Sentencia Administrativo Nº 446/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 386/2009 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00446/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Iltma. Sra. Presidente

Doña María Josefa Artaza Bilbao

Iltmas. Sras. Magistrados

Don Juan Piqueras Valls

Don Rafael Losada Armadá

En la Ciudad de Santander, a 10 de Mayo de dos mil diez. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº 386/2009 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de Santander, de fecha veintiocho de mayo de dos mil nueve por LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO (DELEGACION DE GOBIERNO EN CANTABRIA) siendo parte apelada Dª Delfina . Es ponente La Ilma. Sra. Magistrado Dª María Josefa Artaza Bilbao quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se interpuso el día 7 de Julio de 2.009, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, dictada en fecha ocho de Enero de dos mil nueve , que en su parte dispositiva establece 'Estimo el presente recurso Contencioso-Administrativo. Anulo el acto impugnado en la parte en que impone la sanción de expulsión y la sustituyo por la sanción de multa de 301 euros. Sin condena en costas.'

SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la contraparte que formuló oposición al mismo y solicitó de la Sala su desestimación.

TERCERO: En fecha veintisiete de Julio de dos mil nueve se dictó providencia elevando las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 22 de abril de dos mil diez en que se deliberó, votó y falló, siendo posteriormente redactada la presente.

Fundamentos

Se aceptan los Antecedentes y los Fundamentos de la resolución apelada en lo que no se opongan a las siguientes y

PRIMERO: Se dirige el presente recurso de apelación contra lo resuelto en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, dictada en fecha ocho de Enero de dos mil nueve , que en su parte dispositiva establece 'Estimo el presente recurso Contencioso-Administrativo. Anulo el acto impugnado en la parte en que impone la sanción de expulsión y la sustituyo por la sanción de multa de 301 euros. Sin condena en costas.'

Es objeto de revisión ahora y en la instancia el Acto Administrativo consistente en la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de fecha 18 de Marzo de 2008, por la que se impuso a la recurrente la sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción prevista en el artículo 53, en los apartados a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por L. O. 8/2000, de 22 de Diciembre , y reformada a su vez por L. O. 14/2003, de 20 de Noviembre .

SEGUNDO: La Sentencia de instancia procede a la estimación integra del recurso y procede a la anulación del Acto impugnado en cuanto a la sanción de expulsión pues, entiende que la parte recurrente, aunque no haya comunicado a la Administración su traslado desde Lisboa, Portugal ni tampoco el tiempo de permanencia sin título habilitante, ello no puede verse como circunstancia que justifique la sanción de expulsión porque no son datos que eleven la antijuricidad ni la culpabilidad propias de la conducta típica y razona asimismo, que la resolución recurrida contiene una motivación es una formula que se viene utilizando por la Administración de modo reiterado en asuntos del tipo que nos ocupa, lo cual es aceptable pero no siempre, pues a través de ello no se puede pretender graduar la sanción sin referirse a circunstancias concretas del sujeto que pueden influir en su graduación.

TERCERO: Por su parte la Administración apelante señala frente a la Sentencia que a la actora se le detuvo con ocasión de un presunto delito contra la salud pública, se le incoo un atestado por la estancia irregular en España, por infracción del Art. 53.a) LO 4/2000 , incoándose un procedimiento preferente, efectuó alegaciones y reconoció llevar en España mas de un año, como se desprende de su pasaporte en el que consta la entrada en territorio Schenguen el 18 de Agosto de 2006, se le impuso de manera correcta la sanción de expulsión y la cual esta motivada y es proporcionada y concluye que el hecho de entrada en el territorio Schenguen por Lisboa para posteriormente establecerse en España denota una intencionalidad en la comisión de la infracción o un incremento de la antijuricidad respecto a la comisión pura y simple de la infracción del Art. 53.a) LO 4/2000 y abusando de la libre circulación de personas en el territorio de aplicación del Código de fronteras aprobado por el Reglamento 562/2006, de 15 de Marzo , elude el comunicar a la Administración el traspaso de frontera y el cambio de domicilio que incumbe a todo extranjero.

Por la recurrente apelada se muestra conforme con el proceder de la Sentencia y señala que la Administración reitera sus argumentos de la instancia, pero que la Sentencia aprecia de manera correcta que la resolución no esta motivada de manera suficiente y que es desproporcionada, lo que es correcto y además razona de manera acertada el Sr. Magistrado el que la no comunicación de su traslado desde Lisboa y su permanencia en territorio español único elemento negativo que se aduce pro la Administración no puede ser un dato que eleva la antijuricidad ni culpabilidad propias de la conducta típica.

CUARTO: Planteado en estos términos el debate en esta segunda instancia entrar en el fondo del asunto, a fin de resolver las cuestiones alegadas por las dos partes en litigio en pro y en contra de la resolución impugnada de expulsión, a la que le opone falta de motivación y de proporcionalidad al supuesto concreto, por no tener en cuenta la Administración las circunstancias concurrentes, que impedirían el imponer como sanción la expulsión en vez de la de multa y ello sin motivar suficiente y justificadamente ello, como ya hemos expuesto antes.

Y debemos traer en consecuencia primero, nuestra fundamentación jurídica que esta Sala ha venido manteniendo en cuanto al criterio sobre la motivación en relación al principio de proporcionalidad y su incidencia con la medida de expulsión que se manifiesta a continuación y, que se trae a colación al objeto de resolver la cuestión planteada cual es las consecuencias de su falta y así a fin de recordarlo en la Sentencia entre otras dictada en fecha 17 de Octubre de 2.003 , en el recurso contencioso- administrativo número 89/03, se motivo:

'OCTAVO: La infracción imputada al recurrente es la conducta contenida en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , tras la modificación operada por la Ley Orgánica 8/2000 , por 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.'

NOVENO: Según el artículo 57.1 , en los casos de infracciones muy graves o graves de las previstas en el apartado a) del artículo 53 , en lo que aquí nos interesa, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo

DECIMO: La motivación esencial en la que se funda el presente recurso es la violación del principio de proporcionalidad que debe imperar en toda resolución sancionadora, considerando la parte que, dados los términos de la conducta infractora, lo adecuado hubiera resultado la imposición de una sanción pecuniaria y no la expulsión del territorio nacional, dados los términos en que, como antes expusimos, se encuentra redactado el artículo 57.1 de la Ley .

UNDECIMO: La respuesta que debamos dar en el presente recurso ha de responder a la naturaleza jurídica que atribuyamos a la medida de expulsión, debiendo remitirnos para ello a lo que señalamos en nuestra sentencia de 1 de octubre de 2001 , cuando afirmamos que:

'TERCERO: El Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de abril de 1997 , afirmó que: 'El principio de presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución), aunque en un principio se entendió que debía presidir la adopción de cualquier resolución administrativa o judicial que se basase en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas «o limitativo de sus derechos», ha ido depurando su significado jurídico, de modo que debemos considerar que es aplicable, en su verdadero sentido y alcance, a la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales o administrativas, siendo doctrina uniforme estimar que debe limitar su ámbito exclusivamente a la imposición de sanciones en el campo del Derecho penal o del Derecho administrativo (sentencia del Tribunal Constitucional 30/1.992, de 9 de marzo ). En este orden de ideas la expulsión del territorio nacional de un súbdito extranjero por no hallarse legalmente en territorio español no constituye, por su naturaleza, la imposición de una sanción, sino la adopción de una medida administrativa limitativa de derechos que debe ajustarse al principio de legalidad, dada la trascendencia que alcanza en relación con los derechos fundamentales de los extranjeros en España (artículo 13.1 en relación con el 19 de la Norma Fundamental)'.

CUARTO: A pesar de tan clara doctrina la nueva Ley sitúa claramente la expulsión dentro del Título III , bajo la rúbrica 'De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador.', al tiempo que aplica a tal medida instituciones típicas del derecho sancionador como la prescripción de las infracciones y sanciones en el art. 52.2 , o la reincidencia en el art. 53.2 , de lo que puede defenderse y deducirse el verdadero carácter sancionador de la medida de expulsión y consecuentemente la aplicación a tales supuestos de los principios generales de la potestad sancionadora recogidos en el art. 127 y ss de la LRJPAC , entre otras el de retroactividad de la norma más favorable.'

DUODECIMO: Resulta consecuentemente aplicable al presente caso el principio de graduación y proporcionalidad en la imposición de las sanciones, criterio que encuentra su expresión en el propio artículo 55.3 de la Ley .

DECIMOTERCERO: Respecto de la graduación de las sanciones, el Art. 131 de la LRJ-PAC , establece que 'En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción....'.

DECIMOCUARTO: La proporcionalidad es un principio que despliega sus efectos en el momento de la aplicación concreta de la norma sancionadora, siendo un principio que debe inspirar tanto la imposición de sanciones por parte de la Administración, como el criterio de los Tribunales en vía de revisión jurisdiccional. Conforme establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 11-6-1992 : 'Este Tribunal con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad ínsito en los principios ordenadores del Derecho sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, no tan solo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también por paralela razón adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e inferibles de principios informadores del Ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción.'

DECIMOQUINTO: La fórmula de control judicial de la proporcionalidad en la imposición de las sanciones, viene dada por una especial exigencia del requisito de la motivación, de forma tal que resulta exigible a la Administración que exteriorice los motivos por los que ha optado por adoptar una de las soluciones de entre las varias posibles, en este caso, debe la Administración motivar porque ha decidido optar por la medida de expulsión en lugar de la sanción pecuniaria, motivación totalmente ausente en el presente caso, por lo que consecuentemente procede la declaración de nulidad de la resolución del impugnada y la estimación del recurso.'

QUINTO: Y similar criterio es el mantenido por Tribunal Supremo (SSTS Sala 3ª, sec. 5ª, 28-11-2008, rec. 9581/2003, 24-6-2008, rec. 1320/2005 y un largo etcétera) en que se motiva:

'La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.

»De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora».

SEXTO: En el supuesto de autos y tras el examen por esta Sala del contenido de la Resolución del Sr. Delegado de Gobierno de 18/03/08 , objeto de este recurso de apelación y del contenido del expediente administrativo, se considera, acertada la decisión del Sr. Magistrado de instancia, en orden a anular la misma ya que con arreglo a la doctrina que antecede del Tribunal Supremo y de nuestras Sentencias, debemos señalar, que no existe proporcionalidad ya que únicamente se ha tenido en cuenta la estancia irregular situación no negada por la actora, pero, que entro con pasaporte y sello de entrada estampado y no controvertida su autenticidad, y por lo cual se considera que solo existe la estancia irregular pero ningún otro elemento negativo.

Y en relación a la argumentación de la Administración acerca de que la no comunicación de su traslado desde Lisboa (Portugal) conculca el Reglamento (CE) nº 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de Marzo de 2006 , por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen) y el que tampoco haya solicitado autorización o permiso de residencia, lo que estima la menciona apelante que inclina la actuación hacia la expulsión como correcta.

La Sala debe señalar que debemos tener presente que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . Ahora bien, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1.993, de 22 de marzo , 'La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, f. j. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella'.

En consecuencia, el reconocimiento y efectividad de este derecho de configuración legal está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Esto es, 'los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )' - Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1.993, de 29 de marzo -.

Y si bien ello es cierto, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, anteriormente invocada, no es proporcionado el hecho de que se acuerde su expulsión por el elemento negativo que se alega por la Administración pues debe sopesarse las otras razones que concurren en la Sra. Delfina , como son su integración social mediante una relación estable sentimental y no únicamente, esta ausencia de comunicación y de solicitud de autorización de residencia y es que en su situación procede acordar en vez de la orden de expulsión la imposición de sanción de multa pecuniaria como con acertado criterio el Sr. Magistrado de instancia resuelve

Procede por todo ello, desestimar también este motivo de impugnación y con él, finalmente, la desestimación del presente recurso de apelación.

SEPTIMO: De conformidad con el artículo 139.2 , no procede la imposición de costas a la parte apelante al resultar de aplicación el art. 394.1 LEC .

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO (DELEGACION DE GOBIERNO EN CANTABRIA) frente la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, dictada en fecha ocho de Enero de dos mil nueve , que en su parte dispositiva establece 'Estimo el presente recurso Contencioso-Administrativo. Anulo el acto impugnado en la parte en que impone la sanción de expulsión y la sustituyo por la sanción de multa de 301 euros. Sin condena en costas.' en relación a la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de fecha 18 de Marzo de 2008, por la que se impuso a la recurrente la sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada de tres años, con imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, devuélvanse las actuaciones recibidas y el expediente administrativo al órgano judicial de procedencia, junto con un testimonio de esta sentencia.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.