Sentencia Administrativo Nº 445/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 36/2013 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00445/2013

PONENTE: DÑA. MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO: RECURSO DE APELACION NUMERO 36/2013

APELANTE: DOÑA Guillerma

APELADA: SERVICIO GALEGO DE SAUDE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

DON JULIO CESAR DIAZ CASALES

DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, veintidós de mayo de dos mil trece.

En el RECURSO DE APELACION 36/2013 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por DOÑA Guillerma , representada por la Procuradora Doña Mónica Vazquez Couceiro y dirigida por el Letrado Don Jesús Fernández Mouco, contra la SENTENCIA de fecha 28 de septiembre de 2012 dictada en el procedimiento abreviado 670/2011 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. UNO de los de SANTIAGO DECOMPOSTELA sobre PROCESO SELECTIVO. Es parte apelada el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por el Letrado del Sergas.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que, debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo, presentado por la procuradora María Begoña Caamaño Castiñeira en nombre y representación de DOÑA Guillerma , contra la resolución de 21de marzo de 2011 de la Directora de Recursos Humanos del Sergas integrado en la Conselleria de Sanidad de la Xunta de Galicia, por la que se inadmite el recurso de reposición de fecha 11 de marzo de 2011 de la dirección de recursos humanos a través de la que se hacen públicos los acuerdos de los tribunales que juzgan el proceso selectivo para el ingreso en la categoría de personal de enfermería (ATS/DUE) del Servicio Gallego de Salud, relativos a la baremación definitiva de la fase de concurso y la presentación de la documentación de los definitivamente seleccionados, debo declarar y declaro la conformidad de los actos administrativos impugnados por no ser contrario a derecho; no haciendo expresa condena respecto de las costas causadas en este juicio. '

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada y,

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia numero 357/2012, de 28 de septiembre de 2012, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo numero 1 de Santiago de Compostela , en autos de procedimiento abreviado numero 670/2011, que desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por doña Guillerma contra resolución de 21 de marzo de 2011 de la Directora de Recursos Humanos del Sergas que inadmite el recurso potestativo de reposición interpuesto contra otra de 4 de febrero de 2011 que hace públicos los acuerdos de los tribunales que juzgan el proceso selectivo para ingreso en la categoría de personal de enfermería (ATS/DUE), relativos a la variación definitiva de la fase de concurso y la presentación de la documentación de los definitivamente seleccionados (categoría: ATS/DUE).

SEGUNDO .- La impugnación realizada en la instancia tenía por objeto la revisión/modificación de la puntuación concedida por el mérito 'Experiencia Profesional' de determinados candidatos que relaciona nominalmente, por entender que, debiendo tener una correspondencia con los méritos acreditados por esos mismos en la selección llevada a cabo en la resolución de 1 de abril de 2009, de la División de Recursos Humanos y Desarrollo Profesional, por la que se formaliza la incorporación de nuevos méritos por las personas aspirantes ya inscritas y la selección de nuevas personas aspirantes para vinculaciones temporales en las instituciones sanitarias de este organismo en las categorías de personal médico de familia, pediatra, personal médico de urgencias hospitalarias, odontóloga y odontólogo, personal de enfermería (DUE), matrona y auxiliar de enfermería y cocinera y cocinero, el tribunal calificador del actual proceso de ingreso no había observado aquella necesaria correlación.

En el acto de la vista, al amparo del artículo 78, apartados 4 y 6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , manteniendo el Suplicodel escrito rector, corrige el listado de aspirantes que figuran en el Anexo 1 aportado con aquel, para limitar a 22 de los allí comprendidos, el error en que habría incurrido el tribunal calificador al baremar el mérito litigioso y concretar, respecto de ellos, que aquel habría consistido en ser puntuados los servicios prestados en los hospitales Sao Sebastiao EPE, Fernando Pessoa y centro hospitalario Entre O Douro e Vouga EPE; hospital professor Fernando Fonseca EPE y centro hospitalario Lisboa Central, todos ellos de Portugal y Fundación Publica da Barbanza, Hospital do Salnés y Hospital de Foch (Francia) y por los periodos correspondientes acreditados en cada caso, por el apartado 1 del Anexo IV del Baremo de Méritos (Por cada mes completo de servicios prestados en la categoría en instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud o del sistema sanitario público de un país de la Unión Europea) con 0,30 puntos, cuando lo correcto sería su calificación por el apartado 2 (Por cada mes completo de servicios prestados en la categoría en otras administraciones publicas de España o de un país de la Unión Europea o en programas de cooperación internacional debidamente autorizados al servicio de organizaciones de cooperación internacional) con 0,15 puntos.

Respecto de la aspirante doña Candida (folio 147, volumen II del expediente), refiere que al folio 155 figura certificación de la Diputación Provincial de Barcelona acreditativa de haber prestado un total de '6 años, 6 meses y 6 días' como 'técnica media sanidad', consistiendo el motivo de impugnación, en haberle sido baremados por el apartado 1, cuando ni consta por aportación de la interesada o por cualquier otro motivo, que lo hayan sido en la misma categoría a que se concursa (ATS/DUE), por lo que habrían de serle baremos por el apartado 2, es decir, 0,15 puntos.

En relación con esta concreción de hechos y motivos, el letrado del Sergas, en el acto de la vista, solicitó su expresa inadmisión por constituir desviación procesal, ya que la parte actora se habría excedido de la prerrogativa legal de aportación de argumentos jurídicos novedosos para, a su través, operar sorpresivamente y con trascendencia lesiva para su derecho de defensa, una novación fáctica respecto de lo alegado en vía administrativa.

La juez a quo, en el fundamento jurídico Segundo de la sentencia apelada, aprecia la concurrencia del vicio denunciado, con el argumento de no ser posible en el acto de la vista oral, conocer de la valoración de 25 aspirantes que no fueron emplazados como codemandados, a riesgo, en caso contrario, de generarles indefensión.

TERCERO .- El primer motivo de apelación combate la apreciada desviación de poder, como premisa para entrar en el conocimiento de los errores de calificación denunciados en el acto de la vista, en cuanto supone una infracción del artículo 78.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, de modo asociado, del artículo 24.1 de la C.E .

La sentencia del Tribunal Constitucional número 58/2009, de fecha 9-3-2009, recurso número 7914/2005 , EDJ 2009/31689, razona que, a pesar de que la sentencia sea formalmente desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, el rechazo a examinar la alegación efectuada en el acto de la vista del procedimiento abreviado (en el caso en que otorga amparo se trataba de la alegación de caducidad de un expediente sancionador), supone una decisión parcial de no pronunciamiento sobre el fondo y añade, ''De modo congruente, y según este Tribunal ha subrayado repetidamente en una jurisprudencia unánime, que arranca al menos de la STC 37/1995, de 7 de febrero EDJ1995/110, el control constitucional de las decisiones judiciales de inadmisión o, como aquí sucede, de no pronunciamiento sobre el fondo ha de verificarse en forma especialmente intensa, dada la vigencia en este tipo de asuntos del principio pro actione, principio de obligada observancia por los Jueces y Tribunales y que veda todas aquellas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legalmente establecidos para acceder al proceso que eliminen u obstaculicen de modo injustificado el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión que le ha sido planteada (por todas, SSTC 160/2001, de 5 de julio , FJ 3 EDJ2001/15500 ; 133/2005, de 23 de mayo, FJ 1 EDJ2005/71065 ; y 75/2008, de 23 de junio , FJ 2 EDJ2008/111217).'

Tras advertir de la especial cautela que debe presidir la apreciación de una causa que, de facto o de iure, veta ad limineel conocimiento jurisdiccional, ante la efectiva quiebra del derecho de defensa, hace un conjunto de precisiones de las que cabe inducir que la desviación procesal, como vicio a corregir, no tiene lugar si la parte se limita a introducir un motivo nuevo de impugnación de la resolución administrativa recurrida, siempre que no conlleve alteración de los hechos controvertidos en la vía administrativa, ni modificación sustancial de la pretensión deducida en el escrito inicial de demanda, ni innovación, en fin, del acto administrativo impugnado que delimita el objeto del proceso. Y ello porque la desviación procesal supone una discordancia objetiva entre lo discutido en la vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional, que se inserta en momento procesal inadecuado, rompiendo la igualdad de armas entre las partes y operando una quiebra del derecho del defensa.

Pues bien, en contra de lo que la juez a quo aprecia, no concurre desviación procesal, si tenemos en cuenta, según se aprecia al visualizar el soporte de grabación del acto de la vista, que lo verificado es limitar a 22 de los aspirantes, ya relacionados en el Anexo 1 que acompañó con el escrito de demanda, el suplico allí incorporado, sin alterar este ultimo al ratificarse en él, según respuesta dada a la juez a pregunta expresa realizada sobre este particular.

Lo verificado en el acto de la vista es, no solo mantener el motivo de impugnación referido a la ausencia de correspondencia con los meritos acreditados por esos aspirantes, en la variación de ellos verificada con ocasión de la resolución de 1 de abril de 2009, de la División de Recursos Humanos y Desarrollo Profesional del Sergas, sino especificar lo que ya alegó en su escrito de formalización de recurso de reposición contra la resolución de 4 de febrero de 2011 de aquel órgano directivo (que hizo públicos los acuerdos de los tribunales relativos a la variación definitiva de la fase de concurso) referente a la solicitud de revisión de 'los meritos referentes a experiencia laboral prestando especial atención a la naturaleza de los centros en los que se han prestado dichos servicios...'.

Por tanto, ni se variaron los hechos, ni se formalizó una demanda nueva (como aventuró el letrado del Sergas en el acto de la vista), ni se alteraron el objeto del recurso, ni la pretensión, sino que especificó un motivo que ya había anunciado y que la resolución de 21/03/2011 de la Dirección de Recursos Humanos calificó de petición genérica, proscrita por el ordenamiento jurídico, dado que incumplía lo previsto en el artículo 70 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y, en particular, la letra b), del apartado 1, que alude a 'Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud.'

Por tanto, ni tan siquiera se trata de un nuevo motivo de impugnación al haber sido ya esgrimido en el escrito de interposición de su recurso de reposición.

Cuestión diversa es que, en aquel momento, hubiese sido desarrollado de modo incompleto y defectuoso, es decir, como un reproche que, dada su entidad y extensión cuantitativa (en vía administrativa son los integrantes del Anexo que relaciona, inicialmente, en los folios 107-110 del expediente), exigía de una pormenorización que comprendiese cuales eran los aspirantes, centros cuestionados y periodos de servicios prestados, en cada caso, que reputaba erróneamente baremados por el tribunal evaluador. Posteriormente retomaremos este apunte al estar relacionado con el fondo litigioso cuyo análisis queda expedito, al ser estimado el presente motivo de apelación por haber sido incorrectamente apreciada la desviación procesal.

En cualquier caso, el argumento que la juez a quo emplea para apreciar el aludido vicio y que consistió en una suerte de indefensión de los aspirantes no emplazados, en ningún caso podría prosperar ya que, según el contenido del folio 344 del expediente administrativo, la Administración demandada tampoco verificó un emplazamiento nominal y concreto de los aspirantes afectados que pudiera haber limitado el numero de los eventuales comparecientes como codemandados.

CUARTO.- Entrando en la cuestión de fondo, respecto de los hospitales radicados en Portugal y en Francia, la parte actora sostiene que han sido indebidamente baremados, por un doble orden de motivos. De un lado, para la acreditación de los servicios prestados, el tribunal evaluador habría aceptado certificaciones expedidas en la actualidad por los órganos correspondientes (respeto de los que no discute su competencia certificadora) cuando aquellos se habrían prestado con mucha anterioridad, lo que considera un subterfugio para conseguir '...presentar a instituciones sanitarias que con anterioridad tenían gestión privada, por tanto una contratación libre o empresarial, ahora gestionadas de forma pública.'

Además, en relación con los aspirantes que prestaron servicios en hospitales de Portugal, con remisión a normativa de la República de Portugal que trae a colación, concluye que el vinculo del personal que presta servicios es privado y, por ende, sujeto al Código del Trabajo, así como que, si bien están incluidos en el sistema nacional de salud portugués, sin embargo gozan al momento de la contratación de los aspirantes que hacen valer los servicios prestados en ellos, de personalidad jurídica propia, autonomía empresarial y financiera, de modo que gozarían, a los efectos litigiosos, 'de la propia naturaleza empresarial que les permitiría gestionar por sí el personal que pasaba a prestarle servicios.', por todo lo cual, en las fechas en que se habrían prestado los servicios litigiosos, la selección no habría observado los principios de merito y capacidad.

Lo que trata de combatir la parte recurrente es la titularidad pública de aquellos centros hospitalarios, con el objeto de que, negado tal carácter, le pueda ser de aplicación el apartado 1 del baremo haciendo, en consecuencia, que su calificación con 0,30 puntos, sea incorrecta.

A los folios 148 a 163 de las actuaciones de primera instancia, consta aportada la normativa extranjera que invoca, de modo que, la cuestión litigiosa por lo que se refiere a este extremo, conlleva que la Sala aplique el citado derecho extranjero. Y siendo así, media una matiz previo, representado por el régimen que contiene el articulo 281 LEC (que deroga la previsión que en idénticos términos contenía el articulo 12.6 CC ) relativo al tema de la prueba del derecho extranjero, cuando exige que, '...el derecho extranjero debe probarse en lo que respecta a su contenido y vigencia...' y si bien la actual regulación del sistema de prueba se ofrece con textura abierta la indicar '...pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.', es inflexible sobre la exigencia de acreditación, no solo de su existencia y contenido, sino de su vigencia. Y siendo este último extremo el que no ha acreditado la parte, el motivo de impugnación no puede prosperar, ya que, si bien aporta la publicación en los diarios oficiales de la Republica, no consta que esas normas publicadas estuviesen vigentes al tiempo de la convocatoria impugnada, lo que nos impide pronunciarnos sobre el fondo del motivo de impugnación así articulado y nos obliga a ratificar el criterio mantenido por el tribunal evaluador.

Si bien lo expuesto es aplicable para resolver la impugnación de la calificación del mérito discutido, respecto de los servicios prestados por Santiago en el Hospital de Foch (Francia), hemos de añadir que, en este caso, ni tan siquiera ha probado la existencia y contenido de la norma extranjera correspondiente ya que se limita a aportar una interpretación propia y no contrastada, de la certificación traducida que obra al folio 38 del expediente administrativo.

En relación con la aspirante Palmira , reproduce los mismos argumentos impugnatorios, respecto de los servicios prestados en la Fundación Publica da Barbanza y en el Hospital do Salnés.

En relación con estas nuevas formas de gestión del sistema nacional de salud habilitadas y de la que los centros citados participan, esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otras, en nuestra sentencia 622/2004, de 14/07/2004, dictada en rollo de apelación numero 78/2004 , en la que mutatis mutandis dijimos que las fundaciones sanitarias gallegas, no son instituciones sanitarias dependientes del Sergas, como se desprende del artículo 3º del Decreto 276/2001, de 27 de septiembre , de adaptación de las fundaciones sanitarias a la disposición adicional 7ª de la Ley 5/2000, de 28 de diciembre , lo que, sin embargo, no obsta su condición de institución sanitaria pública.

Y, siendo así que el apartado 1 del Anexo I, se refiere a servicios prestados en la categoría en instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, sin mencionar la naturaleza del vinculo o modalidad de relación jurídica que ligara a dicha aspirante con 'las instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud o de sistema sanitario público de un país de la Unión Europea.', no puede prosperar la reclamación que hace la recurrente.

Resta por analizar la impugnación de la calificación dada a la aspirante doña Candida (folio 147, volumen II del expediente), por los servicios a que alude la certificación de la Diputación Provincial de Barcelona acreditativa de haber prestado un total de '6 años, 6 meses y 6 días' como 'técnica media sanidad' (folio 155).

En esencia, viene a discutir que se trate de la misma categoría, en base al incumplimiento del deber de acreditación que pone a cargo, ya de la interesada, ya del tribunal calificador.

El motivo no puede prosperar dado que la parte recurrente construye su oposición, desconociendo la trascendencia de la presunción de legalidad que ampara la actuación administrativa, a tenor del artículo 56 de la Ley 30/1992 , lo que supone que le incumbe la carga de acreditar que los servicios prestados como 'técnica media sanidad' no son equiparables a la categoría ATS/DUE, como, además, le impone las normas de distribución de la carga de la prueba del articulo 217 LEC . Por ello, el motivo ha de ser desestimado, al igual que los restantes y con ello, la desestimación del presente recurso de apelación, aunque sea por argumentos diversos de los utilizados por la juez a quo, salvo lo relativo a la alegada correspondencia con la variación de los méritos acreditados en la selección llevada a cabo en la resolución de 1 de abril de 2009, de la División de Recursos Humanos y Desarrollo Profesional, único argumento de la sentencia apelada que asumimos en su integridad.

QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; con arreglo al artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional se fija en 800 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de honorarios del Letrado de la parte apelada, en función del esfuerzo y trabajo que ha requerido la contestación a los motivos esgrimidos en el recurso de apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia número 357/2012, de 28 de septiembre de 2012, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Santiago de Compostela , en autos de procedimiento abreviado numero 670/2011 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, con fundamento en lo razonado en la presente resolución; con expresa imposición de costas a la recurrente en cuantía máxima de 800 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte apelada.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0036-13-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintidós de mayo de dos mil trece.