Sentencia Administrativo Nº 445/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 971/2012 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2009/0130521

Procedimiento Ordinario 971/2012

Procedencia: ORD 906/2009 Sec. 6ª

Demandante:D./Dña. Camilo

NOTIFICACIONES A: CALLE: DIRECCION000 , NUM000 NUM001 - NUM002 C.P.:28013 (Madrid)

Demandado:Sociedad Estatal Correos y Telégrafos

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 445/2012

Presidente:

D./Dña. FRANCISCO GERARDO MARTÍNEZ TRISTAN

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a once de mayo de dos mil doce.

VISTOel recurso contencioso-administrativo número 971/2012 seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido en su propio nombre y derecho porDON Camilo ,contra la resolución del Subdirector General de Personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, de fecha de 25 de Mayo de 2009 por la que se declara al mismo autor de una falta disciplinaria de carácter grave tipificada en el artículo 7. 1 ñ) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado aprobado por Real Decreto 33/86, de 10 de Enero, a corregir con suspensión de funciones durante quince días. Habiendo sido parte demandada la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, se declare no ser conforme al Ordenamiento Jurídico la sanción impuesta al recurrente, anulándola y dejándola sin efecto, reponiéndose al funcionario en el puesto de trabajo que venía desempeñando en el Centro de Control Administrativo Nivel 20, abonándosele las diferencias retributivas dejadas de percibir en relación con el puesto de trabajo Área Atención al Público, N-12, al que se le trasladó como consecuencia del expediente disciplinario, con sus correspondientes intereses legales, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por ello. Solicitando recibimiento probatorio de las actuaciones.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se desestime el presente recurso.

TERCERO.-Por auto de fecha de 7 de Abril de 2010 se acuerda el solicitado recibimiento probatorio, proponiéndose por la parte actora prueba documental y testifical, admitiéndose aquella, denegándose ésta última, practicada la cual se ha conferido traslado a las partes para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrantes en autos en las fechas de su razón, los que se declaran conclusos, señalándose tras ello para la votación y fallo del presente proceso la audiencia del día treinta de Abril de dos mil doce, teniendo así lugar.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo, se dirige a la impugnación de la resolución del Subdirector General de Personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, de fecha de 25 de Mayo de 2009 por la que se declara al mismo autor de una falta disciplinaria de carácter grave tipificada en el artículo 7. 1 ñ) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado aprobado por Real Decreto 33/86, de 10 de Enero, a corregir con suspensión de funciones durante quince días.

SEGUNDO.-Realiza el recurrente, en apoyo de la concreta pretensión ejercitada y en esencia, las siguientes alegaciones:

Que es funcionario del Cuerpo Ejecutivo Postal y de Telecomunicación, siendo nombrado por resolución del Subdirector de Gestión de Personal de 2 de Enero de 2001, en comisión de servicio, Técnico N20 en el Departamento de Coordinación Servicios Financieros y Participadas, cesando en su anterior destino en el Jefatura Provincial de Correos y Telégrafos de Madrid.

Posteriormente se le adjudicó mediante concurso de méritos, el 17 de Julio de 2006, la plaza de Responsable de apoyo corporativos en la Gerencia de Servicios Bancarios de la División de Oficinas, puesto en el que fue cesado el 18 de Junio de 2008, por presuntas irregularidades en la tramitación de dos cheques bancarios, siendo empero el autor de los hechos otra persona, según consta acreditado en el expediente administrativo, pero siendo su cese fulminante por haber considerado el Director de la División de Oficinas del Centro Directivo, que era culpable como superior jerárquico del autos material, al que se dejaba totalmente al margen.

La conducta consistió en la presunta irregularidad en la operativa de dos cheques bancarios que el empleado encargado de aquello, no devolvió en tiempo y forma, no siendo aquel responsable de un supuesto quebranto económico a la Sociedad por valor de 150.500 euros, que corresponde con el montante de los dos cheques.

Considera que era improcedente la apertura del expediente sancionador, ya que en todo caso lo que se estaría incumpliendo serían modus operandi bancarios, totalmente fuera del Derecho Administrativo, al ser una entidad bancaria privada y por tanto ajena a la Administración, como lo es la entidad Deutsche Bank.

Por otro lado, unos meses antes se había realizado una anterior auditoria y no se había detectado anomalía alguna en los sistemas operativos bancarios, ni sobre las directrices operativas que se estaban aplicando.

Y continúa, que debemos comenzar por analizar lo relativo al ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la sociedad estatal Correos y Telégrafos S.A., respecto de los funcionarios que prestan servicio en ella. Argumenta, que lo cierto es que el ahora recurrente, tan pronto como aquella persona que había realizado las primeras gestiones, Sr. Teodosio , le comunicó la incidencia, entró de inmediato en contacto con las oficinas bancarias afectadas para corregir del despiste de su subordinado y paralizar o subsanar los efectos de un posible pago indebido o improcedente, poniéndolo posteriormente en conocimiento de sus superiores inmediatos, el Directos de la propia Ofician y el Directos de la División de Oficinas del Centro Directivo, para su conocimiento y efectos, es decir, que cumplió con los cometidos propios de su cargo y del control de los servicios que tenía asignados por razón de su cargo.

Plantea por tanto, como así realizó en vía administrativa,la inadecuación del procedimiento disciplinario seguido,porque nos encontramos ante un incidente privado, no funcionarial en la tramitación de unos efectos bancarios, entres dos entidades financieras privadas, ajenas a la Administración del Estado, y que no guarda por ello relación con el servicio público.

En segundo término,alega la excepción de falta de legitimación pasivapor cuanta la persona que había realizado todas las operaciones de cámara con los cheques era Don. Teodosio , y no aquel. En cualquier caso, durante la tramitación del expediente se ha generado indefensión al miso la no señalase en cuál de las tipicidades concretas contenidas en el artículo 7.1, se subsumía su conducta, lo que limitaba su derecho de defensa. Se contraviene la potestad administrativa sancionadora y se deniegan pruebas que se habían solicitado.

Acude al contenido de la comunicación de fecha de 12 de Enero de 2009 de la entidad Deutsche Bank, indicando que al entidad DIRIBAN, encargada de resolver los litigios entre entidades financieras, ha sancionado, respecto a la incidencia que provoco el correspondiente expediente, contra el Sr. Camilo , fallar a favor de Deutsche Bank, es decir, a favor de Bancorreos, de forma que los cheques han sido devueltos definitivamente a BBVA y no hay ningún quebranto económico para la entidad, de forma que el expediente disciplinario debió quedar sin objeto al no existir quebranto de ningún tipo para Correos. Todo lo que genera la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida.

TERCERO.-La resolución recurrida expresa que habiéndose recibido el día 17 de Abril de 2008 en el Centro de Control Administrativo de Correos, del que era responsable a la fecha, funcionario Sr. Tola, una serie de cheques, entre otros, dos por importe cada uno de 75.300 y 75.200 euros, por falta de talonario o datos erróneos, y por falta de saldo, teniendo en cuenta el Manual Operativo del Centro de Control Administrativo de Correos, que en su página 30 apartado, 'cuentas a la vista', número 9.4, 'control de cheques compensados', dice, que los cheques cargados a revisar por falta de saldo se devolverán al comienzo de la jornada y si al final del día la incidencia no ha sido resuelta, se confirmará la devolución total o parcial; manual que es conocido y debe ser conocido, como responsable directo del servicio, por el Sr. Tola, el que, en lugar de proceder a la devolución de dichos cheques sin fondo, al comienzo de la jornada, realizó gestiones diferentes, que en su caso podrían ser complementarias como mucho, pero nunca en sustitución de la devolución inmediata, demora que ocasionó finalmente, tras la acumulación de otras incidencias técnicas posteriores que impedían el funcionamiento normal de la red, que las devoluciones no se produjeran hasta el día siguiente, 18 de Abril de 2008; es así, que con fecha de 23 de Abril de 2008 se recibe en Bancorreos, marca comercializada en el Acuerdo entre Correos y Deutsche Bank, una operación diversa, procedente de la entidad BBVA en la que se reclama el pago de los cheques implicados debido a que se devolvieron fuera de plazo, lo que determinaba la responsabilidad económica para la marca, en cuantía entonces por determinar, incidencia que fue finalmente dirimida por la entidad Diriban, la que emitió dictamen a favor de Deutsche Bank por el que los cheques fueron devueltos definitivamente a BBVA, sin que se produjera el quebranto económico antes citado.

En cuanto a la argumentación jurídica ofrecida por dicha resolución, se dice que no debe tenerse en cuenta la alegación del Sr. Camilo de que fue un empleado el que cometió la irregularidad, pues el mismo es subordinado de aquel y no hizo sino cumplir lo que el mismo le ordenó, sin que se haya acreditado la existencia de un acuerdo con el superior del Sr. Camilo para devolver los cheques en cuestión posteriormente, y no al comienzo de la jornada.

Que en cuanto a la pretendida vulneración de la tipicidad durante la tramitación del expediente sancionador, no es el pliego de cargos el momento en el que deba hacerse, sino en la ulterior propuesta de resolución, una vez vistas las alegaciones del empleado, que es cuando quedan definitivamente fijados los cargos, todo ello sin causación de indefensión.

Y que el incumplimiento de sus obligaciones respecto de la gestión que debe realizar con los cheques devueltos, es un incumpliendo que constituye la comisión de una falta grave disciplinaria tipificada en el artículo 7.1 ñ) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado , por el 'atentado grave a la dignidad del funcionario o de la Administración', siendo los funcionarios responsables de la buena gestión de los servicios a su cargo, deber que no ha cumplido el sancionado, resultando su actuación claramente contraria al más elemental deber de diligencia que cabe exigir a cualquier servidor público, pues en este caso es responsable de servicios del Centro de Control Administrativo, incumpliendo lo establecido en las Instrucciones aplicables al caso y omitiendo una de las labores primordiales de su puesto de trabajo cual las de controlar, supervisar y cumplir y hacer que se cumplan las operaciones previstas en la normativa, dando lugar de hecho a que la entidad BBVA reclamara el pago de los cheques por devolución fuera de plazo y a que hubiera que entablar un procedimiento especial con dicha entidad para dirimir el conflicto.

Finaliza dicha resolución, que dado que a pesar de no actuar aquel conforme a la norma, si ha quedado acreditado que realizo otras gestiones complementarias supuestamente tendentes a buscar otra salida a la situación, y dado que finalmente no se ha producido el daño económico para las cuentas de Bancorreos, se estima que los hechos pueden quedar corregidos con suspensión de funciones durante quince días, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 14 y 16 del ciado Reglamento de Régimen Disciplinario .

CUARTO.-Debemos partir de la base de que el actor fue sancionado en virtud de la resolución dictada por el Subdirector de Gestión de Personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, de 25 de Mayo de 2009.

El citado Subdirector de Gestión de Personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, mediante acuerdo de 11 de Julio de 2008 acordó la incoación expediente disciplinario y en dicha resolución expresa que se realiza en virtud de los poderes conferidos mediante acuerdo de 30 de Noviembre de 2007 por el Consejo de Administración de de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, con cita expresa de lo dispuesto en el artículo 58 ocho, de la Ley 14/2000, de 29 de Diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

Las especificidades del régimen funcionarial del personal al servicio de Correos tienen amplia tradición en nuestra legislación, y, así, ya el artículo 1º.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , establecía la previsión de que pudieran dictarse normas específicas respecto a los funcionarios para su adecuación a las peculiaridades de los servicios postales; se continuó con el artículo 99 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1991 , por el que se creó el organismo autónomo Correos y Telégrafos, y concluyó en el Real Decreto 1638/95, de 6 de octubre, por el que se aprobaba el Reglamento del personal al servicio del organismo autónomo Correos y Telégrafos (hoy sustituido por el RD 370/2004, de 5 de marzo).

En el ámbito del proceso de liberalización de los servicios postales, la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en su artículo 58, ordenó la constitución de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima, a la vez que reguló las líneas básicas de su régimen jurídico, específicamente en relación con su personal. Desde el momento en que se constituyó como sociedad estatal vino a sustituir a la anterior entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, que se regulaba por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, por lo que, al dejar de ser entidad pública empresarial (con cuyo régimen jurídico la regulaba la disposición adicional 11ª de dicha Ley 6/1997 ) esta norma ha dejado de contener su regulación normativa, que ha pasado a contenerse en aquella Ley 14/2000 y disposiciones de desarrollo, como el Real Decreto 370/2004, de 5 de marzo, de modo que como más específica esta regulación es preferente sobre la de la Ley 6/1997. Son expresivos de aquella sustitución el apartado 2. 1 de aquel artículo 58 de la Ley 14/2000 , en cuanto establece que 'La «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima», asumirá, desde la fecha de la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura pública de su constitución, todas las funciones que en el momento de entrada en vigor de la presente Ley desarrolle la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, de acuerdo con la normativa vigente', y el párrafo primero del apartado 3 del propio artículo 58, que dispone 'En la fecha de inscripción en el Registro Mercantil de la escriturapública de constitución de la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima», se producirá la extinción de la personalidad jurídica de la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, en cuyos derechos y obligaciones quedará automáticamente subrogada la citada sociedad'. Consecuencia de todo lo anterior es que no se puede reputar derogado aquel artículo 58 de la Ley 14/2000 , en ningún caso por la Ley 6/1997, que al ser anterior no puede derogar una norma legal posterior, y tampoco por la Ley 33/2003, en cuanto menos específica que aquella y que si hubiera querido derogarla lo diría expresamente.

Por tanto, el régimen jurídico aplicable a los funcionarios que prestan servicios en la sociedad estatal Correos y Telégrafos se contiene fundamentalmente en el artículo 58 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , y en lo que ahora interesa cabe destacar, en primer lugar, el contenido de su apartado 7º. 1 y 3 en los que se establece:

'1. Los funcionarios que presten servicios en situación de activo en la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos en el momento de la inscripción de la escritura de constitución de la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima», pasarán a prestar servicios para dicha sociedad sin solución de continuidad, en la misma situación, conservando su condición de funcionarios de la Administración del Estado en sus Cuerpos y Escalas, antigüedad, retribuciones que tuvieran consolidadas, y con pleno respeto a sus derechos adquiridos con arreglo a lo previsto en este artículo. El resto de los funcionarios de los Cuerpos y Escalas de Correos y Telecomunicaciones permanecerán en la situación administrativa que tuvieran reconocida.

3. Los empleados de la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima», que conserven la condición de funcionarios se regirán por lo dispuesto en el presente artículo y en lo no previsto por el mismo, por las normas de rango de ley que regulan el régimen general de los funcionarios públicos. El Gobierno dictará la normativa específica que, desarrolle este régimen jurídico, atendiendo a la especial singularidad de los empleados de la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima», y en particular, desarrollando el régimen general de retribuciones complementarias y definiendo el régimen de ordenación y asignación de puestos de trabajo. Hasta tanto no se complete dicha normativa se aplicará el Real Decreto 1638/1995, de 6 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Personal al Servicio del Organismo autónomo Correos y Telégrafos, en lo que no se oponga al presente artículo'.

Por su parte, el apartado 8º. 2 de aquel artículo 58 dispone que 'Todas las restantes facultades, derechos y obligaciones, respecto del personal que conserve la condición de funcionario y que, con arreglo a este artículo, presten servicios para la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima», corresponderán exclusivamente a esta sociedad, que ejercerá dichas facultades a través de los órganos que se determinen. Específicamente, corresponde a los órganos competentes de la sociedad estatal el ejercicio de las funciones relativas a organización, sistema de puestos, condiciones de trabajo y las previstas en la normativa reguladora de régimen disciplinario con la sola excepción establecida en el apartado anterior (separación del servicio de los funcionarios, de acuerdo con lo previsto en el art. 37.1.c) del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero)'.

La atribución concreta de competencia a los órganos respectivos de Correos como sociedad estatal para ejercer las facultades administrativas respecto al personal funcionario se prevé en el artículo 4º.2 del Real Decreto 370/2004, de 5 de marzo , que establece que 'El órgano de administración de la Sociedad Estatal determinará los distintos puestos directivos a los que corresponda el ejercicio de las potestades en relación con el personal funcionario'. Y en aplicación de dicho precepto tal atribución se llevó a cabo en virtud del poder otorgado por el Consejo de Administración de dicha sociedad estatal en fecha 24 de septiembre de 2004, elevado a público en virtud de escritura autorizada por notario el 29 de septiembre de 2004 y, concretamente, a la Directora de recursos humanos para que ejercitase, en nombre de dicha sociedad estatal, las facultades que se hicieron constar, entre las que se encuentra la de resolver todas las cuestiones relativas al personal de la sociedad, más específicamente, ejercitar las potestades administrativas que la sociedad tenga atribuidas respecto de su personal, excepto la separación del servicio del personal funcionario, lo cual implica que la expresión 'personal' incluye a los funcionarios y que con dicho apoderamiento se ha otorgado a la Directora de recursos humanos las competencias que a la sociedad corresponden. Ya hemos visto antes que, con arreglo al artículo 58.2. 1 de la Ley 14/2000, la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos , Sociedad Anónima», asumió, desde la fecha de la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura pública de su constitución, todas las funciones que en el momento de entrada en vigor de dicha Ley desarrollaba la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, por lo que con tal inscripción de la escritura pública, es suficiente para que la Directora de recursos humanos ejerza sus atribuciones en materia de potestad disciplinaria.

Como no podía ser menos, el Real Decreto 370/2004, de 5 de marzo, ha desarrollado y reproducido toda la normativa reguladora de los funcionarios de Correos, y así el artículo 2. 1 dispone que 'El régimen jurídico de los empleados de la Sociedad Estatal que ostenten la condición de funcionarios será el dispuesto en el art. 58 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en las normas de rango de ley que regulan la función pública, en este estatuto y en aquellas otras normas de rango reglamentario que expresamente se señalan en este estatuto. Supletoriamente, en la medida que no contradigan las normas y principios derivados del bloque normativo citado en el párrafo anterior, el régimen jurídico de los funcionarios al servicio de la Sociedad Estatal se regirá por las disposiciones de rango reglamentario reguladoras del régimen de los funcionarios al servicio de la Administración General del Estado'. Por su parte, el artículo 4 añade:

'1. Todas las facultades, derechos y obligaciones respecto del personal funcionario que preste servicios en Correos y Telégrafos corresponden en exclusiva a la Sociedad Estatal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.

2. El órgano de administración de la Sociedad Estatal determinará los distintos puestos directivos a los que corresponda el ejercicio de las potestades en relación con el personal funcionario.

3. Las resoluciones que dicten los órganos de la Sociedad Estatal competentes en materia de personal pondrán fin a la vía administrativa.

4. Con carácter específico, corresponderá a los órganos competentes en materia de personal desempeñar el ejercicio de las funciones relativas a organización, sistema de puestos, condiciones de trabajo y las previstas en la normativa reguladora de régimen disciplinario con la sola excepción del artículo siguiente'.

En materia disciplinaria sólo existe una excepción, que se contiene en el artículo 5, que establece: 'Corresponde al Ministro de Fomento, a propuesta de la Sociedad Estatal, en relación con el personal de Correos y Telégrafos que ostente la condición de funcionario, la competencia para resolver sobre la separación del servicio de los funcionarios, de acuerdo con lo previsto en el art. 37.1 c) del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , aprobado por el Decreto 315/1964, de 7 de febrero'.

Por último, avala la anterior conclusión la reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al añadirse una nueva disposiciónadicional 7ª por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , que atribuye a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las cuestiones que se promuevan entre la sociedad estatal Correos y Telégrafos S.A. y los empleados de ella que conserven la condición de funcionarios y presten servicio en la misma, en los mismos términos en que conocen las cuestiones que se plantean ente los organismos públicos y su personal funcionario.

Todo ello impide acoger la alegación del actor articulada comoexcepción perentoria de inadecuación del procedimiento administrativo sancionador seguido, pues los hechos por los que el mismo es imputado, con independencia de la sanción finalmente impuesta y su adecuación o no a derecho, no han sido realizados en el seno de una contratación civil ajena la relación funcionarial, sino que lo han sido en el seno del cargo, tareas y funciones del funcionario en cuestión y del departamento en el que se encontraba prestando servicio; no existe una ajenidad con la Administración del Estado ni han existido actuaciones de particular, sino de un empleado público de correos, dentro de la colaboración que dicha Sociedad presta en los servicios bancarios; de otro modo debería entenderse que a sus actuaciones como tal funcionario en el seno de dicha Sociedad, no pudiera serle aplicado el citado Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, lo que conforme todo lo anterior, no es posible.

QUINTO.-En cuanto a lasegunda alegación del recurrente, esgrimida igualmente como excepción perentoria consistente en su falta de legitimación pasiva, al no haber sido la persona que recepcionó y tramitó irregularmente los citados cheques bancarios, se hace preciso recordar la doctrina del Tribunal Supremo, recogida, entre otras en la Sentencia de 30 de abril de 1991 , que señala que la finalidad del Derecho disciplinario aplicable a los funcionarios públicos responde a uno de los medios para que la Administración sirva a los intereses generales, con arreglo a los criterios que recoge el art. 103 de la Constitución Española , a cuyo efecto el legislador delimita y define las conductas de los funcionarios que son incompatibles con dichos criterios de actuación. Siendo finalidad también de las sanciones reprimir a los que cometan actos sancionables, de modo que, acreditada la comisión de alguno, la finalidad de la norma se cumple, en principio, ligando al acto cometido la sanción correlativa, puesto que el perjuicio para el interés público está implícito en el hecho de que la ley haya tipificado la conducta de que se trate; si bien el Tribunal Constitucional viene señalando que la especial naturaleza del derecho disciplinario, dirigido a la autoprotección del aparato administrativo, y fruto de una especial relación de sujeción del funcionario con la Administración impone que la operación de traslado de las garantías constitucionales extraídas del orden penal al derecho administrativo sancionador no pueda hacerse de forma automática sino con la cautela exigida por el hecho de que tal traslado sólo es posible en la medida en que aquellas resulten compatibles con la naturaleza del referido derecho sancionador, en Sentencias, entre otras, de 26-4-90 , y, 19-12-91, indica el Tribunal Constitucional que el principio de culpabilidad rige en materia de infracciones administrativas, no siendo admisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa. Por lo que se refiere estrictamente a la potestad disciplinaria la consideración de esta como no derivada del 'ius puniendi' genérico del Estado no se presenta como suficiente para admitir una relativización en la aplicación del principio de culpabilidad y en concreto en lo que se refiere a la presunción de inocencia, a los derechos de no declararse culpable y de no declarar contra sí mismo, siendo exigible para la imposición de una sanción disciplinaria que exista una actividad probatoria sobre la que el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad y que sea suficiente para destruir la presunción de inocencia.

Partiendo de lo expuesto, la resolución sancionadora expresa que los hechos descritos constituyen una falta grave prevista en el artículo 7 1. ñ) del Real Decreto 33/1986, de 10 Enero , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, según el cual es falta grave 'El atentado grave a la dignidad de los funcionarios o de la Administración'. Y, la sanción impuesta ha sido la de quince días de suspensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 Real Decreto 33/1986 , según el cual por razón de las faltas a que se refiere este Reglamento, podrán imponerse las siguientes sanciones: a) Separación del servicio. b) Suspensión de funciones. c) Traslado con cambio de residencia. d)...e) Apercibimiento. Y, según el artículo 16, las sanciones de los apartados b) o c) del artículo 14 podrán imponerse por la comisión de faltas graves o muy graves. La sanción de suspensión de funciones impuesta por comisión de falta muy grave, no podrá ser superior a seis años ni inferior a tres. Si se impone por falta grave, no excederá de tres años.

Los hechos imputados, que se declaran probados son los ya expresados y contenidos en la resolución recurrida, imputados al mismo por moor de su condición de responsable del Correspondiente Centro de Control Administrativo de Correos sin que quepa por tanto ampararse en una concreta actividad de un funcionario, de la que finalmente el mismo, resulta plenamente responsable y así aparece de la documentación obrante en el expediente, cuando el mismo a la vez, se dirige a su superior jerárquico para comunicarle las incidencias con aquellos cheques.

SEXTO.-Y tal cuestión ha de relacionarse con la alegada falta de tipicidad de la infracción en concreto, al sancionar aquellos hechos como un atentado grave a la dignidad de los funcionarios o de la Administración, del art. 7.1 ñ) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos , el Real Decreto 33/1986, de 10 de Enero, que es el aplicado, es importante recordar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de junio de 2007 , dice:

'Con carácter general, la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 1981 en la interpretación del artículo 25. 1 de la Constitución Española , declara que 'los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado'; de esta manera se recogen el principio de legalidad ( STC de 30 de mayo de 1981 ) que conlleva la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes ( STC 116/93 ), de tipicidad ( STC de 26 de abril de 1990 ), de culpabilidad ( STC de 15 de diciembre de 1982 ) y de proporcionalidad ( STC de 29 de abril de 1991 )'.

Respecto del contenido del principio de tipicidad, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 77-2006, dictada el 13 de marzo de 2006 , en el recurso nº 7740-2003 recoge lo siguiente:

'El principio de tipicidad exige que la Administración sancionadora precise de manera suficiente y correcta, a la hora de dictar cada acto sancionador, cuál es el tipo infractor con base en el que se impone la sanción, sin que corresponda a los órganos de la jurisdicción ordinaria ni a este Tribunal buscar una cobertura legal al tipo infractor o, mucho menos, encontrar un tipo sancionador alternativo al aplicado de manera eventualmente incorrecta por la Administración sancionadora.'

Por todo ello, la STC 297/2005 (FJ 9) concluía constatando la lesión del principio de legalidad en materia sancionadora por la resolución sancionadora del Consejo de Ministros, 'puesto que los tipos infractores en base a los que se ha sancionado a la mercantil recurrente no sólo carecían de suficiente cobertura legal, sino que han sido declarados nulos por el Tribunal Supremo y, por tanto, inexistentes ab origine. De este modo la resolución (y los posteriores actos administrativos y judiciales que la han confirmado) resultan contrarios tanto a la garantía constitucional formal inherente al art. 25. 1 CE como a su garantía material, connatural también al principio de legalidad punitiva'.

En el caso en estudio, el texto del precepto aplicado es el atentado grave a la dignidad de los funcionarios o de la Administración, y es inicialmente cierto que el tipo sancionador aplicado, relativo a acciones que perjudican la dignidad funcionarial o de la Administración pública, ofrece un carácter abierto y escasamente predeterminado en cuanto a las conductas ilícitas a que pueda referirse. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sentado la doctrina reiterada de que 'si bien los preceptos legales o reglamentarios que tipifiquen las infracciones deben definir con la mayor precisión posible los actos, omisiones o conductas sancionables, no vulnera la exigencia de 'lex certa' que incorpora el artículo 25. 1 de la Constitución la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y permitan prever, por consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada, pues, dado que los conceptos legales no pueden alcanzar, por impedirlo la propia naturaleza de las cosas, una claridad y precisión absolutas, es necesario en ocasiones un margen de indeterminación en la formulación de los tipos ilícitos que no entra en conflicto con el principio de legalidad, en tanto no aboque a una inseguridad jurídica insuperable con arreglo a los criterios interpretativos antes enunciados'.- de la SS.TC. 69/1989, de 20 de Abril . En el mismo sentido otras como las SSTC 219/1989, de 21 de diciembre , o 26/1994, de 27 de enero .

En la jurisprudencia ordinaria ha sido frecuente la asimilación actual de los déficits deontológicos a tal tipología disciplinaria. Así dice la STS de 14 de diciembre de 1995 , que '...conduce a estimar que la conducta del actor, al apoderarse de dos paquetes que contenían 48 latas de espárragos y que se hallaban depositados judicialmente en las dependencias de la Policía Municipal, si bien no subsumible en ninguna de las faltas calificadas como muy graves en las disposiciones antes mencionadas, viene a ser constitutiva, sin embargo, de atentado a la dignidad de la Administración, que como falta grave venía tipificada en el artículo 7 h) del Decreto 2088/1969 vigente al tiempo de producirse los hechos ( artículo 53, en relación con la disposición transitoria 5.ª, del Decreto 3046/1977 ). Ilícito administrativo que persiste en la legislación posteriormente dictada, con carácter de falta grave [ artículo 7 1. ñ) del Real Decreto 33/1986 , en relación con el artículo 147.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986 ], y que también venía tipificado como tal en el artículo 208.11 del Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa , modificado por Real Decreto 1346/1984 al que se remitía el artículo 27.4 y disposición transitoria cuarta, apartado 2, de la Ley Orgánica 2/1986 . Remisión que ahora ha de entenderse al Real Decreto 884/1989, cuyo artículo 7 º 7, también sigue contemplando la infracción cometida. En efecto, desaparecida como falta muy grave la falta de probidad, con la que venía a corregirse la infracción de normas deontológicas, la vulneración de tales normas constituye el ilícito administrativo grave antes señalado, al quebrantar la consideración pública de la Administración en que el actor estaba integrado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 marzo 1981 y 7 octubre 1986 )'. ... la inobservancia de la conducta predeterminada que el funcionario debió llevar en relación con los envíos postales, suficientemente expresada y difundida a través de los Reglamentos del Servicio, no debía comportar falta de previsibilidad alguna acerca de que su crasa infracción mediante actos de distracción o apoderamiento en beneficio propio, (por más que fuesen de escasa entidad), iba a ser gravemente sancionada a través de un tipo abierto que reprimiera esos procederes contrarios a la deontología profesional y ajenos a la dignidad del funcionario y que, en su caso, arrojen asimismo sombras de comportamiento infiel e ilegitimo sobre la Administración misma'.

Y como recogen otros Tribunales Superiores de Justicia (por ejemplo el de Murcia en la Sentencia de 28 de febrero de 2005 ):

'En el caso la falta definida en el artículo 7 1. ñ), del Reglamento de 1986, como 'atentado grave a la dignidad de la Administración', cometida por funcionarios mediante un comportamiento que la jurisprudencia ha venido calificando como incivil y desabrido en establecimiento público exigiendo que constituya un grave quebranto para la consideración pública de la Administración de que se trate en la que tal funcionario esté integrado ( STS 2 febrero 1987 ). De gravemente atentatoria para la dignidad de los funcionarios e incluso de la propia Administración, también ha sido considerada por la jurisprudencia la conducta del funcionario calificada de reprobable, 'al margen de que tales hechos hayan o no entrañado una efectiva sustracción de caudales públicos, cuya apreciación está vedada a la Administración y por ende a este Tribunal en su función revisora'( STS 7 octubre 1986 ). En el orden de las valoraciones también podría entenderse, de compartirse la voluntad sancionadora de la Administración, que se ha vulnerado la deontología profesional (al compatibilizar las funciones sin amparo legal ni autorización), o quizás pudiera calificarse la conducta con más acierto como una falta de probidad moral y material...En el fondo de todo ello subyace un componente ético cuya vulneración se manifiesta en diversos tipos de los constitutivos como infracción. Así las cosas, parece que se ha pretendido corregir una conducta contraria a la ética profesional.'

En el caso analizado según consta en el expediente administrativo la apertura del mismo lo fue por haberse detectado irregularidades en la prestación del servicio, que si bien materialmente no eran imputables al luego sancionado, lo eran por razón de su responsabilidad funcionarial como Jefe del correspondiente Centro de Control.

Según se razona en la resolución sancionadora los hechos probados tiene su encaje en lo dispuesto en el artículo 7. 1 ñ) del Real Decreto 33/1986, de 10 enero , lo que se relaciona con lo previsto en el artículo 52 del EBEP , según el cual 'Los empleados públicos deberán desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, y deberán actuar con arreglo a los siguientes principios: objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, promoción del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres, que inspiran el Código de Conducta de los empleados públicos configurado por los principios éticos y de conducta regulados en los artículos siguientes. Los principios y reglas establecidos en este Capítulo informarán la interpretación y aplicación del régimen disciplinario de los empleados públicos.'

No se estima, por tanto, como dice el recurrente, que concurra falta de tipicidad en el momento del dictado del pliego de cargos, pues como sea de ver, en tales momentos aun no se ha llevado a cabo más que la propia declaración del interesado, sin que se hayan practicado pruebas ni trámite de audiencia.

Ahorabien, tal tipicidad se ha vulnerado al subsumir su conducta en el citado tipo, que no aparece a la Sala como de pleno encaje en la conducta del sancionado, el que, desde que tiene conocimiento de la incidencia o irregularidad que le es comunicada por su inferior, la pone a la vez en conocimiento de su superior, el Sr. Pedrera Gómez, el que en su manifestación testifical expresa que, ... 'Todas las iniciativas que tomo el Sr. Tola fueron encaminadas a la mejora del proceso y siempre en beneficio de la empresa, y que no ha habido formación sobre este tipo de procesos por lo que ha podido haber un error por falta de experiencia'.

Sea de destacar que de los correos emitidos por el Citado Centro de Control no aparece que se hubiere inaplicado el Manual Operativo del Centro de Control Administrativo de Correos, que expresa en su página 30, apartado 9 punto 4 que 'los cheques cargados a revisar por falta de saldo se devolverán al comienzo de la jornada. Cuando se considere necesario se comunicará la situación a la Oficina de Correos por correo electrónico con copia a UC3. SI al final del día la incidencia no ha sido resuelta se confirmará la devolución total o parcial. Cuando a raíz de esta incidencia, se observe un posible uso fraudulento de a cuenta, se transmitirá la información a UC3'.

Del informe obrante a folios 5 y siguientes del expediente, emitido por la Subdirección de Control y Seguridad, Área de Control, de la Sociedad, consta que no se produjo la devolución inmediata de los cheques por falta de saldo y datos de numeración distintos a los del talonario entregado al cliente, ello conforme debió realizarse según el citado Manual Operativo, pero si se remitió el mismo día 17 de Abril de 2008, a las 09,16 horas, e-mail a la sucursal número 45 de Madrid, para que contactaran con el cliente a fin de que realizara un ingreso por el importe a adeudar en su cuenta, 150.500 euros, dándole el límite de las 14,00 horas. Se expresa también en dicho informe que a primera hora de la tarde de la misma fecha se detecta una caída de la línea, general en toda la red, que se intenta subsanar, manifestándose la imposibilidad de efectuar las devoluciones pertinentes de cheques en la transacción, solicitándose instrucciones operativas o la posibilidad de proceder el día siguiente, 18 de Abril de 2008. Es en esta fecha, 18 de Abril, cuando se produce finalmente la devolución de los citados cheques.

No se observa con ello la existencia de un grave atentado a la dignidad de la Administración, pues tampoco la misma sufrió, como reconoce la resolución recurrida quebranto económico alguno, ni actuación contraria al deber de diligencia funcionarial, si bien generándose que la entidad bancaria BBVA hubiera de reclamar el pago de los dos cheques, no teniéndose en cuenta la caída del sistema informático que generó la dilación en dicha operación, del todo ajena al sancionado, que procuró realizar aquellas gestiones tendentes a buscar una salida a la situación, la que comunicó a su superior, y remitiendo a través de su inferior, las correspondientes comunicaciones mediante correos electrónicos a las correspondiente oficinas bancarias.

SÉPTIMO.- Por ello, la sanción impuesta debe quedar sin efecto, pues no se observa en el caso que nos ocupa que se hayan satisfecho plenamente las exigencias constitucionales del principio de tipicidad, declarándose el acto recurrido no conforme con el ordenamiento jurídico, anulándose el mismo y quedando sin efecto.

OCTAVO.-Mas no pueden ser atendidas el resto de peticiones del actor formuladas en las letras B) y C) de su escrito de demanda, por cuanto la petición de reposición del actor al puesto de trabajo que venía desempeñando en el Centro de Control Administrativo N-20, responde y trae causa de la revocación de la correspondiente comisión de servicio (por indicios de presuntas irregularidades, como responsable de apoyo corporativos, en la Gerencia de Servicios Bancarios, para la que fue nombrado el mismo el 1 de Septiembre de 2006), de fecha de 13 de Junio de 2008, data anterior al acuerdo del incoación del presente expediente disciplinario, de fecha de 11 de Julio de 2008.

No consta que el interesado recurriera dicha resolución revocatoria de la citada comisión de servicio, ni la misma puede constituirse también como objeto del presente recurso, que lo es únicamente el acuerdo sancionador analizado, por lo que no es posible acordar ahora que se reponga, aún como consecuencia de la nulidad de dicho acto sancionador que venimos a declarar, en el citado puesto de trabajo que venia desempeñando en el Centro de Control Administrativo Nivel 20, ni por ello, se puede declarar el derecho al abono de las diferencias retributivas dejadas de percibir en relación con el puesto de trabajo al que se le trasladó (Área de Atención al Público, N-12); todo ello con independencia de que tras la firmeza de la presente sentencia el interesado pudiere solicitar concursar a la citada plaza en la que fue revocado, o instar a su costa el derecho patrimonial que a su derecho entendiere derivado de dicha revocación de su comisión de servicios por indicios de presuntas irregularidades, una vez declarada la nulidad de la resolución sancionadora que le afectaba.

NOVENO.-Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso, sin que de conformidad con lo establecido el artículo 139 de la L.J.C.A. de 1998 , se aprecie mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procediendo hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales originadas en el presente recurso.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 971/2012 seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido en su propio nombre y derecho porDON Camilo ,contra la resolución del Subdirector General de Personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, de fecha de 25 de Mayo de 2009 por la que se declara al mismo autor de una falta disciplinaria de carácter grave tipificada en el artículo 7. 1 ñ) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado aprobado por Real Decreto 33/86, de 10 de Enero, a corregir con suspensión de funciones durante quince días, resolución que por no ser conforme a derecho se anula en todos sus extremos, desestimando el resto de peticiones del actor; sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.