Encabezamiento
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00443/2021
Equipo/usuario: MMG
C/ ANGUSTIAS S/N
N.I.G:47186 33 3 2019 0000459
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000483 /2019
Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De: Dña. Mercedes, Juan Antonio, Montserrat
ABOGADO:CARLOS ROJAS-MARCOS ASENSI, ,
PROCURADOR: Dª. MARIA DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO, ,
Contra: CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS
ABOGADO:LETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN
PROCURADOR:, ANA ISABEL CAMINO RECIO
S E N T E N C I A nº 443
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA.
ILMOS./A. SRES./A. MAGISTRADOS/A.:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS.
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.
En Valladolid a, veinte de abril de dos mil veintiuno.
VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo nº 483/2019, interpuesto por Dª Mercedes, D. Juan Antonio y Dª Montserrat, representados por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano y defendidos por el Letrado Sr. Rojas-Marcos Asensi, siendo partes demandadas la Administración de la Comunidad de Castilla y León, representada y defendida por sus Servicios Jurídicos y su aseguradora, Segurcaixa Adeslas, S.A., Seguros Generales y Reaseguros, representada por la Procuradora Sra. Camino Recio y defendida el Letrado Sr. Moreno Alemán, impugnándose la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada, y habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998.
Antecedentes
PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.
SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo, y una vez que fue remitido este, se dio traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución interesando en el suplico de la demanda el dictado de una sentencia por la que 'se reconozca la responsabilidad patrimonial de la Administración y se declare el derecho de mi mandante a ser indemnizado en DOSCIENTOS SENTENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS Y CUATRO CÉNTIMOS (277.534,04 €) más los intereses legales correspondientes, daños consistentes en el perjuicio causado por los perjuicios descritos y en el cuerpo de este escrito'.
TERCERO.- La representación procesal de las partes demandadas contestaron a la demanda, alegando la legalidad de la resolución presunta recurrida e interesaron la desestimación del recurso con imposición de costas.
CUARTO.- Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones, formulándose seguidamente escrito de conclusiones, señalándose a continuación para votación y fallo del presente recurso el día 7 de abril del año 2021.
Ha sido Ponente de esta sentencia el Magistrado D. Luis Miguel Blanco Domínguez.
Fundamentos
PRIMERO.- Se recurre la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada a consecuencia de la asistencia sanitaria recibida por D. Cosme.
La parte actora sostiene que concurren todos los requisitos legales para declarar la responsabilidad de la Administración.
Sostiene que ha habido un retraso en el diagnóstico y, en consecuencia, en el tratamiento necesario para el cáncer de próstata que padecía D. Cosme, lo que determinó una pérdida de oportunidad de su supervivencia, por la que reclama la indemnización de 277.534,04 €.
SEGUNDO.- El artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.
Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.
Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.
La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).
En relación a la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'. Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.
Estos criterios deben matizarse, no obstante, cuando se alega, como es el caso, la pérdida de oportunidad.
TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.
Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).
CUARTO.- A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes:
1.- El día 27 de abril de 2017 D. Cosme fue remitido al Servicio de Urgencias del Hospital de Santa Bárbara (Complejo Asistencial de Soria) por su médico de atención primaria por presentar patología urológica.
Se le hizo un tacto rectal y se le remitió al Servicio de Urología para seguimiento y estudio.
2.- En fecha 9 de mayo de 2017 fue visto por el Servicio de Urología, practicándose nuevamente un tacto rectal, detectándose un pequeño nódulo y próstata grado II.
Se solicita la realización de un TAC, lo que se lleva a cabo el 6 de junio de 2017.
3.- En fecha 23 de junio de 2017, D. Cosme acudió al Servicio de Urología para conocer los resultados del TAC, que fueron de normalidad.
Se decidió hacer un seguimiento y se le citó para el 27 de septiembre de 2017.
4.- En fecha 11 de julio de 2017 D. Cosme acudió al Servicio de Urgencias derivado por el médico de atención primaria por dolor abdominal.
Como quiera que presentase retención urinaria, se colocó una sonda vesical y se adelanta la consulta para el día 21 de julio.
5 .- El día 21 de julio se le retiró la sonda, por mala tolerancia a la misma, y se hace un tacto rectal, comprobándose que la próstata está aumentada de consistencia y se sospecha de malignidad.
Se repite el tacto rectal con el mismo resultado, esto es, próstata aumentada de consistencia, sospechosa de malignidad.
Se acuerda la realización de una biopsia de próstata transrectal, que se programa para el 18 de septiembre de 2017.
Ese día se lleva a cabo la biopsia con anestesia regional y se le cita para el día 13 de octubre con la finalidad de darle a conocer el resultado.
6.- En fecha 13 de octubre de 2017 D. Cosme acudió al Servicio de Urología donde se le informó del resultado de la biopsia.
El diagnóstico fue la existencia de un adenocarcinoma de próstata, estadio T3 Nx Mx, Gleason 10, PSA 0.69 ng/ml.
Se solicitó estudio de extensión con resonancia magnética de próstata, gamma ósea y se inició bloqueo hormonal.
7.- En fecha 16 de octubre acudió a consulta en el Servicio de Urología por mala tolerancia a la sonda, siendo sustituida por una talla vesical.
8.- En fecha 18 de octubre de 2017 se realizó la resonancia magnética y el 19 de octubre de 2017 se realizó un TAC toracoabdominopélvico, concluyéndose como diagnostico final carcinoma de próstata Gleason 10 (5+5), T4, N1 M1b.
9.- En fecha 4 de junio de 2018 fue remitido al Servicio de Oncología iniciándose tratamiento con quimioterapia y posteriormente radioterapia paliativa.
10.- En fecha 20 de julio de 2018 ingresó en la Unidad de Cuidados paliativos, falleciendo el día 22 de julio.
QUINTO.- Como ya hemos indicado, la parte actora alega como título de imputación el retraso en el diagnóstico y tratamiento del cáncer de próstata que sufría D. Cosme , lo que determinó una pérdida de oportunidad.
En concreto y con base en la prueba pericial practicada a su instancia (tal y como precisa en conclusiones) considera que ha habido un retraso de 3 meses desde de julio de 2017 hasta octubre de 2017, porque en el momento en el que hubo la sospecha de un cáncer de próstata, se debió realizar una biopsia con carácter urgente.
Además, no solo es que el retraso se produjese en ese momento, sino que, una vez hecha la biopsia y conociendo su resultado, el 28 de septiembre, no se cita al paciente hasta el 13 de octubre.
Del resultado de las pruebas practicadas resulta que efectivamente, tal y como hemos recogido en los antecedentes, el informe de consulta de urología de los días 11 y 21 de julio de 2017 deja constancia de la existencia de una próstata aumentada de consistencia, sobre todo en tercio distal y que es sospechosa.
Ese diagnóstico es el resultado del examen al paciente.
Por lo tanto, tal y como sostiene la parte actora, de lo que no hay duda es de que en ese momento existe una sospecha de cáncer y que es muy significativo que hasta ese momento esa sospecha no se había tenido, ya que el resultado del TAC del 6 de junio de 2017 fue de normalidad.
Por otro lado, ante esa sospecha, lo que procede, con arreglo a las guías médicas, es realizar una biopsia, considerada como la 'prueba prínceps' para confirmarla.
Es un hecho notorio que cuanto antes se confirme la existencia del cáncer, antes se puede empezar el tratamiento y, por lo tanto, las posibilidades de éxito serán mayores.
En el caso que nos ocupa, tal y como hemos expuesto, la biopsia se programa para el día 18 de septiembre de 2017 aun cuando la sospecha de cáncer se deje anotada el 21 de julio.
La parte demandada, con base en el informe de la Inspección Médica y con base en el informe pericial aportado (ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción), sostiene que el retraso no es imputable a la Administración y que fue debido a que el paciente quiso que la biopsia se realizase con anestesia regional (no local).
La exigencia de anestesia regional implica que la realización de la biopsia se retrase por la necesidad de contar con un quirófano y con un estudio del Servicio de Anestesiología.
Este hecho, sin embargo, no puede darse por probado por las siguientes razones.
En primer lugar, nada de eso obra en la historia clínica y así lo puso de manifiesto el perito de la parte codemandada.
Cabe recordar que la historia debe recoger los aspectos más relevantes del proceso que sigue el paciente y, desde luego, éste lo es, hasta el punto de que provoca la tardanza en la realización de una prueba (la biopsia) que resulta absolutamente determinante para alcanzar el diagnóstico definitivo.
El informe de la Inspección Médica de 19 de junio de 2019 hace esta afirmación, pero lo cierto es que no consta de donde obtiene el dato.
Cabe suponer, a la vista de las actuaciones practicadas que enumera en el apartado II del informe, que el dato del rechazo a la anestesia local lo ha obtenido del informe elaborado por el Jefe del Servicio de Urología de fecha 23 de octubre de 2018.
Dicho informe se efectúa tras la reclamación efectuada en vía administrativa y en el seno del expediente incoado al efecto (y no resuelto de manera expresa).
No se niega que los informes que obran en el expediente administrativo puedan ser considerados como elemento probatorio y, por lo tanto, que deban ser valorados junto con los demás elementos probatorios.
En este sentido nada hay que oponer a las afirmaciones que en tal sentido y con especial énfasis hace la parte codemandada en conclusiones.
Lo que sucede es que precisamente en esa valoración (con arreglo a las normas de la sana crítica) debemos tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes.
Entre estas circunstancias, hay dos objetivas de gran importancia, por un lado, la ya indicada, de que nada hay en la historia clínica sobre el rechazo del paciente a la anestesia local (cuando debía haber constancia de ello) y la segunda (que ha de ser valorada junto con la primera), que el informe del Servicio de Urología se hace a posteriori, cuando la reclamación ya se ha presentado.
Además, nos parece de gran importancia el informe de 23 de noviembre de 2017 donde se recoge la queja de los familiares por el tiempo de espera para la realización de la biopsia, recogiéndose que no se dio prioridad 1 a la biopsia, ni se pautó como urgente porque el paciente no estaba diagnosticado de cáncer.
Es decir que en ese momento, que era el momento idóneo para explicar a la familiares la razón de la tardanza en la realización de la biopsia, lo que se le dice -para justificar el retraso- es que no hay diagnóstico de cáncer, pero no que fuese la negativa del paciente a que la biopsia se realizase con anestesia regional.
Consecuentemente, en modo alguno puede considerarse que ese retraso sea imputable al paciente, que es lo que viene a decir tanto el informe de la Inspección Médica como el informe pericial de la parte codemandada.
SEXTO.- A nuestro juicio carece de relevancia si D. Cosme debió ser clasificado con prioridad 1 (que es lo que sostiene la parte actora con base en su informe pericial) o con prioridad 2 (que es lo que sostiene la parte demandada) porque lo cierto es que, según ha resultado probado por la prueba documental a la que hemos hecho referencia, no hubo una valoración de la urgencia con la que la misma debía hacerse.
A esa conclusión llegamos porque las explicaciones dadas para justificar la fecha de la biopsia no son coincidentes, ya que, por un lado, se considera que fue decisión del paciente la realización de la biopsia con anestesia regional y, por otro lado, omitiéndose ese dato, se acude al hecho de que aún no estaba diagnosticado el cáncer y de ahí que la prioridad fuese 2 y no 1.
Pero lo relevante, más allá de estas contradicciones, es que el propio informe del Jefe del Servicio de Urología y de la Inspección afirman que de haberse hecho la biopsia con anestesia local (en lugar de con anestesia regional) la biopsia se hubiese realizado antes.
Por lo tanto, se diese a la biopsia una prioridad u otra lo cierto es que se programó para que se hiciese con anestesia regional, sin que conste que se informase a D. Cosme de lo que esa opción comportaba en términos de tardanza, ni mucho menos que fuese decisión suya.
También ha resultado probado que el resultado de la biopsia se tiene el día 28 de septiembre, que pone de manifiesto la existencia de adenocarcinoma de próstata, estadio T3 Gleason 10, y, sin embargo, no se cita al paciente hasta el 19 de octubre.
Tanto el informe de la Inspección como el informe del Jefe de servicio de Urología vienen a afirmar en términos generales que ese lapso de tiempo desde que se realiza la biopsia y se cita al paciente entra dentro de la normal, 'teniendo en cuenta la demora media con que se reciben los resultados de Anatomía Patológica' -dice el informe de la Inspección- y para evitar que el paciente acuda a consulta sin que estén los resultados.
Puede ser que ese mes que transcurre desde la biopsia hasta que se cita al paciente sea lo normal en términos generales, pero debe tenerse presente que ya la biopsia se retrasó (sin saber realmente la causa de ello) y que su resultado confirmaba la existencia de un cáncer, así como la rápida y negativa evolución desde el resultado de normalidad del día 23 de junio, cuando se informó a D. Cosme del resultado del TAC de 6 de junio (que era normal)
A nuestro juicio, todas estas circunstancias determinan que efectivamente y tal y como sostiene la parte actora hubo un retraso en el diagnóstico y tratamiento del cáncer de próstata que sufría D. Cosme que no aparece justificado.
SÉPTIMO.- La parte actora considera que ese retraso ha supuesto una pérdida de oportunidad para diagnosticar la enfermedad en un estadio menos avanzado, lo que hubiera permitido un tratamiento más efectivo y una curación.
A propósito de la pérdida de oportunidad la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación nº 2820/2016 ) en su Fundamento de Derecho Octavo dice: "Se precisa, ante todo, dejar consignados los precisos términos en que se pronuncian nuestras resoluciones, a las que apela la parte recurrente, como base para el desarrollo de su tercer motivo de casación. Tales resoluciones afirman ciertamente, como observa el recurso, que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye 'una figura alternativa a la quiebra de la lex artis' ; pero, se añade inmediatamente después, 'que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio'.
Es preciso, consiguientemente, reproducir la frase completa para que ésta adquiera todo su sentido, porque lo que se quiere así dar a entender, y no más, es que la pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la ' lex artis ' (en los casos en que tal quiebra no se ha producido)-siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio-.
En el sentido expuesto, su aplicación rebasa el ámbito en que ordinariamente despliega su eficacia la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el concreto sector que nos ocupa de la asistencia sanitaria pública, en tanto que la infracción de la 'lex artis '(responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración) constituye el criterio rector determinante de su procedencia en la mayor parte de las ocasiones.
Y ciertamente es así; aunque, desde luego, a propósito de esta cuestión de carácter general y por detenerse en ella un ápice, tampoco puede descartarse total y absolutamente, y en vía de principio, la improcedencia de dicha responsabilidad en otros casos en el ámbito de la sanidad pública; con base, siempre -eso sí-, en algún título específico distinto de imputación, más allá del defectuoso funcionamiento del servicio, como la creación de una situación de riesgo o en la irrogación de un sacrificio especial, porque sin imputación difícilmente puede prosperar la responsabilidad, en tanto que se trata de un requisito legalmente establecido al efecto no susceptible de soslayarse; y siempre que además el daño ocasionado resulte antijurídico, en la medida en que quien lo padece no tiene obligación de soportarlo.
En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la ' lex artis ', no más".
Y añade el Fundamento de Derecho Noveno: " Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.
Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : 'En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el 'quantum' de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.
Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.
En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: 'Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores': Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º) '.
En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad 'existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma'. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ('un régimen especial de imputación probabilística', atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".
OCTAVO.- En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que el daño sufrido por D. Cosme consistente en el retraso en el diagnóstico y consiguiente tratamiento del cáncer de próstata que sufría es antijurídico puesto que es claro que no tiene no tiene ningún deber jurídico de soportarlo al no haberse probado de manera convincente por quien tiene la carga de ello que ese retraso fuese debido a su rechazo de que se hiciese la biopsia con anestesia local.
Según resulta de la prueba documental y del informe del perito de la parte actora en ese tiempo, desde julio de 2017 (cuando se decide hacer la biopsia) hasta octubre de 2017 (cuando se dan los resultados a D. Cosme) la enfermedad progresó muy negativamente.
Y así es, ya que el TAC de 6 de junio de 2017 dio un resultado de normalidad y, sin embargo, el TAC toraco-abdominal-pélvico que se realizó el 19 de octubre de 2017 describe un aumento de densidad ósea con pequeñas lesiones osteoescleróticas, probablemente en relación con metástasis.
En base a ello, concluye dicho perito que en junio el estadio tumoral no hubiese sido M1b, sino M0 y probablemente no sería N1 sino N0.
Ello quiere decir que inicialmente la enfermedad estaba localizada, no había metástasis, y, por ello, su pronóstico era mejor, cumpliéndose así, conforme a la jurisprudencia citada, las exigencias para poder dar por probada la pérdida de oportunidad.
Las conclusiones que al respecto formula el perito de la parte codemanada, rebatiendo las del perito de la parte actora no eliminan el razonamiento que acabamos de hacer, ni, en consecuencia, la perdida de oportunidad, ya que para poder apreciar la misma es suficiente con esa probabilidad de que, de haberse actuado de otra forma (en este caso de haberse diagnosticado el cáncer antes), el resultado hubiese sido otro, y lo que es innegable es que el TAC de junio de 2017 no evidenció nada, mientras que el de 19 de octubre (que recuérdese tenía por objeto un estudio de extensión) sí, con independencia de que sus conclusiones exijan otras pruebas adicionales.
El informe de la parte actora sostiene que estando la enfermedad localizada (que era la situación de junio) se puede pronosticar una supervivencia de 5 años en el 100% de los casos.
Frente a ello, el informe pericial de la parte codemandada considera que ese cálculo de supervivencia no se puede realizar solamente a partir de la biopsia y que es necesario otros datos, pero lo cierto es que dicho informe tampoco ofrece una conclusión alternativa, limitándose a negar la validez de la tasa de supervivencia que afirma el perito de la parte actora y lo mismo cabe decir en relación al porcentaje de pacientes con cáncer de próstata y enfermedad localizada.
Tales conclusiones se vierten sin tener en cuenta el significado que tiene la pérdida de oportunidad que en este caso ha quedado acreditada.
NOVENO.- Reconocida la pérdida de oportunidad, procede entrar a determinar la indemnización procedente.
A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 2018 (recurso de casación 2302/16 ) en su Fundamento de Derecho Séptimo dice: " Suscitado el debate en la forma expuesta la cuestión no tiene fácil solución, máxime cuando esa determinación ha de hacerse en vía de recurso de casación. En efecto, si ya con carácter general la fijación de una indemnización ofrece la complejidad en el supuesto general de responsabilidad patrimonial cuando sea apreciable la actuación contraria a la 'lex artis', dada la dificultad que comporta la indemnización de los daños personales vinculados a la salud o la vida, la determinación es mucho más difícil cuando se trata de indemnizar los daños por esa probabilidad que comporta la pérdida de oportunidad que, adelantémoslo, nunca comporta una indemnización que comprenda la totalidad de los daños ocasionados, lo que genera la dificultad de que no pueden tomarse como criterios de valoración el cálculo que se hace en la demanda por el actor.
La jurisprudencia reiterada de esta Sala Tercera ha venido declarando que cuando se aprecia la concurrencia de falta de oportunidad, la indemnización no puede estar referida a la cuantificación del resultado de la actuación médica. Es decir, en el caso de autos, la indemnización no puede estar vinculada a la situación de gran invalidez en que ha quedado el recurrente.
Basada la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso de casación 1508/2013 ), es necesario ' valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso así como el grado, entidad o alcance de éste mismo (cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 ).' Y en la sentencia de 3 de octubre de 2010 (recuso de casación 440/2009 ), se parte de que en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización 'por la totalidad del daño sufrido', sino que la misma ha de establecerse 'en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad...' También hace referencia a ese ' grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ' la sentencia de 3 de julio de 2012 (recurso de casación 6787/2010 )".
En el presente caso, la parte actora solicita una indemnización como si el título de imputación no fuese la pérdida de oportunidad, lo que, a la luz de la jurisprudencia que acabamos de citar es incorrecto.
Teniendo en cuenta este título de imputación, nos parecen improcedentes los conceptos que se incluyen, tales como la situación de minusvalía de la viuda, la desproporción del daño o el lucro cesante y el daño emergente, además de que tampoco hay ningún razonamiento que los justifique.
Teniendo en cuenta que el fundamento de la reclamación es la pérdida de oportunidad y las conclusiones del perito de la parte actora que considera que la tasa de supervivencia es de 5 años, consideramos que las cantidades deben ser reducidas en un 50% respecto de lo que puede calificarse como indemnización básica que se reclama en la demanda.
Consecuentemente, debemos reconocer a la viuda la cantidad de 51.500 euros y a cada uno de los hijos la cantidad de 10.000 euros.
Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la reclamación en vía administrativa a fin y efecto de lograr la reparación integral del daño caudado.
DÉCIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , al estimarse esencialmente la demanda, en cuanto a la declaración de responsabilidad patrimonial, que no ha presentado ninguna duda de hecho, ni de derecho, procede imponer las costas de este recurso a la parte demandada.
Teniendo en cuenta el trabajo realizado, así como las pruebas practicadas se fija como límite máximo la cantidad de 2000 euros, IVA excluido.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
PRIMERO: Estimar parcialmente el presente recurso contencioso número 483/2019 interpuesto por la representación procesal de Dª Mercedes, D. Juan Antonio y Dª Montserrat y, como consecuencia de ello, anular el acto administrativo impugnado.
SEGUNDO: Reconocer el derecho de los actores a ser indemnizados en las cantidades fijadas en el Fundamento de Derecho Noveno, con los intereses legales desde la presentación de la reclamación.
TERCERO: Las costas de imponen a la parte demandada.
Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4635 0000 85 0483 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
