Sentencia Administrativo Nº 449/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 372/2015 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2013/0020862

RECURSO DE APELACIÓN 372/2015

SENTENCIA NÚMERO 449

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a ocho de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 372/2015, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representada por el Letrado de la Corporación Municipal, contra la Sentencia de fecha 28 de enero de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 559/2013D. Ha sido parte apelada VICTOR GARRIGOS SA, estando representado por PROCURADOR D. /Dña. JAIME PEREZ DE SEVILLA GUITARD.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 28 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 559/2013D, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva/fallo dice:'ESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil 'Víctor Garrigos, S.A.' (anteriormente 'Garrigos y López, S.A.') contra la Resolución de 18 de noviembre de 2011 del Gerente del Distrito de Villa de Vallecas del Ayuntamiento de Madrid por la que se ordena, al amparo del artículo 193 de la Ley 9/2001, de 17 de julio , del suelo de la Comunidad de Madrid, la suspensión y el cese inmediato de la actividad de almacén de envases vacíos que se realiza en Mercamadrid, en concreto se trata del almacén nº 255, toda vez que la misma se ejerce sin la preceptiva licencia municipal que la autorice o sin subsanar las deficiencias requeridas por la Administración municipal, confirmada en reposición por Resolución de 19 de junio de 2013 dictado por la misma Autoridad; actos administrativos que se anulan. Sin costas.'

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 27 de febrero de 2015 de la parte demandada, interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 2 de marzo de 2015, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandante, presentándose por la representación de la parte demandante escrito el día 26 de marzo de 2015 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Por resolución de fecha 28 de abril de 2015 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 2 de Junio de 2016 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID representado por el LETRADO DE LA CORPORACIÓN MUNICIPAL, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid en el P.O. 559/2013 /D, que estimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Gerente del Distrito de Vallecas en fecha 19- Junio-2013 que ratificó la de fecha 18-Noviembre-2011 que ordenó el cese inmediato de la actividad del almacén nº 255 de Mercamadrid de envases vacíos, que se ejerce sin las preceptivas licencias previas.

El Juez a quo fundamentó la estimación del recurso en que consta en el expte. advo. la concesión de licencia de instalación, y pese a no constar la licencia de funcionamiento, la actividad se ha venido ejerciendo con el conocimiento y consentimiento del Ayuntamiento desde el año 1983.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega la Corporación apelante ser plenamente de aplicación los arts. 193 y siguientes de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la CAM ; así como error en la valoración de la pruba por parte de Juez a quo, ya que reconociendo la sentencia apelada que el almacén litigioso carece de licencia de funcionamiento, era pertinente el dictado de la orden de cese de actividad, pues aunque esta se venga ejerciendo desde 1983, no prescribe mientras se venga desarrollando.

La parte apelada 'VISTOR GARRIGOS S.A.' alega en primer lugar la inadmisibilidad de recurso de apelación pues a pesar de que el recurso de instancia se tramitó como de cuantía indeterminada, el verdadero valor de la pretensión es inferior a 30.000 Euros. y fácilmente determinable, ya que la tarifa anual que se paga por el puesto y el almacén es de 23.465,52 Euros, siendo de aplicación la regla 9ª del art. 251 LEC . En cuanto al fondo, solicita la confirmación de la sentencia de instancia por constar en el expte. advo. la existencia de licencia, sin que sea de aplicación el art. 193 y siguientes de la Ley 9/01 de 17 de Julio .

La Corporación apelante se opone a la inadmisibilidad del presente recurso, por entender que la pretensión del recurso de instancia no estaba limitada a plazo alguno, por lo que no es de aplicación la regla 9ª del art. 251 LEC que se refiere a litigios sobre arrendamientos de bienes.

SEGUNDO.-Analizando en primer lugar la inadmisibilidad del recurso, conviene tener en cuenta que , el art. 81 de la LJCA en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre (que entró en vigor el 1-Noviembre-2011, es decir a los 20 días de su publicación en el BOE que tuvo lugar el día 11-Octubre- 2011), dispone que:

' Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso- administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvoque se hubieran dictado en los asuntos siguientes :

a) Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros. (18.000 Euros conforme a la legislación anterior)

A su vez, en relación con la cuantía, el art. 41 LJCA dispone que:

'La cuantía del recurso contencioso-administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo.

2. Cuando existan varios demandantes, se atenderá al valor económico de la pretensión deducida por cada uno de ellos, y no a la suma de todos.

3. En los supuestos de acumulación o de ampliación, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquéllas , pero no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación. ' En interpretación de dicho precepto, es doctrina reiterada del T.S. fijada recientemente en la Sentencia de fecha 25-Junio-2012 dictada en el Recurso de Casación para la Unificación de doctrina que : 'en aplicación de la regla contenida en el art. 41.3 de la LJCA EDL1998/44323 29/1998, en los casos de acumulación -es indiferente que ésta se haya producido en vía administrativa o jurisdiccional- aunque la cuantía venga determinada, en la anterior instancia, por la suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquélla, tal acumulación no comunica a las de cuantía inferior al límite legal para el acceso al recurso, la posibilidad de casación o apelación y, todo ello, con independencia de que se trate de uno o varios actos administrativos por cuanto debe entenderse que es la cuantía individualizada de cada uno de ellos, y no la suma de las que la Administración decida en cada caso acumular en uno o en varios procedimientos administrativos, la que debe determinar objetivamente la cuantía del proceso contencioso-administrativo a efectos de casación o apelación (Auto de la Sección Cuarta de 20 de marzo de 1995 en recurso de casación 6419/1993); ya que el establecimiento de una 'summa gravaminis' para el acceso a la casación o apelación tiene su fundamento en el designio del legislador de agilizar la actuación jurisdiccional en todos los órdenes para procurar que la justicia se imparta de la forma más rápida y eficaz posible, de acuerdo con las exigencias del art. 24 de la Constitución .'

La fijación inicial de la cuantía por el órgano jurisdiccional unipersonal de instancia, no vincula a esta Sala, como ha declarado de forma pacífica y reiterada el Tribunal Supremo, al examinar la admisibilidad de los Recursos de Casación que se interponen contra las Sentencias de las Salas de lo Contencioso Administrativo, siendo pacífica dicha doctrina, en el sentido que 'en el caso en que las Salas hayan fijado la cuantía del recurso contencioso- administrativo que ante ellas se siguió en un importe superior al límite cuantitativo del Recurso de Casación, tales declaraciones de las Salas de instancia no vinculan al Tribunal Supremo a los efectos de determinar si la casación es admisible por su cuantía, pues de otra manera se sustraería al control del Tribunal de casación el control de la admisibilidad por la cuantía que por Ley le corresponde, dejando la admisibilidad de la casación por razón de la cuantía en las Salas de instancia, lo que no es admisible, pues como ya se ha dicho al ser la cuantía de los recursos, de casación, es una cuestión de orden público procesal, no queda su fijación a disposición de las partes y ni siquiera de los propios Tribunales de instancia, que han de fijar la cuantía del proceso a los efectos del recurso que han de conocer con estricta sujeción a las normas que sobre la materia fijan las Leyes procesales incluso sin necesidad de que se alegue la inadmisión por la cuantía por las partes

El requisito de cuantía en cuanto presupuesto procesal, es materia de orden público que no puede dejarse a la libre disponibilidad de las partes, y de aquí que su examen y control corresponda inicialmente al Tribunal 'a quo' -ante el que se debe preparar el recurso-, y en último término a este Tribunal, que está facultado para rectificar fundadamente de oficio o a instancia de la parte recurrida, la cuantía inicialmente fijada y sin que a esta puedan añadirse otras actuaciones ajenas a la del acto administrativo objeto del presente recurso, por lo que su fijación inicial como indeterminada no vincula ni al Juez a quo ni a éste tribunal, ya que el art. 41 LJCA expresamente determina que 'la cuantía del recurso vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo'.Este es el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en los autos dictados en fecha 10-Febrero-2012 y 12-Diciembre-2013 , que la Sala comparte totalmente; habiendo además declarado reiteradamente que el art. 251 de la LEC es aplicable con carácter supletorio en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

-En el presente supuesto, entiende la Sala que no es de aplicación la regla 9ª del art. 251 de la LEC que literalmente está prevista para 'los juicios sobre arrendamientos de bienes', ya que no se debatió ni en la instancia ni en el presente recurso, ninguna cuestión relativa al arrendamiento del puesto de frutas y almacén en mercamadrid (por ejemplo la extinción de la concesión, o el incumplimiento de las condiciones de la misma), sino que lo que se debate es la conformidad o no a derecho de la orden de cese de actividad por carecer de los controles previos que debe realizar la Administración de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22 RSCL en relación con el art. 151 de la Ley 9/01 de 17 de Julio de Suelo de la CAM . En consecuencia, el perjuicio que se pueda ocasionar al titular del almacén clausurado derivado de hecho mismo de la clausura, es de cuantía indeterminada, por lo que es admisible el recurso de apelación, y debemos entrar a resolver sobre el fondo de mismo.

TERCERO.-En la Comunidad de Madrid es aplicable el Artículo 151. de la Ley 9/2001 de 17 julio 2001 que dispone '1. Están sujetos a licencia urbanística, en los términos de la presente Ley y sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable, todos los actos de uso del suelo , construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades'. Asimismo también lo exige concretamente en Madrid la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias de 1997 en los arts 63 y 67.

El Artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales dispone que: 1. Estará sujeta a licencia la apertura de establecimientos industriales y mercantiles. 2. La intervención municipal tenderá a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados. También lo exige el Art. 1º del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística.

El ejercicio legítimo de las actividades sujetas a licencia de instalación y funcionamiento queda condicionado, por ello, a las verificaciones y comprobaciones a que, en adecuada garantía del interés público, sirve la licencia, resultando prohibido el ejercicio de la actividad con anterioridad a la obtención de las mismas. La mera solicitud de la licencia no faculta para el ejercicio de la actividad, ya que se precisa para ello no sólo la concesión de la licencia de instalación, sino la comprobación una vez realizada la instalación, de que ésta se corresponde con el proyecto o la actividad y que se han adoptado las medidas correctoras oportunas, para poder otorgar la licencia de funcionamiento tras la preceptiva visita de inspección.

Es evidente que no se puede iniciar una actividad antes de obtener licencia de INSTALACIÓN Y FUNCIONAMIENTO para su ejercicio (art. 85 de la Ordenanza especial de 1997). La consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la orden de clausura y cese de la actividad; o el desmontaje de la instalación pues como manifiestan las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de junio y 24 de Abril de 1.987 la apertura de establecimientos comerciales e industriales o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1961, obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de clausurar el establecimiento o paralizar la actividad,con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible trasgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas . La decisión de clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora,mas apropiada para impedir la continuidad de una actividad que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos. Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 1.992 al no haber existido un control positivo previo de la Administración sobre la actividad de que se trata, basta para decretar la clausura, como tiene declarado reiterada jurisprudencia de la Sala con que se haya dado audiencia previa al interesado -salvo la existencia de peligro- y que se haya respetado el principio de proporcionalidad que establece el artículo 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y hoy el artículo 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 abril . La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.988 señala que el ejercicio de una actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1.986 , 5 de mayo de 1.987 , 4 de julio de 1.995 - ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legítima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento - Sentencia de 20 de diciembre de 1.985 , 20 de enero de 1.989 , 9 de octubre de 1.979 , 31 de diciembre de 1.983 , 4 de julio de 1.995 etc.-. Es claro que mientras se esté ejercitando la actividad irregular o ilítica no puede empezarse a computar plazo prescriptivo alguno.

-Analizando en primer lugar la inaplicabilidad del procedimiento establecido en los arts. 193 y siguientes de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la CAM ,conviene tener en cuenta que esta Sala y Sección, en sentencia de 16 de octubre de 2013 (recurso de apelación nº 519/2012 ), ha señalado que el artículo 193 de la Ley de Suelo de la Comunidad de Madrid , es inaplicable a los casos de suspensión y cese de una actividad calificada, permanente y no licenciada, 'pues aunque haga referencia a actos de uso del suelo sin ajustarse a licencia se trata de licencia urbanística y a las condiciones urbanísticas de la licencia y no a las condiciones de ejercicio de la actividad, confundiéndose el uso urbanístico del suelo y la actividad que se ejerce, siendo que los usos urbanísticos afectan a la calificación del suelo conforme al planeamiento y su división en diversos usos, y sobre algunos de dichos usos se ejercen actividades, con lo que los arts. 193 a 195 de restringen a los supuestos en que la actividad es contraria al uso pero no a los supuestos en que siendo el uso claramente admisible se realiza una actividad no licenciada'. Por tanto, el procedimiento establecido en los artículos 193 a 195 de la Ley de Suelo de la CAM , no resulta aplicable a los casos de cese de actividad calificada que carezca de licencia de actividad y de funcionamiento cuando esa actividad no es disconforme a los usos urbanísticos del suelo permitidos en el planeamiento. Ahora bien, esto no significa que el mero hecho de haberse seguido de forma inadecuada el procedimiento de los artículos 193 a 195 para un supuesto de clausura de una actividad no licenciada pero que resultaría conforme a los usos del suelo permitidos, deba considerarse que se trate de una irregularidad que determine la anulabilidad del acto.Esta Sala y Sección ya ha señalado en reiterada ocasiones que para decretar la clausura de una actividad no licenciada sólo es necesaria la previa audiencia del interesado salvo que concurran razones de urgencia que hagan necesaria la inmediata clausura, la cual podrá adoptarse de plano.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la errónea valoración de la prueba por parte del Juez a quo, alegada por el apelante, la cuestión a analizar es si la recurrente disponía o no de licencia de actividad y de funcionamiento para los almacenes que nos ocupan. Lo primero que debemos destacar es que, desde el punto de vista de la carga de la prueba, incumbe a la recurrente acreditar que la actividad dispone de ambas licencias. Y lo hemos señalado en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 27/10/2015, recurso de apelación 505/2014 , en la que dijimos que 'para evitar la clausura de la actividad le corresponde a la actora hoy apelante acreditar de conformidad con el artículo 217 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que dicha actividad se encontraba licenciada. Dicha prueba no puede ser otra que la documental consistente en el propio documento público administrativo expedido por el Ayuntamiento de Madrid, sin que sea suficiente prueba testifical alguna e incluso la prueba pericial debe ser valorada con sumo cuidado pues la misma debe estar relacionada con la licencia en posesión del interesado'.

-Pues bien, en el presente caso esa prueba no consta en autos, ya que como reconoce la propia sentencia de instancia, al folio 53 del expediente administrativo consta 'licencia de instalación de almacén' pero no se ha concedido la licencia de funcionamiento tras las comprobaciones oportunas, y en concreto la propia prescripción establecida en la licencia de instalación consistente en 'disponer de cerramientos incombustibles para un fuego tipo 80 minutos de duración y ventilación natural independiente' En este sentido no cabe considerar que exista licencia de funcionamiento por haberse ejercido la actividad desde 1983, ni acudiendo a la licencia general para la nave en la que está incluido el almacén, ya que la licencia de legalización de la construcción de la Nave no revela que los almacenes dispongan de la licencia de funcionamiento; estableciendo expresamente la licencia de instalación a que nos hemos referido, que 'la actividad no podrá comenzarse a ejercer hasta que no se disponga de la licencia de funcionamiento'.

En consecuencia, la Sala no comparte la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo, por lo que procede la estimación del presente recurso y revocación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales de la apelación. Las costas de instancia se imponen expresamente a la parte recurrente

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid en el P.O. 559/2013 /D, debemos revocarla y la revocamos; y en consecuencia debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto en la instancia, declarando ajustado a derecho el acto administrativo descrito en el fundamento de derecho primero de la presente resolución. No se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales de la apelación. Las costas de instancia se imponen expresamente a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera