Sentencia Administrativo Nº 45/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 559/2008 de 09 de Enero de 2009

Encabezamiento

(P.A. 1002/2007-Jdo. C.Admvo. Nº 28 )

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00045/2009

SENTENCIA Nº 45

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a nueve de enero de dos mil nueve.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el Recurso de Apelación nº 559/2008, interpuesto por la Letrada Doña Carmen Touza Vázquez, en representación APUD-ACTA de DON Luis Alberto , contra la Sentencia dictada -el 6 de febrero de 2008- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de esta Capital en el P.A. 1002/2007.

Ha sido parte apelada al Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La expresada Letrada representante procesal del actor, interpuso, el 25 de octubre de 2007, recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 12 de junio de 2007, por la que se sancionaba al recurrente -en aplicación del art. 53.a) de la L.O. 4/00 - a la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante un período de siete años.

SEGUNDO.- Repartido el recurso al Juzgado nº 28, lo tramitó como P.A, bajo el nº de autos 1002/2007, dictándose Sentencia el día 6 de febrero de 2008 , desestimatoria del recurso.

TERCERO.- En escrito presentado el 27 de febrero, se interpuso este recurso de apelación contra la precitada Sentencia, que fue admitido a trámite en Providencia del día 29 de febrero e impugnado por el Sr. Abogado del Estado.

CUARTO.- En Providencia de 25 de marzo -previo emplazamiento de las partes- se elevaron los autos para la resolución del recurso, con entrada en esta Sección Octava el día 22 de abril de 2008, ante la que se ha personado el Procurador de los Tribunales D. Jose Carlos Romero García designado por el Turno de Oficio el 9 de abril de 2008.

QUINTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 11 de septiembre de dos mil ocho , en el que tuvo lugar, dictándose la Sentencia nº 1865, de fecha 30 de septiembre de 2008 , desestimatoria del recurso de apelación.

SEXTO.- En escrito presentado en este Tribunal el 20 de octubre, la representación procesal de la parte apelante presentó escrito solicitando la subsanación, aclaración y complemento de la Sentencia, de conformidad con los artº 214 y 215 y de la L.E.Civil y artº 267 de la L.O.P.J ., dictándose Auto el 6 de noviembre de 2008 por el que se acordó denegar la rectificación o aclaración solicitada.

SEPTIMO.- En escrito presentado en este Tribunal el 12 de noviembre la representación procesal de la parte apelante presentó escrito interponiendo en tiempo y forma incidente excepcional de nulidad de actuaciones contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2008 que admitido a trámite, con traslado al Abogado del Estado presentó escrito de alegaciones con fecha 25 de noviembre, dictándose Auto el 17 de diciembre de 2008 , por el que se acordó estimar la nulidad de actuaciones contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2008 y retrotraer las actuaciones al momento procesal previo a dicha Sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo.

Fundamentos

PRIMERO: En el expediente administrativo y como prueba de la parte actora constan los siguientes datos:

El recurrente D. Luis Alberto (de nacionalidad de Bolivia) fue detenido el 18 de abril de 2007 por carecer de documentación acreditativa de su estancia legal en España. Con esa misma fecha se acordó la incoación del procedimiento preferente de expulsión.

El día 19 de abril de 2007, la Letrada Dña Carmen Touza Vázquez en representación del expedientado presentó escrito de alegaciones invocando el criterio de falta de motivación y de proporcionalidad de la sanción impuesta, y aportando como prueba documental fotocopia del certificado de nacimiento de su hija Lina , nacida en Madrid el 9 de noviembre de 2006 para acreditar el arraigo familiar.

El 12 de junio de 2007 se dictó la Resolución sancionadora de expulsión con la prohibición de entrada en España por un periodo de 7 años, interponiéndose recurso jurisdiccional mediante la demanda presentada en el Decanato de los Juzgados el 25 de octubre y turnada al número 28, el 26 de noviembre, en el que se dictó Sentencia desestimatoria del recurso el 6 de febrero de 2008 .

SEGUNDO.- Una vez efectuada la necesaria revisión de las actuaciones que esta alzada por su naturaleza implica, esta Sala y Sección llega a distinta conclusión que la sostenida en la Sentencia recurrida.

La Sentencia apelada se fundamenta en que la aplicación de la sanción de multa o de expulsión en el caso del artº 57.1 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por Leyes posteriores, no es en sí mismo un tema de graduación de la sanción, sino más bien de opción entre una y otra a la vista de las circunstancias concurrentes, siendo así que en este caso concurriría la causa de expulsión que tiene un marcado carácter objetivo.

No comparte este tribunal este criterio, en el presente caso, a la luz de la misma doctrina jurisprudencial aplicada que a mayor abundamiento reiteramos con las S.T. Supremo: Sentencia de la Sección 5ª de la Sala Tercera de 27 de enero de 2006 , de 31 de enero de 2006 y 10 de febrero de 2006, que tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal se sanciona con multa, y que en los supuestos en que en el expediente administrativo constan, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y estos datos sean de tal entidad que, unidos al a permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En el presente caso, la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, expresa la motivación que le lleva a imponer la sanción de expulsión al apelante en la mitad del grado máximo "por constar datos negativos sobre su conducta al haber sido detenido el 25 de marzo de 2005 por malos tratos físicos en el ámbito familiar, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país que aconsejan la imposición de la sanción de expulsión en lugar de una sanción económica...."

Ahora bien, en la vía jurisdiccional consta acreditado que estos antecedentes penales están pendientes de cancelación en virtud del Auto dictado el 9 de octubre de 2007 (folio 41 y 42 autos) por el Juzgado de Ejecutorias Penales nº 12 de Madrid ; y al mismo tiempo se acredita de forma suficiente el arraigo familiar, social y económico, mediante la certificación literal de la partida de nacimiento de su hija, nacida en España, con el D.N.I. español, dónde consta el mismo domicilio de su padre quién se empadronó el 14 de noviembre de 2006, en la misma vivienda sita en el Distrito de Puente de Vallecas (Madrid) y además justificantes de los asientos bancarios de la cuenta abierta en la Entidad Bancaja.

Así las cosas, resulta evidente que la sanción de expulsión impuesta resulta desproporcionada, procediendo la imposición de la sanción de multa impuesta, con carácter general en el artº 55.1.b de expresada L.O. 4/2000 .

TERCERO.- Los razonamientos procedentes han de conducir a la estimación parcial del recurso, sin que proceda efectuar imposición de costas. (art.º 139.2 L.J.C.A .).

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación nº 559/2008, interpuesto por la Letrada Doña Carmen Touza Vázquez en representación APUD- ACTA de DON Luis Alberto contra la Sentencia dictada- el 6 de febrero de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de esta Capital en el P.A. 1002/2007 , por la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 12 de junio de 2007, por la que se sancionaba al recurrente - en aplicación del art. 53.a) de la L.O. 4/00 - a la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante un período de siete años y debemos revocar parcialmente la sentencia apelada, declarando que la sanción correspondiente al infracción apreciada debe ser la de multa de 600 euros. Sin costas.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.