Sentencia Administrativo Nº 447/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 521/2005 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00447/2010

SENTENCIA No 447

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a trece de abril de dos mil diez.

VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo núm.521/2005, promovido por el Procurador D. Javier Pozo Calamardo, en nombre y en representación de Dña. Evangelina y Don Carlos Jesús , contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios dirigida a la Consejeria de Sanidad de la Comunidad de Madrid. Ha sido parte en autos la Administración demandada, la Comunidad de Madrid, y como entidad codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros" representada por el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos.

SEGUNDO. Los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y la defensa de la entidad codemandada contestan a la demanda mediante escritos en los que suplican se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO. Habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó con posterioridad a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones y verificados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 21 de enero de 2010 .

QUINTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma.Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo tiene como objeto determinar si la resolución recurrida es o no conforme con el ordenamiento jurídico, interponiéndose el recurso ante este orden jurisdiccional contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios dirigida a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por D. Carlos Jesús y Dona Evangelina .

SEGUNDO.- Con el fin de centrar adecuadamente la litis planteada deben destacarse los siguientes hechos:

Doña Evangelina tenia 40 años de edad cuando en el mes de diciembre de 2002 se quedo embarazada por técnicas de reproducción asistida. Embarazo que se siguió en el Área 11 de Madrid.

El día 30 de septiembre de 2003, gestante de 38,5 semanas, acude a Urgencias del Hospital 12 de Octubre por rotura espontánea de bolsa con salida de líquido claro a las 2 horas de ese mismo día.

El parto es estimulado, iniciándose a las 10 h y se finaliza mediante aplicación de fórceps por alivio de expulsivo por miopía materna, a las 18,15 h.

Nace un varón, vivo, con test de Apgar de 7 al primer minuto y de 10 a los 5 minutos, con peso de 3.240 gr. sin que se precisara reanimación. A la exploración se objetiva una malformación en el miembro superior izquierdo consistente en un notable acortamiento por ausencia de antebrazo, con mano rudimentaria (tiene tres dedos únicos). Asimismo presentaba en la ecografía renal un riñón izquierdo normal y una dilatación pielocalicial grado II/III-IV en el riñón derecho.

Durante su ingreso el bebe presenta una pielonefritis por E. Coli tratada con gentamicina, y es dado de alta el día 3 de noviembre de 2003 con los diagnósticos de: infección del tracto urinario (pielonefritis) por E. Coli; reflujo vesicoureteral derecho grado V, con ureterohidronefrosis secundaria; malformación en miembro superior izquierdo, probable hipoplasia de humero izquierdo.

TERCERO.- En la demanda presentada por los recurrentes, Don Carlos Jesús y doña Evangelina , solicitan que les indemnicen los daños y perjuicios causados por la deficiente asistencia sanitaria prestada por los servicios médicos lo que ha supuesto el nacimiento de su hijo con malformaciones que no se conocieron en el desarrollo del embarazo por un defectuoso seguimiento del mismo. Y reclaman una indemnización por importe de 300.000 euros.

Consideran que en el embarazo se dieron una serie de elementos que valorados en su conjunto debieron llevar a los médicos a calificar el embarazo como de Alto Riesgo de Malformaciones y aplicarse consecuentemente unas medidas diagnósticas superiores a las habituales desde el inicio del embarazo. Según refieren los recurrentes dichos elementos eran: el embarazo fue consecuencia de un largo tratamiento de fecundación in vitro; se trataba de una mujer primípara; de edad avanzada, concretamente 39 años; tuvo tres amenazas de aborto en el primer trimestre del embarazo; a las once semanas tuvo una infección urinaria; tras la realización de una amniocentesis cursa con perdida de liquido amniótico; la madre da positivo a las pruebas de diabetes gestacional; mantiene el embarazo con bajo liquido amniótico; y durante una de las ecografías se detecta arteria umbilical única.

Afirman que la búsqueda de malformaciones fetales se realiza fundamentalmente a través de dos vías, el estudio bioquímico de Screening y el estudio ecográfico. En cuanto a los controles ecográficos señala que, al menos, son obligatorias tres ecografías a lo largo del embarazo que se realizaran en un nivel I a excepción de la ecografía de la semana 18 a 22 que deberá llevarse a cabo como mínimo en un nivel II, o superior en función del riesgo que el caso concreto conlleve. Y que, en su caso, no se cumplieron los protocolos de la SEGO al realizarse la ecografía de detección de defectos congénitos, en la semana 20, en un nivel II. Y en el resto de las ecografías que se realizaron en ninguna de ellas se aplico el tiempo mínimo, ni se realizó por especialistas preparados, ni con un material capaz de detectar malformaciones y, además, se realizaron con sonda abdominal en lugar de vaginal.

Alega que una señal evidente de la falta de atención con que se llevo a cabo la ecografía de la semana 18-22 es que no se detectaron las malformaciones del feto cuando es esta una ecografía destinada a la visualización de las mismas. Y la falta de detección de las malformaciones fetales supuso el desconocimiento de la gestante de la situación e imposibilitaron la posibilidad de interrumpir el embarazo, evitando con ello el nacimiento en la situación que se produjo.

Por el contrario, la Comunidad de Madrid y la entidad codemandada afirman que el seguimiento del embarazo fue correcto y que el diagnostico precoz por ultrasonidos de malformaciones fetales suministra solo unos resultados discretos en cuanto a su sensibilidad. Y añaden que, efectivamente, el hecho de que no se detectaran las malformaciones que presentaba el feto se debió a la posibilidad de que las anomalías congénitas pueden pasar desapercibidas en el diagnostico prenatal, existiendo un porcentaje de error en su detección pese a utilizar la mejor tecnología y a ser manejada por los ecografistas mas expertos. Además, insisten en que el mero hecho de que se produzca el nacimiento de un niño o una niña con malformaciones congénitas no constituye per se un daño y que el daño que en su caso podría ser resarcible vendría constituido por la lesión del derecho de los padres a decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, es decir, de su libertad de autodeterminación.

CUARTO.- La cuestión objeto de debate consiste en determinar si en la actuación administrativa concurren los requisitos necesarios para que sea posible la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del funcionamiento del servicio publico sanitario.

La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que son plenamente aplicables al presente caso, dada la fecha de presentación de la reclamación.

Pues bien, el artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2 , lo siguiente:

"1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (LRJAE ) y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 , ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, constituyendo así un cuerpo de doctrina legal que figura sistematizada y resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1998 .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Es también necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización, conforme a lo que establecía el artículo 40.3, inciso final, de la LRJAE y dispone el artículo 142.5 de la actual LRJ-PAC .

La jurisprudencia a que se ha hecho referencia exige, para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, una relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto entre la lesión patrimonial y el funcionamiento del servicio.

QUINTO.- A lo expuesto cabe añadir, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

SEXTO.- Corresponde examinar si en el supuesto de autos ha existido una actuación médica deficiente o inadecuada en la asistencia prestada en el seguimiento del embarazo de Doña Evangelina que ha supuesto el nacimiento de su hijo con malformaciones consistente en acortamiento en el miembro superior izquierdo por ausencia de antebrazo con mano rudimentaria (con tres dedos).

La parte actora funda su petición de responsabilidad patrimonial en el hecho de que como no se detectaron durante el curso del embarazo dichas malformaciones en el feto se les ha privado de la posibilidad de adoptar la decisión de interrupción del embarazo. Anomalías fetales que no se detectaron, esencialmente, porque no se hizo un adecuado seguimiento de su embarazo que, desde el principio, debió calificarse como de alto riesgo y, además, porque la ecografía de la semana 20, destinada a detectar malformaciones fetales, no se realizo con arreglo a las exigencias de los protocolos de la SEGO, principalmente porque no se realizo con la exigencia de nivel II como mínimo.

Las alegaciones sobre negligencia medica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se esta ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En el presente caso nos encontramos como fundamento de las pretensiones de las partes el informe pericial aportado por la entidad codemandada junto con su escrito de contestación a la demanda emitido por los doctores D. Justiniano , D. Nicolas , D. Secundino y D. Carlos Alberto , todos ellos Médicos Especialistas en Obstetricia y Ginecología. Y, además, con el informe emitido por el perito designado judicialmente, D. Pedro Miguel - Medico especialista en Obstetricia y Ginecología- aportado en periodo de prueba. Informes periciales que se han ratificado en vía judicial en presencia de las partes.

El informe pericial emitido por el medico designado judicialmente niega que el seguimiento del embarazo de la actora haya sido inadecuado y que exigiera su calificación como de alto riesgo por la edad de la gestante y por haber tenido dos amenazas de aborto en las semanas 5 y 7. Concretamente refiere que: "Según el protocolo anteriormente adjuntado, existen en la paciente factores socioeconómicos, como son la edad materna y factores reproductivos, como es la esterilidad, que hacen que la paciente reciba unos cuidados especiales. La amenaza de aborto en el primer trimestre no convierte de entrada a una gestación en gestación de alto riesgo". Y por ello concluye que "las medidas aplicadas al caso en el control del embarazo son las ajustadas a la lex artis". Y añade que: "A la vista de la documentación aportada, consideramos ajustado al protocolo seguido en el Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid y el numero de ecografías realizadas en el seguimiento del embarazo de doña Evangelina ".

Sin embargo es objeto de mayor discusión entre los peritos informantes la alegación que realizan los recurrentes en el sentido de que las malformaciones fetales no se detectaron porque la ecografía que se realizo en la semana 20 no se ajusto a los requisitos exigidos por los protocolos de la SEGO. No cabe duda de que la mera existencia de malformaciones en el feto no pueden ser imputables a una actuación medica contraria a la lex artis pues tienen su origen en el proceso natural de desarrollo del embarazo. Cuestión distinta, que es la única que corresponde analizar a este Tribunal, es si dichas malformaciones no pudieron visualizarse en la ecografía de la semana 20 de gestación por una incorrecta practica de la misma y a la vista de ello haber podido comunicar a los padres dichos hallazgos para que, en su caso, hubieran podido plantearse la posibilidad de la interrupción del embarazo. Sobre este aspecto, el perito designado judicialmente incurre en contradicciones que llevan a esta Sala a poner en duda la veracidad de sus afirmaciones. Así, en su informe pericial afirma que es incompleto el documento en el que se refleja la realización de la ecografía de la semana 20 en cuanto que no se adecua a los requisitos exigidos por los Protocolos de la SEGO pues no se recogen los elementos concretos que se examinan, el tiempo en que se estuvo realizando la ecografía y la cualificación del ecografista. Afirmación esta que ya en vía judicial admite como incorrecta. Consta en las actuaciones que el perito de la codemandada afirma en la fase de ratificación que en la fecha en que se realizo a la actora dicha ecografía no eran aplicables las exigencias que sobre dichas ecografías refiere el perito designado judicialmente pues entraron en vigor en una fecha posterior. Concretamente expresó que: "el modelo del informe que el Dr. Pedro Miguel reproduce en la pagina 28 y 29 de su informe como aquella que se debería haber ajustado la ecografía numero 20, no era el recomendado por la SEGO el 12 de mayo de 2003". Y una vez que el perito designado judicialmente conoce dicha afirmación expresa, en presencia de las partes, que desconoce si los requisitos que ha indicado como omitidos en el informe de la ecografía señalada eran o no aplicables en la fecha en que se realizo pues desconocía la fecha en que entraron en vigor los Protocolos de la SEGO a que alude en su informe pericial. Y el perito de la codemandada afirma en vía judicial que "el hecho de que el informe de la ecografía sea breve y no detallado, no implica que el estudio eco gráfico no haya sido exhaustivo", y añade que "este informe era habitual en la fecha en que se realizo, solo con los criterios actuales puede calificarse de breve".

La parte actora no ha acreditado que haya sido la incorrecta práctica de la ecografía de la semana 20 la causa de que no se detectaran las malformaciones del feto en el Miembro Superior Izquierdo. Al contrario, el perito judicial, salvo la incorrección en la elaboración del informe de dicha ecografía que luego desmiente en vía judicial, admite que "a la vista de la documentación estudiada se aplicaron los tiempos, material y preparación profesional mínimos establecidos en la SEGO en caso de alto riesgo, para detección de malformaciones congénitas". Y, además, concluye que "la preparación profesional es sin duda alguna sobradamente la adecuada y necesaria".

Por otra parte, los dos peritos informantes en autos admiten que no todas las malformaciones fetales pueden apreciarse con las ecografías y que ello no es imputable a una incorrecta practica de la misma por los médicos que la realizan sino que a veces no se detectan y ello, a pesar de que se realice la ecografía de la semana 20 por un equipo de ecógrafo de máximo nivel, con el máximo tiempo de dedicación y por especialistas de Nivel IV- que es el máximo-. En este sentido el perito judicial refiere que "desgraciadamente todos los defectos congénitos no tienen una uniforme expresión ecografica. Unos no la tienen por la dificultad de su visualización (siendo muchas veces subjetivo ya que depende de lo observado, de su capacitación, de las características técnicas del equipo empleado, y de la mejor o peor visualización fetal por factores maternos o fetales) y, otros carecen de expresión en el momento de la realización de la ecografía prenatal...". Dificultad de visualización que también refiere el perito propuesto por la codemandada cuando, tanto en su informe como en vía judicial, señala que no siempre se puede ver este tipo de malformaciones por la postura del feto, obesidad de la madre, la cantidad de liquido amniótico y otros muchos factores.. y precisamente las malformaciones de extremidades superiores son las mas difíciles de ver en la ecografía ....

Igualmente, el Dr. Dionisio - Jefe del Departamento de Obstetricia y Ginecología del Hospital 12 de Octubre- que comparece en la vía judicial como testigo-perito declara que la detección de la malformación depende de múltiples factores, entre ellos, la propia posición del feto al realizarse la ecografía pues esta posición puede impedir absolutamente que se aprecie la malformación. Y añade que quien realizo esta ecografía tiene un grado de especialización de nivel 4, que es el superior y que las malformaciones más difíciles de diagnosticar son las de las extremidades y las faciales. Y en relación con las anomalías renales que se detectaron al niño cuando nació podían no existir en la semana 20 y, por tanto, eran difíciles de visualizarse pues dado su carácter evolutivo pudieron aparecer en un momento posterior.

Idéntica conclusión se recoge por la Inspección médica cuando afirma que "...la sensibilidad del diagnostico ultrasonografico empleado no es plena, y que algunos factores, como las características físicas maternas, la cantidad de liquido amniótico, y especialmente la posición y actitud corporal fetal condicionan la detección de anomalías congénitas intrautero mediante esta técnica diagnostica".

De lo expuesto, esta Sala no puede compartir la afirmación de los recurrentes. No se ha acreditado la falta de seguimiento y de control medico del embarazo de la actora y, por tanto, no existe un daño antijurídico pues como se ha señalado, a pesar, de utilizar las técnicas ecograficas mas exquisitas estas no tienen una sensibilidad suficiente como para detectar siempre todas las malformaciones fetales, sobre todo en lo que afecta a las extremidades superiores como fue en el caso del hijo de los actores que nació con acortamiento del miembro superior izquierdo por ausencia de antebrazo y con únicamente tres dedos. Efectivamente, el hecho de que no se detectaran las malformaciones que presentaba el feto se pudo deber a la posibilidad, ciertamente existente, de que las anomalías congénitas pueden pasar desapercibidas en el diagnostico prenatal, existiendo un porcentaje de error en su detección pese a utilizar la mejor tecnología y a ser manejada por los ecografistas mas expertos. Y como no se ha acreditado la concurrencia de uno de los requisitos necesarios para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial ello conduce a esta Sala a desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

SEPTIMO.- No procede hacer declaración especial sobre costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Javier Pozo Calamardo, en nombre y en representación de Dña. Evangelina y Don Carlos Jesús , contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios dirigida a la Consejeria de Sanidad de la Comunidad de Madrid y, en consecuencia, se confirma íntegramente al ser adecuada a derecho.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia publica esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.