Sentencia Administrativo Nº 45/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 641/2012 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2012/0006385

Procedimiento Ordinario 641/2012

Demandante:D. /Dña. Manuela

PROCURADOR D. /Dña. PALOMA MIANA ORTEGA

Demandado:Servicio Madrileño de Salud

LETRADO COMUNIDAD DE MADRID

QBE INSURANCE (EUROPE) LTD. , SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 45 / 2016

Presidente:

Dña. Mª del Camino Vázquez Castellanos

Magistrados:

Dña. Francisca Rosas Carrión

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Rafael Villafáñez Gallego

En la Villa de Madrid a 5 de febrero de 2016

VISTOel recurso contencioso administrativo número 641/12seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el/la Procurador/a doña Paloma Miana Ortega ,en nombre y representación de doña Manuela , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 20 de mayo de 2011, ampliada a la resolución expresa de 4 de octubre de 2012.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado de sus servicios jurídicos, y codemandada, QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, sucursal en España, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el/la Procurador/a don Francisco José Abajo abril.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia estimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Las partes demandadas presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 3 de enero de 2016, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr Don Miguel Ángel García Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 20 de mayo de 2011, ampliada a la resolución expresa de 4 de octubre de 2012, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios por ello sufridos que valoran en la cantidad de 200.000 ? euros.

Frente a la citada resolución se solicita su anulación al entender que no es conforme a derecho y en su escrito de demanda se solicitaque sea condenada la administración demandada, al abono de la citada indemnización, más los intereses de demora procedentes.

La resolución impugnada estimó la pretensión de responsabilidad patrimonial concediendo el derecho a una indemnización de 22.000 euros en cantidad total y actualizada, reconociendo 'que se produjo la lesión por el mal funcionamiento del trócar de seguridad, una vez atravesada la pared abdominal, circunstancia que ocasión la perforación del vaso al no estar recubierta la parte punzante con la camisa de protección'.

La resolución calcula la indemnización en 12 días por estancia hospitalaria, y 65 días impeditivos sin hospitalización; asimismo con perjuicio medio por daño estético la cantidad equivalente a baremo de 15 días. Todo ello con factor de corrección.

La demanda en síntesisexpone que existe responsabilidad patrimonial de la administración habida cuenta de que ingresó para una cirugía ginecológica por técnica de laparoscopia, mínimamente invasiva y fue reconvertida a laparotomía urgente con abertura vertical del abdomen por lesión traumática de la aorta, en su cara anterior y posterior con sangrado masivo.

Que la perforación de la aorta no era un riesgo informado ni inherente a la operación, siendo objetivamente un hecho contrario a la lex artis médica.

Que acompaña informe pericial que valora las consecuencias surgidas en la paciente, con efectos lesivos y secuelas, así como informe pericial médico psiquiátrico; que los daños físicos y estéticos produ8cidos con una cicatriz de más de 30 centímetros en abdomen mas otra de cinco centímetros, han sido catastróficos para su imagen personal y salud psíquica. Que llegó incluso a ser despedida de la empresa en la que trabajaba durante el periodo en que estaba de baja y que en la actualidad no le es posible desempeñar los trabajos que venia haciendo con normalidad en el terreno de la publicidad y de la moda. Reclama lucro cesante y daño moral además de las lesiones y secuelas físicas , estéticas y psicológicas.

Por su parte, la Comunidad de Madrid se opone a la estimación del presente recursosolicitando que se confirme en sus extremos la resolución impugnada.

La compañía aseguradora de la administración demandada quien ha comparecido en calidad de parte interesada también sostiene en su contestación a la demanda que no hay argumentos nuevos que permitan conceder una indemnización mayor a la reconocida en la resolución administrativa, que solo se acredita trabajo en publicidad y moda hasta el año 2001 y que es dada de alta en el servicio de ginecología en fecha de 9 de agosto de 2010 (folio 292 del expediente) y que su baja laboral se produce por quistes hemorrágicos en ovario derecho.

Rechaza la posibilidad de indemnizar por trastorno psíquico del que nada se dice en la documentación clínica obrante en el expediente administrativo.

SEGUNDO.-El art. 106.2 de la Constitución española dispone: ' Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Por otra parte, dicha remisión constitucional al desarrollo legal se encuentra recogida, actualmente, en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (' De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio').

Según consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso administrativa para hacer girar sobre él la existencia ó no de responsabilidad patrimonial y que permite valorar la corrección de los actos médicos, es el que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (lex artis).Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis.

Según la sentencia de la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2010 , remitiéndose a la de fecha 4 de noviembre de 2009 , constituye jurisprudencia de esta Sala, reiteradamente declarada, la de que en materia sanitaria no cabe ampararse en el principio objetivo de la responsabilidadque se proclama en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 para intentar convertir a la Administración en una especie de aseguradora universal de todo daño sufrido por el paciente, cualquiera que sea la correcta actuación de la Administración sanitaria.

Y añade esta misma sentencia que ' Por el contrario, hemos declarado reiteradamente, y así se recoge por el Tribunal de instancia, que sólo, y dada la limitación de medios a disposición de la Administración, cuando la misma no haya hecho un uso adecuado de los mismos o incurra en infracción de la denominada lex artis, ello puede ser motivo determinante de reconocimiento de responsabilidad ya que, en modo alguno, puede pretenderse de la Administración que el resultado obtenido de la prestación sanitaria dé siempre un final positivo, ya que ello está mediatizado por múltiples circunstancias y, pese al empleo de los medios adecuados a disposición de la técnica sanitaria, el resultado puede ser lesivo para el enfermo'.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnicapara cuya resolución son precisos los conocimientos técnicos-médicos necesarios que son proporcionados al Tribunal mediante los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas, tarea en la que los órganos judiciales vienen obligados a decidir empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

TERCERO.-En el caso que venimos analizando la propia administración ha reconocido la existencia de mala praxis y la necesidad de indemnizar por ello en cuanto 'que se produjo la lesión por el mal funcionamiento del trócar de seguridad, una vez atravesada la pared abdominal, circunstancia que ocasión la perforación del vaso al no estar recubierta la parte punzante con la camisa de protección'.

La cuestión por tanto debe centrarse en la cuantía de la indemnización a la que tiene derecho la recurrente, y si se aceptan o no todos los conceptos reclamados, con base en los datos y documentos obrantes.

La parte demandante ha aportado al presente proceso informe pericial privado que concluye que la paciente:

1.1 Precisó de 291 días de impedimento para su estabilización lesional de los que doce fueron de estancia hospitalaria.

1.2 Como grado de secuelas describe daño estético en grado importante.

1.3 Trastorno psiquiátrico por depresión reactiva, ansiedad y estrés postraumático.

1.4 Asimismo incapacidad permanente total para su profesión habitual de modelo.

Aporta una valoración concreta cuya suma total es de 149.766 euros.

Por su parte, en el informe pericial aportado a las presentes actuaciones por la compañía aseguradorade la administración demandada concluye esencialmente que el diagnóstico inmediato de la complicación y su correcto manejo terapéutico consiguieron su resolución sin consecuencias funcionales significativas para la paciente.

CUARTO.-Valorando los informes periciales aportados al proceso, y teniendo también en cuenta el contenido de los documentos obrantes en el expediente administrativo y en los autos, la Sala, examinado concepto por concepto de los reclamados por la demandante, descritos en el fundamento tercero entiende lo siguiente:

Concurren sin duda 12 días de hospitalización.

Con relación a los días impeditivos, la administración tiene en cuenta 65 días, frente a los 279 días de acuerdo con los partes de baja y alta laboral.

La Sala entiende razonable el periodo tenido en cuenta por la administración: no puede considerarse automáticamente que los días de baja laboral se deban al error médico padecido ya que este periodo puede que no se corresponda con las lesiones causadas como consecuencia de la perforación del vaso. Efectivamente obra en el expediente administrativo al folio 292, informe de 9 de agosto de de 2010 según el cual en la referida fecha el traumatismo arterial ha sido resuelto y sin alteraciones. En definitiva, la recurrente no ha acreditado indubitadamente que la baja laboral se prolongase debido a los problemas ginecológicos que padecía ajenos a las consecuencias del error médico.

Con relación al perjuicio estético y una vez examinadas las fotografías aportadas, debe entenderse que por sus características el perjuicio estético debe considerarse como importante, aceptando a este respecto la conclusión del informe pericial aportado.

Con relación al trastorno psiquiátrico por depresión reactiva, ansiedad y estrés postraumático: la resolución impugnada no lo tiene en cuenta, sin embargo se entiende ya de por sí razonable que con las características de la cicatriz producida, se produzca un profundo malestar y de acuerdo con el informe pericial aportado se acepta que se haya producido un estrés postraumático por la merma de la imagen corporal que debe ser indemnizado.

Por último del examen de los documentos obrantes no puede aceptarse que se incremente la indemnización por motivo de incapacidad para la actividad habitual, definida en la demanda como 'que no podría prestar su imagen corporal para los trabajos de modelo como lo venía haciendo'. Al respecto y examinada la carta de despido, así como la naturaleza de la empresa para la que trabajaba, no se constata que su trabajo en la misma tuviera relación con un trabajo de modelo. Igualmente si bien se ha aportado documentación que acredita que ha realizado trabajos de estas características, en la hoja de vida laboral consta que ello fue hasta el año 2000, es decir que en los últimos diez años anteriores a la operación no ha acreditado que sus sucesivos trabajos tuvieran relación alguna con la actividad pretendida, trabajando nuevamente en la misma empresa en la que se encontraba cuando fue despedida.

Aunque la administración y el informe pericial de parte cuantifican en sus respectivos escritos el daño por referencia al sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, debemos dejar constancia de su alcance, tal y como ha sido precisado por el Tribunal Supremo, entre las más recientes, en la sentencia de 14 de octubre de 2014 (Recurso de casación n. º 2499/2013 : 'Respecto de la no aplicación por la sentencia recurrida del baremo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , baste decir que tiene un carácter meramente orientador, no vinculante. En este sentido, entre otras muchas, la Sentencia de 9 de junio de 2009 (recurso de casación nº 1822/2005 ) dijo que ' la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial, sin perjuicio, claro está, de la incidencia que debe tener la existencia de precedentes jurisprudenciales aplicables al caso que nos ocupe.' (...) para la realización de tal cuantificación puede acudirse al baremo establecido para el Seguro Obligatorio del Automóvil, pero ello con carácter orientativo'.

En consideración a los anteriores elementos debemos fijar la indemnización procedente en la suma de 44.000 euros, cantidad que la Sala considera suficiente a los efectos de lograr la reparación integral del daño producido.

Por lo que se estimará en parte el recurso contencioso administrativo.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, al estimarse en parte el recurso contencioso administrativo no procede la imposición de costas

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el presente recurso contencioso administrativo número 641/12interpuesto por el/la Procurador/a doña Paloma Miana Ortega ,en nombre y representación de doña Manuela , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 20 de mayo de 2011, ampliada a la resolución expresa de 4 de octubre de 2012, que anulamos al no ser conforme a derecho, declarando en su lugar que la debe ser indemnizada por el Servicio Madrileño de salud de la Comunidad de Madrid en la cantidad de 44.000 euros, cantidad actualizada a la fecha de la presente sentencia.

Sin imposición de costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, el Ilmo. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública, el día 10 de febrero de 2016. Doy fe.