Sentencia Administrativo Nº 443/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 264/2013 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a once de junio de 2014.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 443/2014

En el recurso de apelación número 264/2013.

Es parte apelante EMPRESA GENERAL VALENCIANA DEL AGUA, S.A., representada por el procurador D.. Emilio Sanz Osset y defendida por la letrada Dª. Cristina Gimeno Oltra.

Son partes apeladas: (1) el AYUNTAMIENTO DE GUADASSUAR, representado por la procuradora Dª Beatriz Llórente Sánchez y defendido por el letrado D. José Manuel Palau Navarro; (2) AQUAGEST LEVANTE, S.A., representado por la procuradora Dª. Elena Gil Bayo y defendido por el letrado D. Miguel A. Benito López.

Constituye el objeto del recurso un auto dictado el 11 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 6 de Valencia .

La resolución judicial a quo considera que la sentencia 405/2010, de 2 de septiembre , ha sido correctamente ejecutada por parte del Ayuntamiento de Guadassuar al través de los acuerdos que adoptó los días 27 de julio y 25 de octubre de 2012.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto de once febrero 2013 dictado por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N° 6 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Debo acordar y acuerdo, con admisión del escrito presentado por la parte actora, dar por finalizado el incidente de ejecución planteado, teniendo por ejecutada la sentencia en sus debidos términos y consecuentemente el archivo de las presentes actuaciones'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando [os autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo, del recurso el día diez de junio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Empresa General Valenciana del Agua, S.A., cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad a Derecho de un auto dictado et 11 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 6 de Valencia.

La resolución judicial a quo considera que la sentencia 405/2010, de 2 de septiembre , ha sido correctamente ejecutada por parte del Ayuntamiento de Guadassuar al través de los acuerdos que adoptó los días 27 de julio y 25 de octubre de 2012.

En palabras (lo más relevante) de! auto de 11/12/2013:

'... haber procedido la Administración a dictar en ejecución de sentencia, acuerdo del Pleno de fecha 27/07/2012 obrante al folio 296 de las actuaciones judiciales, acordando acatar la sentencia firme y la iniciación de nuevo procedimiento de contratación, avalado por el hecho de que por Decreto de dicha Administración de 25/10/2012, obrante a folios 312 y 313, se resuelve adjudicar contrato de servicios para asesoramiento jurídico en la redacción de los Pliegos y en la tramitación del nuevo expediente de contratación de los servicios de agua potable y saneamiento, retrotrayendo el expediente administrativo al momento en que fue cometido el vicio determinante de la invalidez del acuerdo, procede dar por finalizado este incidente de ejecución, teniendo por cumplida la sentencia en todos sus términos y el archivo de las actuaciones' (fundamento de derecho único).

SEGUNDO.- El recurso de apelación estima, en cambio, que (a) el Juzgado de lo Contencioso-administrativo debió tener en cuenta las declaraciones que incluye el fundamento de derecho cuarto, punto 4°, de la sentencia que esta Sala de lo Contencioso-administrativo emitió en el ámbito del recurso de apelación formulado contra la sentencia 405/2010. V -C

Se trata de la STSJCV, 5ª, 94/2012, de 1 de marzo . En concreto, y en los términos alegatorios vigentes en el escrito de demanda que presenta Empresa General Valenciana del Agua, S.A.

'... la Sala confirma la importancia que el órgano judicial a quo concede a la variación que media entre el contrato en el que obraba un informe escrito del Sr. Secretario municipal (gestión del agua potable), en relación con el contrato que tiene su origen en el acuerdo de 26 de marzo de 2009 (gestión integral del agua)'.

'... la Sala asume que tiene razón la sentencia del Juzgado cuando mantiene que la resolución del pleno del Ayuntamiento impugnada no es acorde con la normativa vigente en el artículo 117.2 de la LCSP en virtud de la cual los contratos que comprendan la ejecución de obras, la tramitación del expediente irá precedida de la elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de explotación' (página 5ª, escrito de apelación).

Con este sustrato, mantiene que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 6 de Valencia debió exigir al Ayuntamiento de Guadassuar que acreditase el (b) veraz despliegue de una conducta que coincida con la reclamada por la Sala y, solo después de dicha demostración, tener por cumplido el resultado de invalidez jurídica que fija la sentencia de 2 septiembre 2010

'... La sentencia ejecutada determina claramente los trámites necesarios que debe llevar a cabo el Ayuntamiento para subsanar los vicios de nulidad incurridos, y dichos trámites no se han dado'.

'... A partir de dicho título ejecutivo, es indudable que el Ayuntamiento queda obligado a (1) elaborar y aprobar el anteproyecto de explotación, (2) instar al secretario para que emita el preceptivo informe previo sobre los Pliegos, y (3) aprobar un nuevo Pliego de Cláusulas Administrativas y Particulares que rija la contratación de los servicios de agua y alcantarillado (páginas 6º y 7ª, apelación).

TERCERO.- Accedemos a la revocación del auto de 11 febrero 2013, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia .

La decisión del tribunal parte de estos datos:

1.- '...el contenido del fallo se limita a anular el acto objeto de recurso (la aprobación de los pliegos de contratación)' (escrito de oposición a la apelación, Ayuntamiento de Guadassuar)

a.- Tanto esta parte procesal como la representación de Aquagest Levante, S.A., inciden sobre: - el contenido que recoge la parte dispositiva de la sentencia 405/2010

'Estimar el recurso contencioso-administrativo (...) contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Guadassuar, de 26 de marzo de 2009, por el que se aprueban los pliegos para la contratación de los servicios de agua potable y saneamiento y se convoca licitación pública al respecto, acto que debo anular como anulo por no ser ajustado a derecho '.

- sobre la congruencia/relación que media entre este contenido y las pretensiones que en el proceso 338/2009 formuló Empresa General Valenciana del Agua, S.A.

- y, por último, sobre la falta de relación que existe entre dicho título ejecutivo y las solicitudes que, en fase de ejecución de sentencia, planteó dicha mercantil:

'... lo cierto es que el fallo de la sentencia ejecutiva es claro y se limita a declarar contrario a Derecho el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Guadassuar y en ningún caso se imponen a la Administración ninguno de los requisitos que el apelante exige y que, según él, son necesarios para que se vea cumplida la sentencia en sus propios términos' (Ayuntamiento de Guadassuar).

'... la sentencia de instancia (...) no contenía otros pronunciamientos relativos a reconocimientos de situaciones jurídicas individualizadas' (Aquagest Levante, S.A.).

b Contenido de la STSJCV. 5ª 94/2012, de 1 de marzo , que interesa reproducir aquí a la vista del objeto al que llega el debate que ofrece el recurso de apelación 264/2013:

'...4.-'... La aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares irá precedida de los informes del Secretario' ( Disposición Adicional Segunda, punto 7º, de la Ley de Contratos del Sector Público de 30/10/2007).

a.- Ya hemos reproducido supra las razones que permiten afirmar, a los apelantes, que la sustitución del informe escrito al que hace referencia la Disposición Adicional Segunda, regla 7ª, de la Ley de Contratos del Sector Público , por una explicación verbal prestada por el Sr. secretario durante el desarrollo de la sesión del pleno municipal de 26 marzo 2009, sesión que concluyó con la emisión del acuerdo sobre el que se tiende el contencioso-administrativo, es inocua para el Derecho:

'... la finalidad del informe se ha cumplido (...) puesto que el Secretario-Interventor ha manifestado su parecer sobre los términos exigidos por la LCSP y sobre la inclusión del alcantarillado en el objeto del contrato' (página 12ª, escrito de apelación que ha presentado el Ayuntamiento de Guadassuar).

'... no existe necesidad jurídica de emitir documentos o realizar actos nuevos con idéntico contenido' (página 10ª, escrito de apelación de Aquagest Levante, S.A.).

Son dos los argumentos que decantan el resultado jurídico que por el tribunal se considera más correcto.

El primero parte y tiene en cuenta una visualización abstracta del enunciado normativo de que se trata ( Disposición Adicional Segunda, regla 7ª, de la Ley de Contratos del Sector Público ), obteniéndose de dicho análisis la conclusión de que la exigencia formal que se indica en tai enunciado ha de interpretarse con máximo rigor, sin dotar al mismo de los rasgos de laxitud a los que se adscribe la defensa en juicio del Ayuntamiento de Guadassuar:

'... Puede argumentarse que este segundo método de informe no es el más ortodoxo, pero no es menos cierto que la finalidad del informe se ha cumplido' (página 12ª, escrito de apelación).

El segundo se atiene a los concretos presupuestos fácticos y jurídicos sobre los que se articula la controversia judicial. Aquí se comprueba que la relevancia que, desde ambos parámetros, media entre el inicial vínculo jurídico propuesto por este Ente público (gestión indirecta del servicio público de agua potable) versus aquél que en definitiva, ha sido ofrecido a terceros para su despliegue vía contratación administrativa.(gestión integral de agua), anudado a: - la importancia cuantitativa y cualitativa de dicho servicio; la circunstancia que fue señalada por el Sr. secretario del municipio en las explicaciones, orales, que realizó en el marco de la sesión de 26 marzo 2009, reclamaba el exacto cumplimiento del requisito legal de que se trata:

'... La aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares irá precedida de los informes del Secretario' ( Disposición Adicional Segunda, regla 7ª, de la LCSP ).

b.- Visualización abstracta de la Disposición Adicional Segunda, regla 7ª, de la Ley de Contratos del Sector Público .

El punto de partida sobre el que se edifica la solución del tribunal es el de que el valor y trascendencia intrínseca de la exigencia normativa de que se (rata hacen que en muy difícil medida quepa asumir, con la representación procesal de quienes en la segunda instancia ocupan la posición de apelantes, que el cumplimiento de la finalidad pretendida por el informe permitiría, sin más, dar por buena la sustitución de un informe escrito por una explicación oral.

Solo de forma muy excepcional cabría tener por buena esa sustitución y estimar que la carencia de un informe previo constituye una simple irregularidad no invalidante. Y el uso de la excepción ha de partir de un criterio muy rigorista y ha de pivotar sobre los singulares hechos determinantes de la controversia.

c- Concretos presupuestos fácticos y jurídicos que aparecen en el recurso de apelación 918/2010.

a'.- La falta de informe del Sr. secretario municipal (y su sustitución por una explicación oral, de carácter muy amplio, en la sesión de 26/03/2009) incide sobre un contrato de máxima relevancia para los intereses públicos que, con una visión fiduciaria, representa y defiende el Ayuntamiento de Guadassuar: el de la gestión integral, por vía indirecta, del servicio público de agua potable.

b'.- La falta de informe escrito se tiende sobre una parte sustancial de esa gestión indirecta, por cuanto que la misma alcanza a aquello que diferencia el primer contrato propuesto por el Ayuntamiento (servicio de agua potable) frente al que se va a desplegar con el intermedio de la resolución del pleno de 25 marzo 2009 (gestión integral del agua), resolución que, entre otras cuestiones, decidió:

'... 2°.- Determinar que el Pliego de condiciones aplicable será el formulado por el Sr. Palau. 3º.- Continuar con el proceso de selección concediendo a los licitadores un plazo de quince días, tal y como figura en el Pliego y dispone la Ley de Contratos del Sector Público'.

c'- Desde el parámetro anterior, la Sala confirma la importancia que el órgano judicial a quo concede a la variación que media entre contrato en el que obraba un informe escrito del Sr secretario municipal (gestión del agua potable), en relación con el contrato que tiene su origen en el acuerdo de marzo 2009

'... Sobre la base de estos, hechos hemos de concluir con la actora que con la aprobación de un nuevo pliego se modifica un elemento esencial de la contratación como es su objeto que pasa de ser el de abastecimiento de agua potable, a domicilio a la gestión integral del servicio municipal de abastecimiento de agua y saneamiento, se trata de una modificación sustancial y no de una simple cuestión semántica tal y como pretende la Administración demandada y la codemandada' (Fundamento de Derecho Cuarto).

d'.- También es importante subrayar aquí - como hizo la sentencia 405/2010, de 2 de septiembre , Fundamento de Derecho Tercero - que la existencia de esa disonancia o falta de correlación entre el objeto del contrato para el que se había prestado, en su momento, el informe escrito del Sr. secretario y el del nuevo contrato tiene importantes consecuencias fácticas y jurídicas desde el ángulo del Informe preceptivo al que hace referencia la Disposición Adicional Segunda de la Ley de Contratos del Sector Público :

'... sino de la alteración de un elemento sustancial de la contratación (...) con las consecuencias jurídicas que ello conlleva y que se pusieron de manifiesto por el secretario del Ayuntamiento en los términos transcritos'.

'... Ello no obstante no podemos finalizar nuestra diatriba sin señalar que el Pliego que se propone, contempla también el alcantarillado, cosa que el Ayuntamiento no preveía' (informe oral del Sr. Secretario municipal).

e'.- Ninguno de los dos escritos de apelación que se han presentado en el rollo 918/2010 expone, analiza y/o demuestra que la falta de previsión del servicio de alcantarillado carece, por se, de mayor importancia; y que, consecutivamente, los apelantes tienen razón cuando afirman que es factible sustituir el informe escrito por una explicación oral dado que:

'... la finalidad del informe se ha cumplido' (página 12º).

La defensa en juicio del Ayuntamiento de Guadassuar se ha limitado a obtener el resultado, sin mayor explicación causal ('este segundo método del informe no es el más ortodoxo, pero no es menos cierto que...), mientras que la defensa de Aquagest Levante SA. incide, sin mayor crítica de la decisión judicial de 1ª instancia, sobre el hecho de que:

'... no existe necesidad jurídica de emitir documentos o realizar actos nuevos con idéntico contenido' (página 10ª).

5.- '... 2. En los contratos que comprendan la ejecución de obras, la tramitación del expediente irá precedida de la elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de explotación y del correspondiente a las obras precisas, con especificación de las prescripciones técnicas relativas a su realización' ( artículo 117 LCSP ).

a.- La Base 1ª del pliego de cláusulas administrativas particulares que aprobó la resolución del pleno del Ayuntamiento de Guadassuar de 26 de marzo de 2009, establece lo siguiente:

'1.1. El Ayuntamiento de Guadassuar convoca concurso para contratar la gestión integral del Servicio Municipal de Abastecimiento de Agua y Saneamiento (...) en la modalidad de concesión (...) El objeto del contrato es la gestión técnica y administrativa por el concesionario del servicio relativo al ciclo integral del agua en el término municipal de Guadassuar. Los servicios que cubre el ciclo integral del agua son los que a continuación se relacionan'.

'(...) Se incluye en el objeto las obras inherentes a los servicios objeto de concesión para preverla posibilidad de que el concesionario realice obras de conservación, renovación y mejora de las infraestructuras afectadas a los servicios prestados'.

b.- El Sr. secretario municipal indica en el informe verbal prestado el 26/03/2009 que:

'... 1.2 El contrato objeto de este pliego (...) define la relación jurídica a constituir entre las partes sobre la base de su clausulado (...) 1.3. Ejecución de obras. Asimismo constituye objeto del contrato la ejecución por parte del concesionario de obras relacionadas con las infraestructuras, instalaciones, componentes y elementos en general necesarios para el funcionamiento y normal desarrollo de los servicios objeto de este contrato o de su ampliación en los términos del presente pliego'.

'... Una vez formalizado, el contrato constituirá una concesión administrativa de gestión integral de los servicios públicos municipales de abastecimiento de agua y saneamiento (...) Sin perjuicio de lo anterior, el Ayuntamiento encomendará al concesionario la ejecución y financiación de las obras de construcción de las nuevas infraestructuras que, en su caso, vayan a adscribirse al servicio'.

'... La concesión de la obra pública obliga al concesionario a la confección del proyecto, que el Ayuntamiento no tiene'.

c- Las partes impugnantes asumen que en el momento de aprobarse los pliegos de cláusulas administrativas particulares '... no había necesidad de ninguna obra para la correcta gestión de los servicios relacionados con la gestión integral del agua' (página 103, escrito de apelación del Ayuntamiento de Guadassuar); '... esta exigencia se realiza para el caso de que las obras sean conocidas y que se vayan a ejecutar inmediatamente, no las futuribles porque son desconocidas (...) lo único que se está haciendo es una previsión de futuro, para el supuesto de que sea necesario acometer alguna obra por cuestiones de desgaste de las instalaciones concedidas, por supuestos de fuerza mayor o caso fortuito'.

d.- El tribunal también asume en este apartado expositivo, que tiene razón la sentencia de 2 septiembre 2010, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia , cuando mantiene que la resolución del pleno del Ayuntamiento de Guadassuar no se conforma al molde fijado por el ordenamiento legal aplicable en lo que hace a la previsión normativa vigente en el artículo 117.2 de la Ley de Contratos del Sector Público :

'2. En los contratos que comprendan la ejecución de obras, la tramitación del expediente irá precedida de la elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de explotación y del correspondiente a las obras precisas, con especificación de las prescripciones técnicas relativas a su realización'.

Y ello es así en función de que:

a'.- El objeto del contrato incluye la ejecución de obras:

'... Asimismo constituye objeto del contrato la ejecución por parte del concesionario de obras relacionadas con las infraestructuras, instalaciones, componentes y elementos en general necesarios para el funcionamiento y normal desarrollo de los servicios objeto de este contrato o de su ampliación en los términos del presente pliego'.

b'.- La normativa aplicable se limita a señalar, a este respecto, que: '2. En los contratos que comprendan la ejecución de obras...', por lo que, al menos a priori (y con el basamento único de los pliegos de cláusulas administrativas, puestos en comparación con el artículo 117.2 de la LCSP ), parece que el criterio más plausible es aquél que sigue el Juzgado de lo Contencioso-administrativo.

c'.- Esa comparación entre pliegos/normativa aplicable hace que sean los apelantes quienes, al menos, demuestren, con absoluta precisión y certeza (y como punto de partida para discutir la congruencia jurídica de la decisión judicial de 1ª instancia), que aunque los términos nominales del pliego de cláusulas administrativas parecen situar la respuesta en el terreno de la tesis que, en la primera instancia, ofreció Empresa General Valenciana del Agua, S.A., esa conclusión no es coherente con la realidad fáctica y técnica de prestación del servicio de gestión integral del agua existente en el municipio de Guadassuar en el año 2009.

Nada de ello, sin embargo, ha sido explicitado/demostrado por parte de las defensas en juicio de las partes apelantes, quienes se han limitado a mantener, desde un parámetro formal (alegatorio), que no era necesario obra alguna en el momento de la constitución del servicio y que todas las necesarias tenían el simple carácter de futuribles, pero sin poner en manos del tribunal los precisos datos tácticos que así lo justifiquen.

Y, así, por ejemplo, en la página 11ª del escrito de apelación del Ayuntamiento de Guadassuar se dice que;

'... De hecho, a fecha de hoy, no se ha identificado la necesidad de realizar ninguna obra relacionada con este servicio ni la ampliación de instalaciones e infraestructuras, y en consecuencia, no se ha realizado ninguna obra'

Falta aquí la remisión a los medias, probatorios que, obrantes en la controversia de 1ª instancia/expediente administrativa, exhiban que las cosas son tal como se señalan por el apelante.

6.- Sentencia de la Sala de lo Contencioso-adminístratlvo del TSJCV, 5ª, 002/2012. de 18 de enero, apelación 961/2010 .

A lo expuesto ha de añadirse el criterio sentado ya por este tribunal en el marco de la decisión judicial que hemos situado en el encabezamiento de este apartado expositivo.

La misma incide (como se verá) sobre un ámbito objetivo y jurídico de debate concordante con el que se plantea en el seno del recurso de apelación 918/2010.

Las declaraciones de más relevancia que incluye esta decisión son las siguientes:

'... En cuando al fondo del asunto, la sentencia estima el recurso sobre la base, fundamentalmente, de que -en los términos en que ha sido invocado por el demandante- se han incumplido formalidades esenciales a tenor de lo dispuesto en la LCSP de 30 de octubre de 2007, como son: 1) La falta de justificación de la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado y contenido para satisfacerlas, como prescribe el art. 22 de la LCSP , 2) Falta de motivación de la necesidad del contrato que obliga el art. 93. 3) Ausencia de anteproyecto de explotación y del correspondiente de las obras precisas tal y como prescribe el art. 117.2 al tratarse de un contrato que comprende la ejecución de obras (cláusula 1.3 del pliego) y 4) Falta del preceptivo informe de secretaria e intervención que establece la disposición adicional segunda de la LCSP , sobre la contratación del servicio de alcantarillado, dada la ampliación del objeto del contrato.

Pues bien, en cuanto a las dos primeras, efectivamente la ley de Contratos del Sector Público, 30/2007 del 30 de octubre establece en su artículo 22 que 'Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquéllos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación'

Por su parte, el artículo 93 establece que la celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 22 de esta Ley .' (párrafo 1) que 'El expediente deberá referirse a la totalidad del objeto del contrato...' (párrafo 2).

Ahora bien, no existe ninguna razón para entender que la Memoria que se elaboró en su día para el abastecimiento de agua potable -objeto exclusivo del contrato en su inicio- no pueda ser común a la ampliación posterior puesto que la misma imposibilidad municipal que se reconoce en la misma para la prestación de uno de los servicios -agua potable-es aplicable al segundo de ellos -saneamiento-tanto más cuando ambos, como se ha dicho, pertenecen a una misma materia, por lo que no sería este un vicio con efecto invalidante como ha sido estimado en la sentencia de instancia, al constar en el expediente, tal y como se exige, la constancia de la necesidad del contrato.

En cuanto a la tercera, relativa al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 117.2 de la LCSP 'En los contratos que comprendan la ejecución de obras, la tramitación del expediente irá precedida de la elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de explotación y del correspondiente a las obras precisas, con especificación de las prescripciones técnicas relativas a su realización. En tal supuesto serán de aplicación los preceptos establecidos en esta Ley para la concesión de obras públicas' el Ayuntamiento ha venido insistiendo en el desconocimiento actual -al tiempo del expediente de contratación- de qué obras van a ser necesarias en el transcurso del desarrollo y ejecución del contrato, si bien vemos cómo en la Base 1ª del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares que se aprueba en la resolución impugnada se establece, específicamente, la inclusión en el objeto 'las obras inherentes a los servicios objeto de concesión para preverla posibilidad de que el concesionario realice obras de conservación, renovación y mejora de tas infraestructuras afectadas a los servicios prestados' por lo que carecen de fundamento las afirmaciones de la parte apelante respecto a la indeterminación de las obras que si bien pueden tenerlo respecto a la mera conservación, no así a la renovación y mejora que supone ya la previa existencia de un estudio de la situación actual, necesidades al respecto y planes de actuación, incluidos todos ellos en la exigencia del anteproyecto que tratamos, porto que se asumen en este punto los argumentos de la sentencia de instancia y procede, en cuanto al mismo, su confirmación.

Respecto a la cuarta de las formalidades, en los términos en que viene exigida por el apartado 7 de la Disposición Adicional Segunda, de la LCSP '...La aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares irá precedida de los informes del Secretario o, en su caso, del titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación, y del Interventor.' Estos términos, a diferencia de lo que señalábamos respecto a los dos primeros trámites, contienen una exigencia cuyo cumplimiento no puede ser obviado mediante la mera intervención verbal del Secretario en el acto mismo del Pleno, tanto más cuanto nos hallamos ante un contrato de gran envergadura para el Municipio cual es la gestión integral del agua, por lo que compartimos, en este extremo, el razonamiento de la sentencia de instancia que se acepta y da aquí por reproducido.

A la vista de todo ello y pese a la existencia de discrepancias que aquí han quedado consignadas, la conclusión es confirmatoria de la sentencia de instancia puesto que no se alteran sus pronunciamientos, con desestimación de los recursos de apelación formulados'

o.- Conducta seguida por el Ayuntamiento de Guadassuar en ejecución de sentencia.

Ésta ha consistido - tal como aparece en la decisión judicial de 1ª instancia en la emisión de dos resoluciones, una del pleno, el día 26 de julio de 2012, y otra del Sr. alcalde del 25 de octubre de ese año;

'... 4.1. Cumplimiento sentencia caso aguas potables (...) se da cuenta de las sentencias (...) el Ayuntamiento Pleno (...) acuerda: acatar las sentencias referenciadas (...) Iniciar un nuevo procedimiento de contratación'.

'... 2.1.- Adjudicación contrato de servicios para asesoramiento jurídico en Pliegos y tramitación expediente de contratación del servicio de agua potable y saneamiento. Visto el borrador de resolución que propone el bufete Gómez-Acevo Pombo (...) cuyo tenor literal es el siguiente (...) Visto que los recurrentes han solicitado la ejecución forzosa de las sentencias. Visto que mediante acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 26 de julio de 2012 se acuerda iniciar un nuevo procedimiento para la contratación de los servicios de agua potable y saneamiento, en cumplimiento de las citadas sentencias. Visto que para la tramitación del procedimiento de contratación resulta necesario contar con un adecuado asesoramiento jurídico en relación a la redacción de los pliegos y a la tramitación del expediente de contratación (...)' (...) Resuelvo, adjudicar el contrato de servicios para el asesoramiento jurídico en la redacción de los Pliegos y en la tramitación del expediente de contratación de los servicios de agua potable y saneamiento a Gómez-Acevo & Pombo S.L.P.'.

2.- '... La sentencia ejecutada determina claramente los trámites necesarios que debe llevar a cabo el Ayuntamiento para subsanar los vicios de nulidad incurridos, y dichos trámites no se han dado' (página 7ª, escrito de apelación).

a.- El 8 de noviembre de 2012 la representación procesal de Empresa General Valenciana del Agua, S.A., presentó la siguiente solicitud en la fase de ejecución de la sentencia 405/2010, de 2 de septiembre :

'... acuerde no tener por cumplida la sentencia e inste a la Administración ejecutada a la adopción de los acuerdos necesarios para su cumplimiento fijados en la sentencia de segunda instancia y reproducidos en el punto segundo de la demanda ejecutiva'

En este escrito alegó que:

'... el acuerdo plenario se limita de una forma absolutamente vaga y poco precisa a acordar el acatamiento de las Sentencias así como el inicio de un nuevo procedimiento de contratación, sin tan siquiera dar las órdenes precisas e indicar los trámites necesarios para ello.

Y por supuesto no adopta acuerdo alguno relativo a la elaboración y posterior publicación del anteproyecto de explotación, así como a la emisión por el Secretario del preceptivo informe previo a la aprobación de los Pliegos, trámites cuya omisión determinaron la nulidad del procedimiento de contratación.

La mera declaración de voluntad de iniciar un nuevo expediente de contratación es absolutamente insuficiente para tener por cumplida una sentencia' (página 3ª).

b.- Efectivamente, y tai como señaló la parte que insta la ejecución de la sentencia 405/2010, de 2 de septiembre , la declaración de invalidez jurídica establecida por esta resolución judicial tuvo su asiento en dos incumplimientos legales cuya existencia fue ratificada, en la segunda instancia de la controversia, por este tribunal en el seno de una STSJCV, 5ª, 94/2012, de 1 de marzo .

Hemos reproducido supra, de forma amplia, el contenido de esta sentencia. De esta reproducción deriva la siguiente consecuencia (que el tribunal considera la más plausible en el ámbito de la ejecución de la sentencia de 02/09/2010 ): para dar cumplimiento a la declaración de invalidez jurídica que fija esta resolución judicial, es ineludible la puesta en práctica de dos actuaciones que no han sido todavía ejecutadas por el Ayuntamiento de Guadassuar.

Al no existir esas dos actuaciones, la solución propuesta por el auto de 11 febrero 2013 es incorrecta:

'... retrotrayendo así el expediente administrativo al momento en que fue cometido el vicio determinante de la invalidez del acuerdo, procede dar por finalizado este incidente de ejecución, teniendo por cumplida la sentencia en todos sus términos y el archivo de las actuaciones' (fundamento de derecho único).

c- La necesidad de desarrollar esas 'actuaciones' deriva, a las claras, de lo recogido en la STSJCV, 5ª, de 01/03/2012 , Las mismas tienen que ver, estricta y de forma directa, con la causa que dio lugar al resultado de anulación del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Guadassuar que aprobó los pliegos para la contratación de los servicios de agua potable y saneamiento, y que convoca licitación pública a este respecto:

'... 4.- '... La aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares irá precedida de los informes del Secretario' ( Disposición Adicional Segunda, punto 7ª, de la Ley de Contratos del Sector Público de 30/10/2007) (...) 5.-'... 2. En los contratos que comprendan la ejecución de obras, la tramitación del expediente irá precedida de la elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de explotación y del correspondiente a las obras precisas, con especificación de las prescripciones técnicas relativas a su realización' ( STSJCV, 5ª, de 01/03/2012 ).

Para su comprobación basta con la simple lectura de esta resolución judicial. Con ese objeto, la misma ha sido ampliamente reproducida en el punto 1º, b) de los que contiene este fundamento de derecho.

d.- Si no se desarrolla ese comportamiento, no existe cumplimiento de la sentencia 405/2010, de 2 de septiembre , por más que el Pleno municipal acordase el 26 de julio de 2012 '... Acatarlas sentencias referenciadas (...) Iniciar nuevo procedimiento de contratación', y, luego, el Sr. alcalde contratase la prestación del servicio de 'redacción de los Pliegos y en la tramitación del expediente de contratación de los servicios de agua potable y saneamiento '.

La ejecución efectiva de la decisión que la jurisdicción contencioso-administrativa emitió en el marco del proceso 338/2009 reclamaba, de modo ineludible, la realización de dos comportamientos sobre los que falta cualquier referencia, la más simple mención, en los acuerdos de 26 julio y 25 octubre 2012 y sin que su desarrollo/existencia quede desde luego, embebido por el hecho de que se haya asumido el cumplimiento de la sentencia de 02/09/2010 , retrotraído el expediente administrativo, iniciado un nuevo procedimiento de contratación y pactado con un tercero la redacción de los pliegos y tramitación del expediente.

Además de todo ello, era preciso que el Ayuntamiento de Guadassuar hubiese: -

demostrado la existencia de un informe del Sr secretario previo a la aprobación del pliego por el pleno; - demostrado la existencia de un acuerdo por el que se apruebe el 'anteproyecto de explotación y del correspondiente a las obras precisas' relativa al servicio de gestión indirecta del servicio público de agua potable y saneamiento.

e.- La circunstancia de que esas declaraciones no se sitúen en la parte dispositiva de la sentencia carece de la relevancia jurídica que le conceden las partes apeladas.

Y es que: - en ningún caso es preciso que las razones que determinan la invalidez jurídica queden situadas en la parte dispositiva de la sentencia; - estas razones son también ajenas a (por una parte) las pretensiones de quien solicita la tutela judicial; y, por la otra, al contenido propio del restablecimiento do una situación personal individualizada en el que son incorrectamente enmarcadas por parte de Aquagest Levante, S.A.:

'... y dado que la sentencia de instancia no contenía otros pronunciamientos relativos a reconocimientos de situaciones jurídicas individualizadas o a cualesquiera otros relativos a los aspectos concretos' (página 4ª, escrito de oposición a la apelación).

Ambas partes apeladas señalan, por lo demás, que:

'... De todo lo expuesto se concluye que, una vez anulado el acto objeto de recurso, el modo de gestión de este servicio público decidido por el Ayuntamiento queda fuera del ámbito de este incidente' (Ayuntamiento de Guadassuar, escrito de oposición a la apelación, página 5ª).

Pero sobre esa disonancia - que solo se ofrece como hipotética, por parte de la defensa en juicio del Ente público demandado - entre la forma de gestión establecida por et acuerdo administrativo que anuló la sentencia de 26 septiembre 2010 y la nueva modalidad que él Ayuntamiento de Guadassuar estima más conveniente para los intereses municipales, no existe constancia alguna en la fase de ejecución del proceso 338/2009. Se trata, por tanto, de una simple alegación de parte sin mayor contenido o valor.

3.- '... El auto impugnado incurre en contradicción con la diligencia de ordenación de 12.11.12' (página 3ª, escrito de apelación).

Ya no es necesario analizar este argumento de impugnación del auto de 11/02/2013 .

De todos modos, es preciso señalar que el motivo de impugnación carece, en absoluto, de la virtualidad que le concede la representación procesal de la parte apelante. Y es que las menciones incluidas en una diligencia de trámite (de modelo) que emitió la Sra. secretaría judicial del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 6 de Valencia, carecen de la tremenda virtualidad y efectos declarativos que, sin mayor apoyo legal, le concede Empresa General Valenciana del Agua, S.A.:

'... y tal como viene solicitado, requiérase al Ayuntamiento de Guadassuar, a fin de que cumpla en sus propios y estrictos términos solicitado en el escrito presentado, comunicando por oficio a este Juzgado, en el plazo de diez días, la forma en que se ha llevado a cabo, bajo apercibimiento de que, de no ser remitido en dicho término (...) se procederá conforme dispone el art. 112 de la Ley Jurisdiccional '.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación 264/2013 a ninguna de las partes.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por EMPRESA GENERAL VALENCIANA DEL AGUA, S.A contra un auto dictado el 11 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 6 de Valencia .

La resolución judicial a quo considera que la sentencia 405/2010. de 2 de septiembre , ha sido correctamente: ejecutada, por parte del Ayuntamiento de Guadassuar al través de los acuerdos que adoptó los días 27 de julio y 25 de octubre de 2012.

2.- ESTABLECER la falta de conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.- ESTABLECER que el Ayuntamiento de Guadassuar todavía no ha dado un pleno y efectivo cumplimiento a la sentencia 405/2010, Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 6 de Valencia .

Para ese cumplimiento efectivo necesita desarrollar estas dos actuaciones: a.- ' antes de la aprobación del nuevo Pliego de Cláusulas Administrativas deberá contar con un informe del Sr secretario municipal en los términos reclamados por la Disposición Adicional Segunda, punto 7º, de la Ley de Contratos del Sector Público de 30/10/2007; b.- además, deberá elaborar y aprobar el anteproyecto de explotación y del correspondiente a las obras precisas, con especificación de las prescripciones técnicas relativas a su realización, todo ello antes de tramitar el expediente de aprobación de esos Pliegos.

4.- ESTABLECER que el Ayuntamiento de Guadassuar dispone de un término máximo de ocho meses para realizar las dos actuaciones que recoge el punto 3º de la parte dispositiva de la sentencia que el tribunal dicta en el recurso de apelación 264/2013.

En este plazo (que se inicia a partir del día siguiente a aquél en el que se notifique la sentencia del tribunal al representante procesal del Ayuntamiento de Guadassuar en et recurso de apelación 264/2013, de lo que se dejará constancia en el oficio de remisión de los autos al Juzgado de lo Contencioso-administrativo), y sin necesidad de requerimiento previo del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 6 de Valencia, deberá poner en conocimiento de este órgano judicial los actos administrativos en que se recoja y acredite el cumplimiento de tales exigencias legales.

5.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguna de las partes que se han personado en el recurso 264/2013.

Así por esta nuestra sentenciare la qué quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.