Sentencia Administrativo Nº 446/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1107/2008 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00446/2010

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en

nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente :

SENTENCIA Nº 446

PRESIDENTE : DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUÍZ BALLESTEROS

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

En Cáceres, a veintiséis de mayo de dos mil diez.

Visto por la Sala el Procedimiento Ordinario nº 1107 de 2008, promovido ante este Tribunal a instancia del Procurador Sr. Gutiérrez Lozano, en nombre y representación de D. Jacinto y Dª María Purificación , siendo parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, defendida y representada por el Abogado del Estado; recurso que versa sobre: Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, de fecha 23 de abril de 2.008, recaída en Expediente p-3116/1995.

C U A N T Í A: Indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito, mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso con imposición de costas a la parte demanda; y dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron las declaradas pertinentes por la Sala, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. WENCESLAO OLEA GODOY, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo por Don Jacinto y Doña María Purificación , contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, de 23 de abril de 2.008, por la que, declarando extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra otra anterior del Organismo de Cuenca, deniega la anotación en el Catálogo de Aguas privadas, de un pozo que se decía construido en una finca de su propiedad con anterioridad a enero de 1.986. Se suplica en la demanda que se anule el mencionado acto y se declara el derecho a la anotación solicitada. Se opone a tales pretensiones el Sr. Abogado del Estado, que considera la resolución impugnada ajustada a Derecho, suplicando su confirmación con la desestimación del proceso.

SEGUNDO.- Dado que la decisión adoptada en la resolución que se impugna ante la Sala está referida a la declaración de extemporaneidad del recurso de reposición interpuesto por los recurrentes -que equivale a dejar firme y consentida la decisión denegatoria contra la que se dirige la pretensión accionada en la demanda-, el examen de ésta pretensión obliga al previo examen de esa extemporaneidad declarada en vía administrativa. En este sentido se razona en la resolución impugnada, que habiendo sido notificada la decisión inicial, de 5 de febrero de 2001, por la que se denegaba la petición de anotación del pozo a que después nos deberemos referir, en fecha 21 de mayo siguiente, como consta en el expediente; el escrito de interposición del recurso de reposición, que como potestativo se había ofrecido en dicha notificación, no tiene entrada en el Organismo de Cuenca hasta el día 5 de septiembre siguiente, de donde se concluye que dicho recurso administrativo estaba interpuesto fuera del plazo del mes que para dicha impugnación se establece en el artículo 117 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y se le había indicado a los recurrentes, conforme impone el artículo 58 de dicho Texto Legal. Consecuencia de ello es que procedía declarar la inadmisibilidad de dicho recurso y, consecuentemente, habría adquirido firmeza de la resolución denegatoria que se impugna ante la Sala.

TERCERO.- En la demanda se da debida contestación a tales argumentos, pues se adjunta con ella un escrito, sellado por la Oficina de Correos (no es legible el Municipio), del que resulta que dicho recurso (se hace expresa referencia al número de expediente) fue presentado en dicha Oficina el día 21 de junio de 2001, es decir, el último día del plazo concedido. Y si bien es verdad que dicho escrito no consta en el expediente, la presentación de esa copia sellada ha de surtir efectos en orden a considerar interpuesto en tiempo y forma el recurso de reposición, en contra de lo que se sostiene en la resolución impugnada; ya que el artículo 38.4º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común autoriza la presentación de los escritos dirigidos a las Administraciones, entre otros, "... c) En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca"; debiendo entenderse que la existencia de esa copia sellada que se aporta, ha de surtir los efectos, y el cumplimiento de las formalidades, que se establecían en el artículo 31 de Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, aprobado por Real Decreto 1.829/1999, de 3 de diciembre , aun aplicable al caso de autos. Y no puede oponerse a esa conclusión, como se pretende por la defensa de la Administración en el proceso, de que aun admitiendo esa subsanación, los efectos deberán limitarse a Doña María Purificación , que es la única que suscribe ese escrito de recurso de reposición, pretendiéndose limitar éste proceso a dicha correcurrente, con exclusión de Don Jacinto . Y no es admisible esa pretendida inadmisibilidad parcial y subjetiva del proceso, porque ejercitando ambos correcurrentes la misma pretensión, resultaría baladí el óbice formal, en cuanto la estimación de la demanda, en su caso, no podría excluir al cotitular. Pero además de ellos, deberá entenderse que habiendo solicitado ambos litigantes la anotación del pozo a que nos referimos, cualquiera de ellos puede sostener la pretensión, por constituir doctrina inconcusa de nuestra Jurisprudencia Civil, que exime de cita concreta, que cualquiera de los comuneros puede ejercitar las acción en defensa de la comunidad, como sin duda lo es no dejar firme y consentida la resolución que denegaba el acceso del pozo, disfrutado en comunidad, al Catálogo; sin olvidar que ya el mismo Organismo de Cuenca consideró dicha comunidad al admitir la instancia por ellos suscritos. Consecuencia de ello es que procede rechazar el motivo por el que se declara la extemporaneidad del recurso de reposición y examinar la procedencia de la anotación inicialmente solicitada.

CUARTO.- Como resulta de la referencia que antes se hizo al objeto del proceso, lo que reclaman los recurrentes es la anotación en el Catálogo de un pozo que se decía existente en la finca de su propiedad -originarias parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 - en término municipal de El Provencio (Ciudad Real). A tales efectos presentan solicitud en fecha 9 de octubre de 1.995 (folio 1 del expediente), aportando con dicha instancia los títulos de propiedad, planos de situación de las parcelas y sendas certificaciones de la Secretaría del referido Municipio, expedidas en fechas 1 y 15 de septiembre (folios 3 y 12) en las que se dejaba constancia de que, "consultados los documentos existentes en el archivo de mi cargo, así como por las comprobaciones efectuadas por el Sr. Guarda Rural", existía constancia de que el pozo se destinaba, desde antes de enero de 1.986, al riego de las mencionadas parcelas, en unas superficies de 8,50 y 17,60 hectáreas. Seguido el procedimiento, el Organismo de Cuenca, como actuación más relevantes, incorpora informe emitido por el Jefe del Servicio de Hidrología, de 12 de enero de 2.001 (folios 47 y siguientes), en el que, partiendo de las fotos captadas por el Satélite Landsat, se concluye que en las fincas, a la fecha de referencia, no existía "actividad vegetativa intensa", que se correspondiera con una explotación de regadío. Consecuencia de ello es que procede a denegar la anotación, como ya se dijo.

QUINTO.- De lo expuesto en los anteriores fundamentos se colige que lo pretendido por los recurrentes es el sometimiento del aprovechamiento a que se ha hecho referencia al régimen transitorio que se estableció para las denominadas aguas privadas, adquiridas bajo la vigencia de la vieja Ley de Aguas de 1.879 ; para los que la Ley 29/1.985, de 2 de agosto, de Aguas , establecía un complejo régimen del que ahora nos interesa destacar el contenido de la Disposición Transitoria Cuarta , conforme a la cual: "1.- Los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley se podrán inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos, y a los efectos previstos en las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera. 2 . Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente. El Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca. 3. Los titulares de aprovechamientos de aguas continentales de cualquier clase, que no los hubieren inscrito en el Registro de Aguas o incluido en el Catálogo de cuenca, podrán ser objeto de multas coercitivas en la forma y cuantía que resulten de la aplicación de los criterios determinados en el artículo 109 de la presente Ley ". La mencionada Disposición ha sido objeto de examen por el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 25 de marzo de 2.010 (recurso de casación 1.787/2.006 ), con abundante cita de otras anteriores, en la que se examina el régimen de estas aguas privadas adquiridas bajo la vigencia de la vieja Ley, distinguiendo la diferente situación y protección que confería el Registro de Aguas Privadas y el Catálogo. Se declara en ese sentido que "como se deduce claramente de lo establecido en las Disposiciones Transitorias Tercera y Cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas y en los artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , el régimen jurídico del Catálogo de aprovechamientos privados de aguas es diferente al del Registro de Aguas, siendo distintos tanto los requisitos necesarios para el acceso como las consecuencias derivadas de la inscripción en uno u otro... La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 , aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , a pesar de la mención que en éste se hace «al título que acredite su derecho al aprovechamiento», no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo... Así, pues, lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son derechos sino situaciones de hecho, y ello justifica, según lo declarado por el Tribunal Constitucional en la mentada sentencia (118/1998, del Pleno, de 4 de junio ), que no se otorgue a los aprovechamientos incluidos obligatoriamente en el Catálogo la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro". De todo ello se concluye que "mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado, en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo..." De todo ello ha de concluirse que en contra de lo sostenido en la demanda, sí estaba obligada la recurrente a acreditar antes de la fecha de referencia, la "existencia, titularidad, características y aforo" del aprovechamiento que se pretende someter al régimen especial.

SEXTO.- Conforme a lo concluido en el anterior fundamento sobre la necesidad de acreditar las características del aprovechamiento antes de la fecha de referencia, el debate se centra en el examen de la prueba practicada que, como ya se dijo, consiste fundamentalmente en la documentación aportada con la instancia inicial y las practicadas en el expediente por cuanto carece de relevancia las aportadas al proceso. En éste sentido y como ya hemos tenido ocasión de declarar en supuestos similares al presente, la existencia de certificaciones municipales, extendidas a la fecha en que se presenta la solicitud, han de ser valoradas con carácter relevante a los efectos del debate suscitado. En efecto, partiendo de la relatividad de dichas certificaciones, que nada concretan en cuanto a la fuente de conocimiento de lo certificado, es lo cierto que debe presumirse la existencia de una proximidad temporal -bien es verdad que transcurren casi nueve años entre la certificación y fecha de referencia, plazo no deseable pero que se minimiza a la vista de la demora en la tramitación del expediente- y física de la Administración Local en relación con la existencia de riego en la finca, habida cuenta de la incidencia que sobre esa circunstancia tiene asumida la Corporación Local. Y en éste sentido debe recordarse que dicha certificación no estaría integrada entre las que se recogen como documentos públicos en el artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no obstante lo cual, el artículo 319.2º , le confiere una eficacia probatoria "iuris tantum", esto es, mientras "otros medios de prueba (no) desvirtúen la certeza de lo documentado". Pues bien, en el caso de autos, esos otros medios no puede ser el del antes mencionado informe de teledetección, porque en dicho informe, al margen de estar redactado con más de catorce años desde la fecha de referencia, es lo cierto que se admite que el terreno está plantado de viña, que es precisamente lo que aducen los recurrentes existía en la finca y se regaban con el pozo; por lo que no se contradicen ambas alegaciones y ellos sin considerar que, pese a que el informe está suscrito por técnico del Organismo de Cuenca, la información sobre la que se emite está facilitada por un "operador" externo. Así pues, conforme a lo expuesto debe estimarse acreditada la existencia del pozo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 1.985 y su destino al riego de la finca; procediendo, en consecuencia, la estimación de la demanda.

SÉPTIMO.- No se aprecian temeridad o mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas a ninguna de las partes de conformidad con lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Pablo Gutiérrez Fernández, en nombre y representación de Doña María Purificación y Don Jacinto contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana mencionada en el primer fundamento; que se anula por no estar ajustado al Ordenamiento Jurídico, reconociendo el derecho de los recurrentes a la anotación en el Catálogo de Aguas, del aprovechamiento a que se hace referencia en la mencionada resolución; sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.