valor con referencia al de mercado por aprovechamiento pues con la solución adoptada si acaso existiría una referencia al valor de la licencia si ésta fuera individualizable por localidades».

En resumen, del precepto transcrito se desprende que la Ordenanza del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes contiene una fórmula de cuantificación de la tasa que se corresponde con la aplicación de la regla especial de determinación de la tasa pues, como fácilmente puede apreciarse, los factores de la fórmula de cuantificación del régimen especial de la que están expresamente excluidos los operadores de telefonía móvil son los empleados por la Ordenanza para cuantificar la tasa de este tipo de empresas.

Así, la fórmula de cuantificación prevista en la Ordenanza (consumo medio de telefonía fija por número de clientes de telefonía fija, al que se suma el consumo medio de telefonía móvil por el número de habitantes en el municipio) no deja de ser sino una aplicación subrepticia a las empresas de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación de la tasa previsto en el artículo 24.1 c) TRLHL, aplicación que se opone frontalmente a la Ley que supuestamente le da cobertura (el TRLHL), que las considera excluidas de dicho régimen e, incluso, a la doctrina legal fijada por nuestro más Alto Tribunal en su reciente Sentencia dictada en Recurso de Casación en interés de Ley de fecha 10 de julio de 2007 , ya citada.

Las precedentes consideraciones conllevan la estimación del recurso y la anulación del art. 12 de la Ordenanza cuya modificación se publicó en el BOCM de 19 de diciembre de 2008 .

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo 87/2009, interpuesto por «France Telecom España, S.A.» (en adelante, «Orange»), representada por el Procurador Don Roberto Alonso Verdú, contra la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes que modifica el art. 12 de la Ordenanza nº 10 , dictada por dicho Ayuntamiento, reguladora de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, modificación publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 19 de diciembre de 2008, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS el art. 12 de dicha Ordenanza por no ser ajustado a Derecho

NO HA LUGAR a hacer un especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.