Sentencia Administrativo Nº 443/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 57/2015 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 57/2015

SENTENCIA NUMERO 443/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

MAGISTRADOS:

DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

DÑA.MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a once de octubre de dos mil dieciséis.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 27.05.14 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 5 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 28/2014 .

Son parte:

-APELANTE: Rodolfo , representado por la Procuradora DÑA.REBECA ANGULO IZAGUIRRE y dirigido por la letrada DÑA.SILVIA SOBRADO CHAPARRO.

-APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Rodolfo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 11/10/2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la Sentencia nº 86-2014 dictada el 27 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 28-2014.

SEGUNDO.-La Sentencia de instancia se resume en la desestimación del recurso frente a la negativa administrativa a reconocer al actor la autorización de residencia permanente solicitada como familiar que indiscutidamente es de ciudadanos de la Unión Europea -concretamente su esposa y el hijo menor de ambos son españoles- atendiendo a que las normas que regulan estas autorizaciones exigen una disponibilidad de medios económicos de los que el recurrente -que, recuérdese, había disfrutado anteriormente de una autorización temporal por la misma causa- carece y atendiendo a que dos de las condenas impuestas, por delitos de amenazas y robo en casa habitada, implican que el recurrente supone un riesgo para la seguridad ciudadana y el orden público.

En la Apelación se argumenta tanto el arraigo familiar del actor como la disponibilidad familiar de medios económicos y la necesidad de que la amenaza para el orden público prevista por el RD 240-2007 ha de ser actual, real y grave, circunstancias que no concurrirían en este caso.

TERCERO.-Antes de desarrollar nuestro razonamiento debemos recordar que el art. 218 de la LEC nos faculta para utilizar una argumentación jurídica diferente a la empleada por los litigantes sin incurrir por ello en incongruencia extra petitum siempre que se den determinadas premisas. Así, de las Sentencias del Tribunal Constitucional tan relevantes como las nº 227-2000, 8-2004, 204-2009, 144-2007, 3-2011, 56 y 133-2013 podemos extraer que:

'el órgano judicial únicamente está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso ( STC 9/1998 (LA LEY 1395/1998), FJ 2). En otras palabras, lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial. Y ello sucederá claramente en relación con los aspectos expresa y formalmente suscitados por las partes y con los que lógica o legalmente se hallan anudados a ellos, pero también podrá suceder con pretensiones implícitas de tal naturaleza que hagan «razonablemente previsible» su inclusión en el contenido del fallo '.'

Y en nuestras Apelaciones nº 81-2014, 277-2013 y 31-2012 hemos dicho:

'debemos recordar la máxima iura novit curia conforme a la cual ( Sentencias del Tribunal Constitucional, v gr, nº 182-2000, 130 y 170 de 2004; y del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2003 y 18 de enero de 2006-recurso nº 5084/2002 ) el órgano jurisdiccional puede aplicar el derecho procedente aún cuando las partes no lo hayan argumentado sin que por ello se incurra en incongruencia extrapetita ni se genere indefensión siempre que no se haya alterado el hecho alegado ni la pretensión. Concretamente el Tribunal Supremo lo desarrolla en la referida Sentencia de 18 de enero de 2006 en los siguientes términos:

'...esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en sus Sentencias de 15 de febrero de casación 8895/1998 ), 14 de julio (recurso de casación 4665/1998 ) y 2 de octubre de 2003 (recurso de casación 3460/97 ), 3 de marzo (recurso de casación 4353/2001 ), 6 de abril (recurso de casación 5475/2001 ), 9 y 30 de junio de 2004 ( recursos de casación 656 y 865/2002 ), y 2 de febrero (recurso de casación 5405/2001 ) y 23 de marzo de 2005 (recurso de casación 2736/2002 ), recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 172/94 , 222/94 y 203/98 , entre otras), que el principio iura novit curia excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la causa petendi ni se sustituya el thema decidendi, si bien ha de pronunciarse sobre lo solicitado motivando debidamente su decisión'.'

En el supuesto de autos ni la pretensión se altera -puesto que en todo caso se trata de la obtención de la residencia permanente en España- ni se alteran los hechos ya que nuestro criterio lo que hace es precisamente obtener consecuencias de los mismos hechos que las partes presentan.

CUARTO.-La resolución del caso planteado exige tener en cuenta una serie de elementos que ya fueron empleados en la Apelación nº 454-015.

En primer lugar, se trata de una familia nuclear que vive unida en España y se integra por los progenitores -casados mediante matrimonio que, inscrito en el Registro Civil, produce plenos efectos conforme a la Ley Española- y un hijo menor de edad sujeto a la patria potestad de aquellos.

La madre y el hijo son españoles, el padre y recurrente es argelino.

El ordenamiento español reconoce a la madre y al hijo, en tanto que españoles, la plena libertad de desplazamiento y residencia en España sin condicionante económico alguno previo.

Los 10, 32, 39 y 53 de la Constitución Española permiten deducir que, entre otros pilares, la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad son fundamento del orden político y de la paz social; y que se satisfacen, entre otros instrumentos, a través del derecho fundamental al matrimonio y a través de la protección de la familia en las facetas económica, social y jurídica, de la protección los hijos con independencia de su filiación y de la protección de las madres.

Los materiales normativos para ello los hallamos bien a través de la aplicación directa de estos preceptos en la medida en que lo permitan, a través de los Tratados Internacionales en la materia, a través de sus Leyes de desarrollo, a través de la aplicación de los principios generales subyacentes y a través de su eficacia como elementos inspiradores de la labor normativa y práctica jurisdiccional.

Tenemos así que en la norma de máximo rango se sacralizan el matrimonio, la familia y la filiación y esto ha de tener su consecuencia lógica en las normas de rango inferior y en la interpretación.

En este sentido la Sentencia nº 186-2013 del Tribunal Constitucional recoge que 'es jurisprudencia constitucional reiterada - que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH (LA LEY 16/1950) y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978) que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978) ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE (LA LEY 2500/1978) ) y de los niños ( art. 39.4 CE (LA LEY 2500/1978) ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE (LA LEY 2500/1978), no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE (LA LEY 2500/1978) ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar'.

La Sentencia se refiere a un supuesto de expulsión pero es perfectamente trasladable a otros como el de autos ya que si para acordar la medida más drástica cual es la expulsión de quien legalmente se encuentra en España junto con su familia, esto es, si para resolver sobre la procedencia o no de la privación de efectos de la autorización previa han de tenerse presentes los principios expuestos igualmente habrán de ser considerados cuando se trata de resolver sobre la procedencia de la autorización misma. Consecuentemente, en principio, habrá de valorarse si la negativa a la tarjeta de residencia que implica también la negativa a la reagrupación familiar es proporcionada a las circunstancias del caso concreto o dicho de otro modo si las exigencias previstas en la norma para acceder a la tarjeta de residencia en casos como el presente son proporcionadas a la finalidad que con ellas se pretende. La respuesta que avanzamos es absolutamente negativa ya que ni son proporcionadas ni tampoco están amparadas normativamente.

No es preciso acudir a los principios de prevalencia y primacía que articulan la relación entre los Derechos interno y comunitario europeo ya que uno y otro en esta materia parten de unos mismos principios que conducen a unas mismas soluciones. Terminamos de analizar la doctrina del Tribunal Constitucional y hemos visto como las normas europeas y españolas son armónicas, y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, v gr en la Sentencia de 6 de diciembre de 2012-recurso C 356/2011 ( en la que resuelve una cuestión prejudicial cuyo sustrato fáctico se integra por la nacionalidad y la filiación como puntos de conexión para lograr el reagrupamiento en términos ni mucho menos tan claros y contundentes como los del supuesto en estudio ), podemos leer cuanto sigue:

'si bien los Estados miembros tienen la facultad de exigir que se acredite que el reagrupante dispone de recursos fijos y regulares suficientes para su propia manutención y la de los miembros de su familia, dicha facultad debe ejercerse a la luz de los artículos 7 y 24, apartados 2 y 3, de la Carta, que obligan a los Estados miembros a examinar las solicitudes de reagrupación familiar en interés de los menores afectados y procurando también favorecer la vida familiar, así como evitando menoscabar tanto el objetivo de la citada Directiva, como su efecto útil. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si las decisiones denegatorias del permiso de residencia de que se trata en los litigios principales se adoptaron cumpliendo estas exigencias'.

El Código Civil en sus arts. 22 , 68 , 70 , 154 y 160 nos ofrece varios importantes elementos que podemos tratar conjuntamente y así se puede afirmar que no hay condicionamiento alguno por razón de nacionalidad para el matrimonio entre personas de nacionalidad española y extranjeras. No se exige el disponer previamente de medios de vida para contraer matrimonio en tales supuestos. Del matrimonio surge una obligación fundamental para nuestro estudio cual es que ambos cónyuges deben vivir juntos y que ambos son quienes deciden dónde fijan su residencia. Como progenitores de menores de edad sujetos a su patria potestad van a contar con la obligación, entre otras, de tener a sus hijos en su compañía y estos, por su parte, ostentan el derecho a relacionarse con sus padres. Por cierto que tampoco resulta exigido por la norma que los padres deban tener medios de vida como presupuesto para tener descendencia.

Del Código Civil, interpretado a la luz de los preceptos constitucionales y doctrina antes referidos, se infiere que si una persona de nacionalidad y residencia española contrae matrimonio por la Ley española, en España, con una persona extranjera, de un estado ajeno a la Unión Europea y al Espacio Económico Europeo, y tienen hijos menores va a surgir, entre otras, la obligación -y el derecho- de residir juntos y de relacionarse entre, y todo ello sin condicionante civil alguno previo de naturaleza económica, laboral o derivado de Sentencia penal. Tampoco, en el supuesto de que contasen con trabajo y medios previamente su disminución o la pérdida total posterior van a causar la extinción del matrimonio ni mucho menos de la patria potestad ni de las obligaciones surgidas de uno y otra, y -salvo excepciones que no concurren en autos- lo mismo cabe decir si uno de los cónyuges resulta condenado penalmente.

A todo ello se le añade que la persona que contrae matrimonio con quien ostentaba la nacionalidad española va a contar con facilidades para obtenerla también, es suma, no la obtiene directamente pero sí sin obstáculos excesivos para favorecer el desarrollo de las relaciones obligatorias que hemos expuesto y con ello al propio matrimonio, a la familia y a los hijos.

La norma especial, con rango de Ley, es el Código Civil y ya vemos que impone una serie de obligaciones y derechos en supuestos como el en estudio incompatibles, en principio, con exigencias como las que en autos se plantean, esto es, no se cuestiona que haya que formalizar la residencia pero sí que haga falta en estos casos contar con medios de vida y/o contrato de trabajo para lograrlo. El Código Civil, regulador sustantivo del matrimonio y filiación en supuestos como el de autos, permite el matrimonio y la filiación e impone una serie de derechos y obligaciones sin condicionar nada de ello a presupuestos de naturaleza económica o laboral o penal.

El Real Decreto 240-2007 no puede, por razones evidente de rango normativo, contravenir las disposiciones del Código Civil además de que tampoco la LO 4- 2000 contiene habilitación suficiente para imponer condicionamientos como el cuestionado.

Lo cierto es que tampoco su texto incorpora antinomia alguna y basta con interpretar que se refiere a supuestos distintos al aquí planteado -uno de los progenitores y cónyuge es español con residencia en España, los hijos son también españoles y residentes en España y es el otro cónyuge y progenitor quien carece de nacionalidad española-, veamos.

El Real Decreto regula la entrada, libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea tal y como se expone en su título y en el art. 1. No le es aplicable al esposo de la apelada ni a sus hijos por la sencilla razón de que son ciudadanos españoles y como tales pueden entrar, salir, desplazarse, etc libremente. En segundo lugar, las relaciones matrimoniales y de filiación son las que hemos visto que trata el Código Civil en los términos que igualmente hemos analizado, por lo tanto, si el Código Civil reconoce tales derechos y obligaciones -vivir juntos, relacionarse, tener a los hijos en su compañía- es a lo que ha de estarse.

El propio art. 1 del Reglamento dispone que las previsiones de las leyes especiales serán prevalentes a su regulación.

El art. 2 establece la aplicación del Reglamento a los familiares de los ciudadanos españoles y enumera entre ellos a su cónyuge y a los descendientes de ambos.

El art. 3 condiciona el ejercicio de los derechos que reconoce a las personas sometidas a su regulación al cumplimiento de determinados requisitos, entre ellos, los establecidos por el art. 7.

El art. 7, en el que se detallan los requisitos que la Administración ha exigido a la apelada antepone a la enumeración de aquellos diciendo que:

'1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si'.

Es evidente que no se refiere a supuestos como el de autos porque sus destinatarios son ciudadanos de estados de la Unión o del Espacio Económico que pretendan fijar su residencia en España. La recurrente no es nacional de ningún estado de la Unión ni del Espacio Económico Europeo.

De otro lado si consideramos que como quiera que el art. 2 incluye, en los términos previstos por el propio Reglamento, también a los familiares de los ciudadanos de la Unión entre los destinatarios de la regulación y que el art. 7.2 utilizando aquella habilitación expresamente incluye entre los sujetos del art. 7.1 a los parientes de las personas en él referidas se suscita la duda, que vamos a resolver en sentido negativo, de si cabe entender que se refiere también a los extranjeros de terceros estados parientes de españoles residentes en España, como ocurre en el caso.

Aún con esa ampliación el art. 1 se estaría refiriendo a los parientes de ciudadanos distintos de los españoles -estos, como hemos dicho, son libres de entrar, salir, permanecer en España sin límite temporal alguno y desplazarse- ergo no cabría incluir en el supuesto a la apelada y ello es así con toda lógica porque ya el Código Civil, de superior rango y norma especial, regula la situación como antes hemos visto.

Si a pesar de todo ello considerásemos que se refiere también a los parientes de los ciudadanos españoles residentes en España hay que tener en cuenta que el artículo se refiere a todos los parientes, sin diferenciar, y por ello habría que limitar su contenido a los que exceden de la familia nuclear pues ésta se encuentra regulada por el Código Civil -norma especial y con rango superior- que no puede ser conculcado por el Reglamento en estudio.

La consecuencia de todo ello es que en supuestos como el en estudio la norma especial que habilita la permanencia legal en España es la regulación prevista por el Cc para el matrimonio y la filiación.

QUINTO.-De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ se dará recurso de Casación ordinario frente a esta Sentencia y no se efectúa imposición de costas procesales en ninguna instancia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación formulado por Rodolfo contra la Sentencia nº 86-2014 dictada el 27 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 28-2014 y, en consecuencia, revocándola, estimamos el recurso contencioso administrativo.

No se efectúa condena en las costas procesales generadas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo deTREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 015715, undepósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.