Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 443/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 183/2019 de 09 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 183/2019

SENTENCIA NÚMERO 443/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En Bilbao, a nueve de noviembre de 2021

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 183/2019 y seguido por el procedimiento ordinario el que se impugna la resolución de 7 de diciembre de 2018, de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Araba/Álava, de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó un recurso de alzada interpuesto contra resolución de 31 de julio de 2018, del Subdirector Provincial de Gestión Recaudatoria, que denegó la solicitud, presentada el 26 de junio de 2018, de corrección del error en el encuadramiento en el grupo de cotización, para pasar del grupo 6 al 5 desde el 15 de septiembre de 1985 al 31 de marzo de 1995, periodo en el que estuvo de alta en el Servicio de Vigilancia Aduanera, en el Ministerio de Economía y Hacienda, y en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Son partes en dicho recurso:

- Demandante: Héctor, representado por el Procurador D. Francisco Toll Musteros y dirigido por la Letrada Dª María Inmaculada Ruiz Tendero.

- Demandada:Tesorería General de la Seguridad Social [-Dirección Provincial en Araba/Álava-], representada y dirigida por Letrada del Servicio Jurídico de la Admnistración de la Seguridad Social.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -El día 15/03/2021 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. Francisco Toll Musteros, actuando en nombre y representación de D. Héctor, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación identificada en el encabezamiento; quedando registrado dicho recurso con el número 183/2019.

SEGUNDO. -En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que anule las resoluciones dictadas por la Dirección Provincial de Álava de la Seguridad Social de fecha 31 de julio de 2018 y 17 de diciembre de 2018 por ser contrarias a derecho.

Declare el derecho del recurrente a la asignación del grupo de cotización 5 en los archivos de la Tesorería General de la Seguridad Social respecto de su periodo de alta y cotización en el régimen general de la Seguridad Social entre el 16 de septiembre de 1985 y 31 de marzo de 1995.

Condene a la Administración demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, con obligación de la Tesorería General de la Seguridad Social de rectificar el grupo de cotización asignado a dicho periodo, para que conste como real grupo de cotización 5 en el periodo 16 de septiembre de 1985 y 31 de marzo de 1995; con condene en costas a la demandada.

TERCERO. - En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se inadmita el recurso presentado o, en su caso, desestime el mismo y, en consecuencia, confirme la resolución administrativa recurrida.

CUARTO. -Por Decreto de 30/10/2019 se fijó como cuantía del presente recurso la de Indeterminada.

QUINTO. - En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO. -Por resolución de fecha 27/10/2021 se señaló el pasado día 09/11/2021 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del recurso; resolución recurrida.

1.- Héctor, recurre la resolución de 7 de diciembre de 2018, de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Araba/Álava, de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó un recurso de alzada interpuesto contra resolución de 31 de julio de 2018, del Subdirector Provincial de Gestión Recaudatoria, que denegó la solicitud, presentada el 26 de junio de 2018, de corrección del error en el encuadramiento en el grupo de cotización, para pasar del grupo 6 al 5 desde el 15 de septiembre de 1985 al 31 de marzo de 1995, periodo en el que estuvo de alta en el Servicio de Vigilancia Aduanera, en el Ministerio de Economía y Hacienda, y en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

2.- La resolución recurrida en su apartado de hechos plasmó lo que sigue:

< < Con fecha 26 de junio de 2018 D. Héctor presentó solicitud de cambio de grupo de cotización, del grupo 6 al grupo 5, desde el 16 de septiembre de 1985 al 31 de marzo de 1995 período en el que estuvo de alta en los Organismos de Servicio de Vigilancia Aduanera y Ministerio de Economía y Hacienda. Aporta un informe de vida laboral.

Como consecuencia de esta petición por la Subdirección Provincial de Gestión Recaudatoria se comprobó que D. Héctor, entre el 16 y el 30 de septiembre de 1985, estuvo de alta en la empresa SERVICIO VIGILANCIA ADUANERA (CCC NUM000), con un grupo de cotización 06, grupo por el que efectivamente cotizó la empresa y, durante el período de octubre de 1985 a marzo de 1995, el grupo de cotización que figura en los documentos TC-2 presentados por las empresas SERVICIO DE VIGILANCIA ADUANERA (CCC NUM001) y AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (CCC NUM002) y por el que cotizaron es el 6. Esta resolución se notificó al interesado con f fi-á5 1de septiembre de 2018 > > .

La desestimación del recurso de alzada, por ello de las pretensiones ejercitadas en vía administrativa por el demandante, se desestimaron justificado en lo que la resolución recurrida razono en sus fundamentos de derecho segundo y tercero, del tenor que sigue:

< < SEGUNDO: En su escrito D. Héctor indica que desde el 16/09/1985 hasta el 30/06/1999 estuvo adscrito a la Escala de Agentes de Investigación de Vigilancia Aduanera debiendo figurar encuadrado en el grupo de cotización 5, pero erróneamente en su vida laboral figura encuadrado en el grupo de cotización 6.

Advertido el error material de encuadramiento en el grupo de cotización, solicita la rectificación del grupo de cotización desde el 16/09/1985 hasta el 01/04/1995, asignando el grupo de cotización 5, al existir un error de encuadramiento en la Seguridad Social y que se inicie de oficio un procedimiento de rectificación de oficio del grupo de cotización, realizándose, en su caso, las oportunas modificaciones en la vida laboral rectificando el grupo de cotización, a efectos exclusivos de jubilación desde el 16/09/1985 hasta el 01/04/1995.

TERCERO: En la resolución impugnada se indica que revisados los documentos de cotización TC-2 'Relación de trabajadores' de las empresas SERVICIO VIGILANCIA ADUANERA y AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, respecto del recurrente, en ambas empresas figura con el grupo de cotización 06, durante el mes de septiembre de 1985 figuraba de alta en la empresa SERVICIO VIGILANCIA ADUANERA, con CCC NUM000 y, de octubre de 1985 a marzo de 1995 de alta en las empresas SERVICIO VIGILANCIA ADUANERA y AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, siendo el encuadramiento el correspondiente al personal laboral de la AEAT como subalterno.

Solicita la revocación de la resolución recurrida y la rectificación del grupo de cotización desde el 16/09/1985 hasta el 01/04/1995, asignándole el grupo de cotización 5, modificando su vida laboral rectificando el grupo de cotización a efectos exclusivos de jubilación entre las fechas indicadas.

La revisión de la vida laboral y rectificación del grupo de cotización del período de cotización 6 de octubre de 1985 a marzo de 1995, es una acción meramente declarativa ya que se trata de una cuestión no actual, hipotética o futura, ya que la rectificación objeto de debate constituye una pretensión de proyección futura que en su caso tendrá lugar si el demandante tiene derecho a percibir alguna prestación de la Seguridad Social pero que en el momento actual carece de interés, por lo que no existe lesión actual de interés propio > > .

SEGUNDO. - La demanda.

Interesa de la Sala sentencia estimatoria del recurso, para anular la resolución recurrida y declarar el derecho del demandante a la asignación de grupo de cotización 5, en los archivos de la Tesorería General de la Seguridad Social, en relación con el periodo de alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social, entre el 16 de septiembre de 1985 y el 31 de marzo de 1995, con condena a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración con la obligación de la Tesorería General de la Seguridad Social de rectificar el grupo de cotización asignado a dicho periodo para que conste como real grupo de cotización 5 en el periodo 16 de septiembre de 1985 y 31 de marzo de 1995.

1.- Hace una completa exposición de antecedentes en relación con el objeto del recurso, la vida laboral del demandante en el Régimen General de la Seguridad Social, la adscripción al grupo funcionarial D en la fecha de ingreso en la Administración Pública como funcionario de carrera, para enlazar con la asimilación del grupo D, de los cuerpos administrativos al grupo de cotización, 5 del régimen General de la Seguridad Social, así como respecto a la integración del recurrente en el cuerpo de agentes del servicio de vigilancia aduanera de la agencia estatal de administración tributaria y reclasificación en el grupo C, de clasificación profesional de funcionarios, ámbito en el que incide en el error cometido al consignarse el grupo de cotización 6 de la Seguridad Social, propio del grupo E) administrativo en lugar del correcto grupo 5, D del ingreso.

Enlaza con la nueva reclasificación tras la aprobación del Estatuto Básico del Empleado Público por Ley 7/2000 y equivalencia del grupo C) al nuevo subgrupo C 1, con el computo de cuotas entre regímenes de la Seguridad Social a efecto del cálculo de pensiones, esta nueva regulación del Real Decreto 681/1991 y a la incidencia del grupo de cotización en el Régimen de Seguridad Social en el cálculo de la pensión de clases pasivas.

Tras ello se detiene en el cambio de criterio mantenido por la Tesorería General de la Seguridad Social ante las solicitudes de funcionarios como de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en materia de rectificación del grupo de cotización, con remisión a resoluciones en su momento favorables para precisar que, a partir de abril de 2014, el criterio de la Tesorería General de la Seguridad Social se modificó, desestimando las solicitudes en materia de rectificación del grupo de cotización instadas por los funcionarios afectados.

Precisa que ello justificó que al Dirección General de Costes de Personal y Pensiones recibiera datos contradictorios respecto de funcionarios con la misma trayectoria laboral, por parte de los organismos suministradores de datos, recursos humanos de la Agencia Estatal de Administración Tributaría en materia de rectificación del grupo de cotización, con remisión a resoluciones en su momento favorables, habiéndose creado situaciones de agravio comparativo y desigualdad.

Ello enlaza con la necesidad de los funcionarios de interponer recursos contenciosos administrativos, anticipando la respuesta favorable a los recurrentes, hablando por ello de oposición obstinada de la Administración demandada, aunque se reconoce que alguna Dirección Provincial, procedió a rectificar el grupo de cotización, y algunas de oficio han rectificado el error por vía del art. 109.2 de la Ley 30/92, tras notificarse el Recurso con remisión a la documental que aporta nº 10 y nº 11, resoluciones de 2 de febrero de 2018, de la Dirección Provincial de Islas Baleares y de la Dirección Provincial de Huelva.

Concluye el relato fáctico con remisión a la actuación previa del recurrente antes de interponer el recurso, en relación con el contenido del expediente a lo que nos hemos referido para finalizar con remisión a las bases de cotización del demandante desde el año 1985 a 1999, con remisión a los documentos 12 y 13.

2.- En la fundamentación jurídica comienza soportando las pretensiones ejercitadas con lo que traslada como cosa juzgada, con remisión al art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y a la doctrina contenida, entre otras en la STS 986/2017 de 5 de junio, de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

(i) Razona sobre la cosa juzgada y lo soporta en que han recaído multitud de resoluciones del Tribunal Superior de Justicia, acogiendo pretensiones coincidentes con la que se ejercita en el presente recurso, que enlaza con los pronunciamientos que recibe y el dosier documental que aporta la demanda.

Vemos como la pretensión de cosa juzgada se soporta en lo resuelto por distintos Tribunales Superiores de Justicia, así Galicia, Asturias y Madrid, entre otros, para defender la aplicación del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

(ii) En segundo lugar defiende la procedencia de lo pretendido con la demanda, estando a los hechos y normativa aplicable recogida en las sentencias referidas, en concreto con remisión a Sentencias de la Sala de lo Contencioso- administrativo, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, para destacar cual son los fundamentos relevantes.

(iii) Enlaza con las pautas sobre la legitimación ad causam.

(iv) Concluye con referencias a la extemporaneidad, al fondo del asunto y sobre la competencia para resolver sobre el periodo reclamado.

TERCERO. - Contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Interesa de la Sala que dicte sentencia por la que se inadmita el recurso con carácter preferente, por lo que se identifica de falta de acción, por estar ante una acción meramente declarativa y, subsidiariamente, que se desestime, para confirmar la resolución recurrida.

La contestación en el relato de hechos primero, identificado como previo, se detiene en lo que identifica como breve introducción a cerca de la historia y vicisitudes del colectivo de trabajadores al que pertenece el demandante, para relatar lo que sigue:

< < En un primer momento, el actual Servicio de Vigilancia Aduanera se crea bajo la dependencia de la Compañía Arrendataria del Monopolio de Tabacos, con el nombre de Servicio Especial de Vigilancia Terrestre.

Posteriormente, por virtud del Decreto de 17 de diciembre de 1954 (B.O.E. del 31 de diciembre), se íntegra este Servicio de Vigilancia Terrestre y Marítima de Tabacalera, S.A. en el Ministerio de Hacienda, Mediante Orden de 8 de febrero de 1956 (ROE. de 14 de febrero) se regula su funcionamiento como Servicio Especial de Vigilancia Fiscal.

Por Real Decreto 319/1982, de 12 de febrero, se reestructura este Servicio Especial de Vigilancia Fiscal, que pasa a denominarse Servicio Especial de Vigilancia Aduanera, continuando adscrito al Ministerio de Hacienda a través de la Dirección General de Aduanas e Impuestos Especiales, con el carácter de Organismo Autónomo, lo que determinaba el encuadramiento de sus miembros en el Régimen General de la Seguridad Social.

En virtud del artículo 103 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, pasa a quedar adscrito a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, manteniendo el carácter de Ente de Derecho Público con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, y por tanto, continuando sus empleados encuadrados en el citado Régimen General.

Finalmente, [...] el colectivo de referencia pasó a quedar integrado en el Régimen de Clases Pasivas del Estado, a raíz de la modificación introducida en la materia por el artículo 56 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, sobre medidas fiscales, administrativas y del orden social, relativo a la reestructuración del Servicio de Vigilancia Aduanera, que crea, en su apartado Uno, el Cuerpo Técnico; en su apartado Dos, el Cuerpo Ejecutivo; y en su apartado Tres, el Cuerpo de Agentes de dicho Servicio de Vigilancia Aduanera, adscritos directamente todos ellos a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria; estableciéndose en el apartado Cuatro del mismo precepto el modo y procedimiento de integración de los funcionarios de las Escalas a extinguir del Servicio, en las correspondientes Especialidades de los nuevos Cuerpos que se crean del mismo. Finalmente, en el apartado Catorce de esta norma se determina expresamente la inclusión de los funcionarios pertenecientes a los Cuerpos del Servicio de Vigilancia Aduanera en el campo de aplicación del Régimen Especial de Funcionarios Civiles del Estado > > .

1.- Tras ello razona, en primer lugar, (i) la inadmisibilidad del recurso por falta de acción, porque se está ante una acción meramente declarativa, ante una cuestión no actual sino hipotético y futura, defendiendo que la potestad jurisdiccional, en cuanto se ordena conceptualmente a la satisfacción de pretensiones fundadas en derecho, requiere siempre que exista un caso, una controversia, una verdadera litis, lo que no concurre en el supuesto en debate, porque la rectificación objeto de debate constituye una pretensión de proyección futura, que tendrá lugar si el demandante tiene derecho a percibir alguna prestación de la Seguridad Social, defendiendo que en el momento actual carece de interés concreto, por lo que no existe lesión actual de interés propio.

Ratifica que no se da hasta se dé el hecho causante de una determinada prestación de la Seguridad Social, cuando proceda determinar la modificación que se pretende hubiera tenido o no incidencia en dicha prestación, y, en caso afirmativo, determinar la responsabilidad que en su caso pueda recaer sobre el empresario en supuesto de incumplimiento, de sus responsabilidades en materia de afiliación y/o cotización.

Defiende que en este supuesto es absolutamente irrelevante, tanto respecto de una posible responsabilidad en orden a las prestaciones, como lo que atañe a la obligación de cotizar la inclusión en uno u otro grupo de cotización.

Añade que la inscripción al grupo 5º o 6º no incide ni en la cotización debida, ni en el importe de la futura pensión de jubilación o de cualquier otra prestación, porque lo relevante para su cuantificación es el grupo de clasificación, con independencia de cuál sea el grupo de cotización, aplicando el haber regulador del grupo D, o C al que estén adscritos.

Se remite a pronunciamientos de los Tribunales que rechazan el ejercicio de acciones meramente declarativas.

Destaca que (ii) el informe de vida laboral no constituye un acto administrativo en materia de Seguridad Social, que cree derechos y obligaciones hablando, por tener un carácter meramente informativo, sin carácter decisorio, por no generar derechos ni obligaciones, que solo surgen cuando la prestación de la Seguridad Social está reconocida.

Concluye en este ámbito destacando que en el supuesto de que el alta y la baja no hayan sucedido o la modificación del grupo de cotización, la Tesorería General no puede informar sobre hechos que no han tenido lugar, y no procede rectificación alguna del informe de vida laboral.

2.- En segundo lugar, destaca que no proceden los efectos retroactivos de la variación de datos.

Con remisión a la normativa aplicable, destaca la relevancia del art. 37.1 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, según el cual:

< < Las variaciones que puedan producirse en los datos de los trabajadores en alta causarán efectos a partir del momento en que aquellas se produzcan siempre que sean comunicadas en tiempo y forma a la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o a la administración de la Seguridad Social, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de este reglamento.

En otro caso surtirán efectos a partir del día en que se comuniquen, salvo cuando la variación producida en una fecha anterior tuviera repercusión en la cotización, en cuyo caso retrotraerá sus efectos al día en que hubiera tenido lugar, procediendo tanto la reclamación de las cuotas que resulten exigibles como el derecho a la devolución de aquellas que hubieran sido ingresadas indebidamente, conforme a la normativa que resulte aplicable en cada caso, siempre que unas y otras no sean anteriores a los últimos cuatro años > > .

Ratifica, con ello, que la variación de datos solo puede producir efectos desde la fecha de la solicitud y no hacia atrás, salvo que tengan efectos en la cotización a la Seguridad Social, siempre que no se haya producido la prescripción del derecho de la Tesorería a la reclamación de las constantes diferencias de cotización.

Precisa que en este supuesto nos encontramos ante trabajadores afectados que aparecen encuadrados en el grupo de cotización 6 del Régimen General de la Seguridad Social, por el tiempo que prestaron servicios, para el organismo autónomo Servicio de Vigilancia Aduanera, adscrito a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y solicitando el reconocimiento del grupo de cotización 5.

Insiste en la idea de variación de datos solicitada de forma extemporánea y en que no tendrá repercusión alguna en la cotización al sistema de los interesados, por lo que no procedería los efectos retroactivos pretendidos.

3.- En tercer lugar, se detiene en lo que identifica como fondo del asunto, destacando, enlazando con lo que defiende la demanda, que, en este caso, el Ministerio de Economía y Hacienda no cotizó en ningún momento, en relación con el demandante, en función del grupo de cotización 5, sino que lo fue cumpliendo las resoluciones que refiere.

En este ámbito, con remisión a las pautas normativas que considera de aplicación, considera que lo que se alega con la demanda, en cuanto a las diferencias cuantitativas en la futura pensión, no son reales, porque lo importante es el grupo de clasificación y la valoración más favorable para el interesado, y ello al retomar como relevante, que en concreto en relación con las prestaciones de clases pasivas no interesa el grupo de cotización, cuando hay grupo de clasificación.

Por ello defiende, al margen de la prescripción, que no sería necesario en la actualidad proceder a modificar el grupo de cotización para asimilar la categoría que según la demanda correspondería.

4.- En el apartado cuarto se detiene en el rechazo de la existencia de cosa juzgada que defiende la demanda, en los términos que referían, para precisar, sobre las sentencias que traslada el demandante, que se desconoce la situación concreta de quienes fueron recurrentes y las pruebas que se practicaron, por lo que no puede condicionar que sea ajustada a derecho la resolución recurrida, defendiendo que no se dan los requisitos necesarios para considerar que exista cosa juzgada, como son la identidad objetiva, subjetiva y causa de pedir.

Añade que está ante un debate residenciado en el Tribunal Supremo, que había admitido a trámite recursos de casación preparados por la Tesorería General de la Seguridad Social, con remisión a autos de 4 de febrero de 2019, retomando la cuestión que se consideró de interés casacional, objetivo para la formación de jurisprudencia, en concreto si procedía a declarar extemporáneas las solicitudes de rectificación del grupo de cotización de la Seguridad Social, por error de encuadramiento, en el caso de que no tenga por objeto la reclamación de cuotas debidas ni la devolución del exceso, sino a efectos de computo de la pensión de jubilación, o por el contrario si debía entenderse que las solicitudes no están sujetas a plazo o término, pudiendo ser rectificadas en cualquier momento para evitar perjuicios derivados de un incorrecto encuadramiento.

Señalaremos que los citados autos recayeron en los recursos de casación 4331/2018 y 6266/2018, en los que ya han recaído las SSTS de 19 de octubre de 2020 y de 14 de diciembre de 2020, a las que posteriormente nos referiremos.

CUARTO. - Escritos de conclusiones.

1.- El demandante insiste en incorporar nuevos pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia, reconociendo lo pretendido, en supuestos idénticos a los planteados por distintos funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, trasladando relación de sentencias posteriores a las referidas con la demanda.

En este ámbito, en relación con lo que se defiende en la contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social, destaca la posibilidad de rectificar la vida laboral para mantener la concordancia de la realidad material y la que resulta de los archivos respecto de la vida laboral del trabajador, con remisión a Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, destacando que también se ha reconocido la legitimación activa, ad causam, para rectificar en errores en la vida laboral.

En cuanto a la extemporaneidad, considera que no es de aplicación al caso el art. 37.1 del Reglamento General de Inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variación de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, porque no se pretende una variación de datos, sino la rectificación de un error consignado en la vida laboral respecto de la situación laboral y jurídica existente en el momento de producirse la consignación del dato de forma errónea, situación laboral y jurídica que no había variado.

También responde a lo que trasladaba la contestación sobre la relevancia del grupo de clasificación frente al de grupo de cotización, se remite a las pautas del Real Decreto 691/1999 de 12 de abril sobre computo recíproco de cuotas entre regímenes de la Seguridad Social, por lo que se dice que para que el recurrente pueda hacer uso de su derecho a que se totalicen los periodos de cotización en el régimen general y en el especial de clases pasivas sin merma de derechos, necesariamente debe rectificarse el grupo de cotización como se solicitó.

Respecto al fondo del asunto se remite nuevamente a las sentencias que han resuelto el debate.

Tras ello ratifica los hechos que se consideran acreditados para, con ellos, ratificar que no existía duda de que en los archivos de la Seguridad Social se contiene un error respecto al grupo de cotización en el periodo 16 septiembre 1985 a 30 de junio 1999, porque donde consta grupo de cotización 6 debe aparecer, grupo de cotización 5.

2.- En su escrito de conclusiones la Tesorería General de la Seguridad Social insiste en lo defendido con la contestación, para rebatir los argumentos del demandante, y defender la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas, por ello la denegación, la pretensión de variación de grupo de cotización 6 al 5.

QUINTO. - No cabe apreciar falta de acción en el demandante; cabe recurso contra los informes de vida laboral.

Al responder a las cuestiones que se plantean en el presente recurso, debemos comenzar con las que podemos considerar de carácter procedimental o formal introducidas por la contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Debemos rechazar que concurre en la inadmisibilidad del recurso por falta de acción en el demandante, al tener que destacar la relevancia de lo pretendido, en relación con la corrección de lo identificado como error de encuadramiento en el grupo de cotización, porque debemos ratificar que recurre el informe de vida laboral, con independencia de la relevancia que tenga en relación con los derechos que se deban reconocer por la Seguridad Social.

Ratificamos que cabe recurso autónomo e independiente contra el informe de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social, como ha ratificado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con independencia de los efectos a futuro que puedan darse, como ha reconocido, entre otros, la STS de 23 de enero de 2019, casación 359/2016.

SEXTO. - Estimación de lo pretendido por el demandante; doctrina jurisprudencial ratificada en la STS de 14 de diciembre de 2020, casación 6266/2018 .

Tras ello, respondiendo a la auténtica cuestión de fondo, debemos significar que es la propia Tesorería General de la Seguridad Social la que, en su escrito de contestación, como recogemos en el FJ 3º, deja constancia de que estamos ante un debate planteado ante el Tribunal Supremo, y por ello hacía referencia a autos de 4 de febrero de 2019, que son los requeridos en los recursos de casación 4331/2018 y 6266/2018.

Es relevante tener presente esos recursos de casación, y sobre todo el hecho de que en ambos ha recaído sentencias, í respectivamente la STS de 19 de octubre de 2020, y la STS de 14 de diciembre de 2020, debiendo significar que esta última, se aportó por el demandante el 9 de abril de 2021, escrito en el que trasladó que resolvía una cuestión idéntica a la aquí planteada, habiéndose dado traslado a la Tesorería General de la Seguridad Social, sin que en las actuaciones formalizara alguna dejando caducar el trámite.

Por ello, para acoger las pretensiones ejercitadas por el demandante en el presente recurso, debemos tener presente la STS de 14 de diciembre de 2020, casación 6266/2018, que a la vista de la STS de 19 de octubre de 2020, que acabamos de referir, así como la STS de 1 de octubre de 2020, casación 4525/2018, acaba respondiendo, como doctrina jurisprudencial, que no procede declarar extemporánea las solicitudes formuladas por un trabajador de rectificación de grupo de cotización de la Seguridad Social, por error de encuadramiento de una Administración Pública, actuando como empresaria, como acontece respecto de la Agencia Tributaría, cuando la petición se produce a efectos del cómputo de pensión de jubilación y la propia administración actuando como empresaria, ya había solicitado a la Tesorería General de la Seguridad Social el cambio de grupo de cotización, con efecto retroactivo.

La sentencia que seguimos en sus FF JJ 5º y 6º razonó como sigue:

< < Quinto . -La STS de 19 de octubre de 2020, casación 4331/2018 resuelve una cuestión de interés casacional idéntica al presente como identificó el ATS de 4 de febrero de 2019 . También la STS de 1 de octubre de 2020 , casación 4525/2018 resuelve una cuestión de interés casacional similar.

Las dos sentencias mencionadas en el enunciado llegan a distinta conclusión en razón de las circunstancias acreditadas en cada recurso.

La STS de 19 de octubre de 2020 desestima el recurso de casación del recurrente y afirma en su FJ Tercero:

'Teniendo en cuenta que el alegato de la recurrente se basa sobre la apreciación de un error en el grupo de cotización, grupo 5 y grupo 6, que no justifica ni acredita, al tiempo que su extemporaneidad, y que, en todo caso, hubiera tenido su incidencia sobre las cotizaciones realizadas, atendida la retroactividad que predica. Debemos recordar, a estos efectos, que sobre la denuncia de errores o desajustes en la vida laboral esta Sala Tercera únicamente ha considerado relevante en los casos en los que venía avalada por una resolución judicial firme, ya sea de la jurisdicción social o de la civil, como es el caso de las Sentencias de 1 de octubre de 2020 (recurso de casación n.º 4525/2018 ), y de 23 de enero de 2019 (recurso de casación n.º 359/2016 ).'

Se observa que la antedicha sentencia tiene elementos comunes con el supuesto aquí controvertido, mas resulta relevante la afirmación de que no justifica el error en la asignación del grupo de cotización por lo que existe una diferencia sustancial.'

En la STS de 1 de octubre de 2020 se atiende al previo pronunciamiento de la jurisdicción social sobre la existencia de una relación laboral por lo que responde a la cuestión de interés casacional del siguiente modo en su FJ Quinto.

'en las circunstancias del caso, es decir, mediando una sentencia firme del orden social que tiene por probado que un trabajador ha prestado servicios a una empresa en virtud de una relación laboral, ese trabajador ha de figurar como alta en la Seguridad Social durante el período correspondiente, con independencia de que la empresa obligada haya cotizado o no y de las acciones que proceda ejercer por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social contra ella por las cuotas no pagadas y no prescritas.'

Recalca la antedicha Sentencia de 1 de octubre de 2020 en su FJ Cuarto que el informe de vida laboral ha de responder a la realidad y si la Administración de la Seguridad Social ha tomado conocimiento de una sentencia firme que declara probada una relación laboral debe cumplirla.

Sexto. - Las circunstancias del caso sometido a enjuiciamiento.

Es cierto que el recurrente aportó con su escrito de demanda el informe de vida laboral de don Gervasio. figurando en alta en el Servicio de Vigilancia Aduanera y Agencia Estatal Administración Tributaria en el grupo 5 entre los años 1985 a 1991 y 1992 a 1999 más tal elemento sin más datos no puede conducir por sí solo a la confirmación de la sentencia de instancia.

Sí son relevantes determinados asertos de la sentencia de instancia, incluyendo algún hecho que declara probado, que complementamos.

Hemos dejado constancia de los aspectos relevantes declarados por la sentencia de instancia.

No se pretende variación de datos del trabajador en el sentido del art. 37 del RD 84/1966, de 26 de enero ,sino rectificación de un error, el encuadramiento en un determinado grupo de cotización .

La disposición adicional trigésimo-cuarta de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 sobre Regularización de encuadramientos indebidos en el sector público no establece un plazo cuando estatuye qu e: 'Uno. Los órganos competentes en materia de personal serán responsables de comprobar, a efectos de las futuras pensiones que se puedan causar, que los funcionarios sobre los que ejercen sus competencias están incluidos en el régimen de protección social que legalmente les corresponde. Si se pusiera de manifiesto alguna situación de encuadramiento indebido, procederán a declarar mediante resolución administrativa que el funcionario está indebidamente encuadrado, regularizando de forma inmediata su situación en el régimen que corresponda.'

El recurrente aportó copia de un escrito de la Dirección Adjunta de Recursos Humanos de la Agencia Tributaria de 31 de octubre de 2014 dirigido a la DG de la Tesorería General de la Seguridad Social en que expone la existencia de unas Instrucciones y un Anexo del citado Departamento de fecha 27 de abril de 1993 acerca de la cotización para el grupo 5 para los cuerpos del grupo D y el grupo 03 para todos los Cuerpos del grupo C excepto para los niveles mínimos. Adiciona que algunos funcionarios detectaron que estaban encuadrados en los grupos 5 o 6 cuando debían estar en el 3 y otros que estaban en 6 o 7 debían estar en el grupo de cotización 5 que, al parecer, no fueron atendidas por la Habilitación correspondiente. Por ello solicitó: '1. El cambio de Grupo de Cotización al grupo 5 (Escala de Marineros del Servicio de Vigilancia Aduanera o a la Escala de Agentes de Investigación del Servicio de Vigilancia Aduanera), con efectos desde su toma de posesión en el Ministerio de Hacienda, o en la Agencia Tributaria (a partir de su creación por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1991), a los funcionarios de las citadas Escalas y durante toda su permanencia como funcionarios encuadrados en las Escalas de Marineros del Servicio de Vigilancia Aduanera, Agentes de Investigación, o Inspectores del Servicio de Vigilancia Aduanera. 2. Que se actualicen los Informes de Vida Laboral que soliciten los mencionados funcionarios.'. El mencionado oficio aporta como documentación nº 4 relación no exhaustiva de 368 funcionarios de las Escalas a extinguir de Agentes y Marineros del Servicio de Vigilancia Aduanera mal encuadrados en el grupo de cotización del Régimen General de la Seguridad Social.

Tiene razón la Sala de instancia cuando afirma que no hay variación de datos del trabajador sino una mera rectificación de un error, en el presente caso causado por la Administración actuando como empresaria.

Lo esencial, fecha de alta y de baja, categoría profesional, datos de la empresa son los mismos.

La cuestión controvertida es la modificación del grupo de cotización a consecuencia de que la Administración, actuando como empresaria, no indicó en el momento del inicio de la relación laboral el grupo de cotización que correspondía.

Consta que, años después, si peticionó a la Tesorería General de la Seguridad Social esa modificación de encuadramiento en un determinado grupo de cotización para dos grupos de funcionarios, los pertenecientes a la Escala de Marineros del Servicio de Vigilancia Aduanera, grupo 5, y los pertenecientes a la Escala de Inspectores del Servicio de Vigilancia Aduanera, grupo 3.

Parece que no se produjo la oportuna modificación por parte de Tesorería General de la Seguridad Social lo que obligó al demandante en instancia a interesar individualmente la rectificación > > .

Todo ello para ratificar la doctrina a la que antes nos referíamos.

Ello lleva a coger las pretensiones del demandante, a revocar las resoluciones recurridas y declarar el derecho del demandante a la asignación de grupo de cotización 5, en los archivos de la Tesorería General de la Seguridad Social, en relación con el periodo de alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social, entre el 16 de septiembre de 1985 y el 31 de marzo de 1995, debiéndose rectificar el grupo de cotización asignado a dicho periodo para que conste como real grupo de cotización 5 en el periodo 16 de septiembre de 1985 y 31 de marzo de 1995.

SÉPTIMO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al acogerse las pretensiones del demandante, y rechazarse las ejercitadas por la Administración, por la Tesorería General de la Seguridad Social, deben imponerse a esta fijándose en aplicación del punto 4 de dicho precepto en 300 €, la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por el demandante.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente:

Fallo

Estimamos el recurso 183/2019, interpuesto por Héctor contra la resolución de 7 de diciembre de 2018, de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Araba/Álava, de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó un recurso de alzada interpuesto contra resolución de 31 de julio de 2018, del Subdirector Provincial de Gestión Recaudatoria, que denegó la solicitud, presentada el 26 de junio de 2018, de corrección del error en el encuadramiento en el grupo de cotización, para pasar del grupo 6 al 5 desde el 15 de septiembre de 1985 al 31 de marzo de 1995, periodo en el que estuvo de alta en el Servicio de Vigilancia Aduanera, en el Ministerio de Economía y Hacienda, y en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, y debemos:

1.- Revocar y dejar sin efecto las resoluciones recurridas.

2.- Declarar el derecho del demandante a la asignación de grupo de cotización 5, en los archivos de la Tesorería General de la Seguridad Social, en relación con el periodo de alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social, entre el 16 de septiembre de 1985 y el 31 de marzo de 1995, debiéndose rectificar el grupo de cotización asignado a dicho periodo para que conste como real grupo de cotización 5 en el periodo 16 de septiembre de 1985 y 31 de marzo de 1995.

3.- Imponer las costas a la Administración demandada en los términos del fundamento jurídico séptimo.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0183 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________