Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 45/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 19/2019 de 11 de Febrero de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00045/2021

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N. 3 DE PALMA DE MALLORCA

Modelo: N11600

CALLE JOAN LLUIS ESTELRICH, Nº. 10.- 07003.- PALMA.-

Teléfono:971.72.93.76 Fax:971.71.37.87

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 5

N.I.G:07040 45 3 2019 0000084

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000019 /2019 /

Sobre:MULTAS Y SANCIONES

De D/Dª : GOLDCAR SPAIN S.L

Abogado:LORENA ELISABETH MUSCOLO

Procurador D./Dª: MAGDALENA MARIA MASSANET FUSTER

Contra D./DªSERVEI DE SALUT DE LES ILLES BALEARS IBSALUT

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador D./Dª

SENTENCIA Nº 45/2021

En Palma de Mallorca, a once de febrero de dos mil veintiuno.

Vistos por D. PEDRO ANTONIO MAS CLADERA, Magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 19/19, incoados en virtud de recurso interpuesto por la Procuradora Dª. Magdalena Massanet Fuster, en nombre y representación de la entidad GOLDCAR SPAIN, SL, asistida por la Letrada Dª. Lorena Elisabeth Muscolo; contra la CONSELLERIA DE SALUD (CAIB), representada y asistida por el Abogado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares D. Arturo Albalá Velasco.

El objeto del recurso es la Resolución de la Consellera de Salud de 8 de noviembre de 2018 por la que se desestimó el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Director General de Consumo, de 8 de junio de 2018, mediante la que se impuso una sanción de multa de 17.500 euros por la comisión de una infracción grave en materia de defensa de consumidores y usuarios.

La cuantía del presente recurso se fija en los citados 17.500 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la indicada representación se presentó escrito de demanda, mediante el que se interpuso recurso contencioso administrativo contra el acto mencionado en el encabezamiento. Admitido a trámite, se reclamó y recibió el expediente administrativo, quedando fijada la fecha de la vista para el día 23 de septiembre de 2020.

SEGUNDO.- Suspendido el acto de la vista como consecuencia de la declaración del estado de alarma por razones sanitarias, se acordó mediante Providencia de 2 de septiembre de 2020 dar trámite al procedimiento de forma escrita con arreglo al artículo 78.3LJCA.

TERCERO.- Una vez formulado escrito de complemento de la demanda por la parte actora, mediante escrito presentado el 2 de noviembre de 2020 la representación procesal de la Administración demandada contestó la demanda. Acto seguido las partes formularon escritos de conclusiones, y así, las presentes actuaciones se declararon conclusas, quedando pendientes de dictar sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

El objeto del recurso es la Resolución de la Consellera de Salud de 8 de noviembre de 2018 por la que se desestimó el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Director General de Consumo, de 8 de junio de 2018, mediante la que se impuso una sanción de multa de 17.500 euros por la comisión de una infracción grave en materia de defensa de consumidores y usuarios (expte NUM000).

Del expediente administrativo, han de destacarse los siguientes puntos:

- Como consecuencia de reclamación formulada el 9 de diciembre de 2016 por D. Eleuterio contra la empresa Goldcar Spain SLse incoó el expediente NUM001 en el que la Dirección General de Consumo efectuó mediación sin que obtuviera resultado. Dicho expediente concluyó mediante propuesta de inicio de expediente sancionador de fecha 26 de enero de 2017.

- Por medio de resolución de 19 de julio de 2017 se acordó iniciar procedimiento sancionador por el siguiente hecho:

'Hecho Único.- Defraudar en la prestación del servicio contratado puesto que la empresa canceló la reserva de forma unilateral y sin justificar y probar los hechos que supuestamente lo motivaron, y no devolvió el precio del alquiler cobrado al cliente, una vez cancelada la reserva.'

Se consideraba que ese hecho constituía infracción grave tipificada en el artículo 81.1I. 25 de la Ley 7/2014, sancionable con multa de 17.500 €.

- Instruido el procedimiento, en el transcurso del cual la empresa recurrente formuló alegaciones y aportó documentación, finalizó mediante la Resolución del Director General de Consumo de 8 de junio de 2018, por la que se impuso una sanción de multa de 17.500 € por considerar que se había cometido dicha infracción grave.

- Interpuesto recurso de alzada, fue desestimado mediante la Resolución de la Consellera de Salud de 8 de noviembre de 2018.

- Frente a esa desestimación, se ha formalizado el presente recurso jurisdiccional.

SEGUNDO.-Posición de las partes.

La empresa recurrente alega caducidad del expediente sancionador, tanto por haber superado el plazo máximo para resolver que era de un año, como por haber caducado el plazo para ejercer la potestad sancionadora que era de seis meses; considera, en ese sentido, que el momento en que la Administración dispuso de toda la información fue el 26 de enero de 2017 cuando se formuló propuesta de iniciación de las actuaciones sancionadoras. Alega que se ha vulnerado el principio de responsabilidad, puesGoldcarno ha cometido infracción alguna debido a que no formalizó el contrato de alquiler que el Sr. Eleuterio había reservado mediante Doyouspainpuesto que el cliente tenía antecedentes por incidente grave, de manera que la empresa se encontraba amparada por la cláusula 9.11 de las Condiciones Particulares de Alquiler que permitían cancelar la entrega del vehículo en esos casos; afirma que tampoco puede imputarse a la recurrente la no devolución del importe de la reserva ya que ello correspondía a la empresa intermediaria que formalizó la reserva y cobró el importe correspondiente, todo ello con arreglo a las cláusulas 5 y 6 del contrato de colaboración que tenían suscrito. Manifiesta que se ha vulnerado el principio de tipicidad, pues la empresa recurrente no ha cometido fraude en la prestación de servicios, sino que ha aplicado los términos y condiciones del contrato, sin dolo o culpa alguna; y niega que le correspondiera efectuar la devolución de la cantidad pagada por el cliente, puesto que dicha cantidad no había sido ingresada por Goldcar. Sostiene que se vulnera el principio de culpabilidad, pues ha actuado de buena fe, sin ningún ánimo defraudatorio, como acreditan los dos distintivos de calidad y buenas prácticas comerciales con que cuenta. De modo subsidiario, solicita que la infracción sea calificada como leve en base al artículo 82.1.c) de la Ley 7/2014, sancionable con multa de 300 €, y más subsidiariamente, considera que debería ser aplicada la cuantía mínima de las sanciones previstas para las infracciones graves (4.500,01 €), pues debieron tenerse en cuenta circunstancias atenuantes.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso negando que se haya superado el plazo de caducidad establecido en el artículo 89.4 de la Ley 7/2014, debiendo empezar a contarse desde el momento en que se dictó el acuerdo de inicio (19 de julio de 2017) y no desde que se produjo la propuesta de incoación de procedimiento sancionador; considera que la doctrina de los tribunales alegada de adverso no es aplicable al presente supuesto por tratarse de escenario totalmente distinto, dada la materia de que se trata y la normativa propia de la Comunidad Autónoma; afirma, igualmente, que tampoco se habían superado los seis meses a que se refiere el artículo 18.2 del RD 1945/1983 para el ejercicio de la acción sancionadora. Respecto al principio de responsabilidad, hace referencia a lo previsto en el artículo 2 de la Ley 7/2014 en cuanto a la responsabilidad en caso de que una empresa actúe en nombre de otra o siguiendo sus instrucciones, que es lo que sucede en este caso, en que Doyouspainha actuado en nombre de la empresa recurrente como resulta del clausulado del contrato de colaboración entre ambas aportado a los autos. Sostiene que no se ha visto infringido el principio de tipicidad, ya que el hecho imputado supone infracción de normativa sustantiva en materia de protección de los consumidores y usuarios, siendo que sí se incumplieron las condiciones del servicio contratado de forma electrónica al cancelarse la reserva provocando indefensión del cliente, y al no devolverse a éste la cantidad pagada; considera que, así, encaja en el tipo aplicado por la Administración. Añade que el propio artículo 81.II.25 de la Ley 7/2014 especifica que se considerará fraude el mero incumplimiento de lo pactado o exigible sin necesidad de ánimo específico, con independencia de que haya dolo o culpa, por lo que la culpabilidad de la actora deriva de su falta de actuación diligente. Apunta, igualmente, que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, estando correctamente graduada la sanción dada la existencia de la agravante de reiteración.

TERCERO.-Resolución de la controversia.

1.Es jurisprudencia consolidada, iniciada en sentencias del Tribunal Supremo de 9 de enero, 2 y 25 de marzo de 1972, que el ejercicio por las administraciones públicas de la potestad sancionadora participa del ius puniendio potestad represiva del Estado, lo que significa que viene informado de los principios propios del Derecho Penal, en particular los de legalidad, tipicidad, proporcionalidad, non bis in ídem, interpretación restrictiva de los tipos sancionadores, así como calificación jurídica de los hechos.

Hay que recordar a este respecto que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional mantiene que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación al derecho administrativo sancionador con ciertas matizaciones, ya que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado tal como refleja la propia Constitución Española en su artículo 25.

En este sentido, puede citarse lo señalado por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 1ª), en la Sentencia 426/2016, de 24 de junio de 2016, en cuyo Fundamento Jurídico quinto, con cita de doctrina al respecto, se dice lo siguiente:

'...conviene recordar que en materia sancionadora, el Tribunal Constitucional ha establecido como uno de los pilares básicos para la interpretación del derecho Administrativo Sancionador que los principios y garantías básicas presentes en el ámbito del derecho penal son aplicables, con ciertos matices, en el ejercicio de cualquier potestad sancionadora de la Administración Pública ( STC 76/1990, de 26 de abril y STS de 23 de enero de 1998 -recurso de casación 1.650/1995 -, entre otras muchas)'.

Más extensamente, analiza esta cuestión, con mención de su evolución y doctrina constitucional y del Tribunal Supremo, la Sentencia 203/2013, de 14 de junio de 2013, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos (Sección 1ª).

Ello implica que, a los efectos de resolución del presente asunto, deberemos tener presentes los mencionados principios a la luz de la doctrina de los tribunales, debiéndose analizar desde esta perspectiva los hechos que han sido objeto de sanción y el propio procedimiento sancionador.

2.Como se ha expuesto, en el presente caso son varias las cuestiones que se plantean, por lo que vamos a tratarlas separadamente empezando por el tema de la caducidad, por razones de técnica procesal.

A.- Caducidad del expediente y de la acción para ejercer la acción.

La parte actora ha formulado alegaciones en este sentido, debiendo quedar aclarado, ya desde ahora, que se trata de dos cuestiones diferentes, con régimen jurídico propio y específico, aunque en los escritos de demanda y de complemento de la misma la cuestión se presente de una forma entreverada. Vamos a tratarla siguiendo el orden cronológico, como corresponde.

Así, el plazo para el ejercicio de la acción para ejercer la potestad sancionadora viene regulado en el artículo 18.2 del RD 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agro-alimentaria, que dispone lo siguiente:

'18.2. Caducará la acción para perseguir las infracciones cuando, conocida por la Administración la existencia de una infracción y finalizadas las diligencias dirigidas al esclarecimiento de los hechos, hubieran transcurrido seis meses sin que la autoridad competente hubiera ordenado incoar el oportuno procedimiento'.

Dicho precepto ha sido aplicado de forma constante por la Sala de lo Contencioso-administrativo de nuestro Tribunal Superior de Justicia, de lo que es muestra la Sentencia 203/2003, de 10 de marzo de 2003, que señaló:

'...Debe iniciarse el análisis de la materia proclamando la reiterada jurisprudencia de esta Sala expresiva de la vigencia y aplicación del RD. 1945/1983 de 22 Jun., sobre infracciones en materia de consumo, sin que en modo alguno resulte el mismo afectado por el Decreto Autonómico 14/1994 de 10 Feb. --por el que se aprueba el reglamento del procedimiento a seguir por la Comunidad Autónoma en el ejercicio de la potestad sancionadora--, porque en el art. 1 del mismo se excluye precisamente la incidencia del decreto autonómico cuando sean de aplicación, total o parcialmente, por razón de la materia, los procedimientos específicos legal o reglamentariamente establecidos.

Como dice la reciente sentencia de esta Sala de 30 Oct. 2002 núm. 885, el RD. 1945/1983 es uno de estos «procedimientos específicos por razón de la materia», que además ha sido declarado reiteradamente vigente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que viene aplicándolo con preferencia a otras normas legales, según resulta --por todas-- de la sentencia de 11 Jul. 2000 . La declaración de esta Sala es coincidente con sus anteriores sentencias de 27 Nov. 1997 núm. 614 , 11 Jun. 1999 núm. 392 , 14 Ene. 2000 núm. 1 y 24 Sep. 2001 , entre otras.

El susodicho decreto 1945/83 de 22 Jun. señala en el art. 18.2 que caducará la acción para perseguir las infracciones cuando, conocida por la Administración la existencia de una infracción y finalizadas las diligencias dirigidas al esclarecimiento de los hechos, hubieran transcurrido seis meses sin que la Autoridad competente hubiera acordado incoar el oportuno procedimiento.'

Mientras que el plazo de caducidad del procedimiento sancionador viene fijado por el artículo 89.4 de la Ley 7/2014, de 23 de julio, de protección de las personas consumidoras y usuarias de las Islas Baleares, del siguiente modo:

'4. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución expresa en los procedimientos sancionadores en materia de consumo será de un año, con independencia de la naturaleza de la infracción. Dicho plazo comenzará a contarse desde la fecha de la resolución de iniciación y finalizará con la notificación o el intento debidamente justificado de notificación de la resolución sancionadora. Transcurrido dicho plazo se producirá la caducidad del procedimiento.

La declaración de caducidad del procedimiento no impedirá la incoación de uno nuevo, si no hubiera prescrito la infracción'.

Se trata de dos instituciones que, aunque similares en su denominación, tienen naturaleza sustantiva diferente y operan de distinta forma, siendo los plazos igualmente distintos. De manera cronológica, primero la Administración toma conocimiento de unos determinados hechos, por el conducto que sea (de oficio, por reclamación, denuncia, etc.) y lleva a cabo actuaciones de comprobación; cuando éstas han finalizado comienza a contarse el plazo para ejercitar la acción sancionadora -seis meses- que finaliza en el momento en que se dicta la orden de inicio del expediente sancionador; seguidamente, mediante ese acuerdo de inicio empieza a correr el plazo para la caducidad del procedimiento -un año- a contar hasta que se haya dictado y notificado la resolución sancionadora. Éste es el esquema a seguir, expuesto de modo muy simplificado.

Trasladando lo anterior al presente caso, resulta que, por lo que se refiere al plazo para el ejercicio de la acción, esto es, el señalado en el artículo 18.2 del RD 1945/1983, éste no se vio superado, ya que, habiendo finalizado las diligencias previas cuando se formuló propuesta de iniciación de actuaciones sancionadoras, una vez finalizado el trámite de mediación, en fecha 26 de enero de 2017, dies a quo,el procedimiento sancionador se incoó mediante resolución de 19 de julio de 2017, es decir, cuando aún no habían transcurrido los seis meses fijados en dicho precepto. No hubo, pues, caducidad del plazo para el ejercicio de la acción.

Y, por lo que hace al plazo de caducidad del procedimiento, tampoco éste se vio superado, por cuanto, iniciado el expediente en la citada fecha -19 de julio de 2017-, la resolución que le puso fin fue dictada por el Director General el 8 de junio de 2018 (notificada el 13 de junio de 2018), sin que, por tanto, se superara el plazo de un año.

Siendo esto así, no puede darse acogida a las alegaciones de la parte actora en ese sentido.

B.- Principio de responsabilidad.

En este punto la parte recurrente considera que no cometió infracción alguna, ya que estaba habilitada por las condiciones particulares del alquiler para denegar la entrega del vehículo al existir antecedentes del cliente derivados de otro contrato anterior, y correspondiendo la devolución del importe pagado a la empresa Doyouspainmediante la que se había efectuado la reserva en su portal web.

Para resolver esta cuestión hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa.

A este respecto es preciso recordar lo que dispone el artículo 2 de la Ley 7/2014, respecto al concepto de empresario o empresa, que se define en su punto c) como ' cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que actúe con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y también la que actúe en su nombre o siguiendo sus instrucciones'.

Lo anterior debe ser complementado con lo que establece el artículo 78 del mismo texto legal, en sus puntos 1, 10 y 12, al referirse a responsabilidad de las infracciones en los siguientes términos:

'1. Serán responsables de las infracciones tipificadas en esta ley las personas físicas o jurídicas que por acción u omisión hubieren participado en las mismas.

.../...

10. En las infracciones cometidas en la prestación de servicios se considerará responsable a la persona física o jurídica obligada a la prestación del servicio.

.../...

12. Si en la comisión de la infracción concurren varias personas, responderán solidariamente de ella'.

Concluyendo el artículo 80 de la misma norma, al referirse a otros responsables, en su punto 1:

'1. Cuando una empresa o cualquier persona se presente en el mercado como representante, actúe en nombre de otra empresa, haga ostentación pública de esta condición o actúe como si la tuviera, serán responsables solidarios tanto la empresa o la persona representante como la representada, salvo que se acredite ausencia de vinculación entre ellas'.

Es decir, que en supuestos en los que en la prestación de servicios intervengan varias empresas se considera a todas ellas responsables de la correcta prestación de los mismos, precisamente en aras a salvaguardar la protección del consumidor o usuario, y que no quede éste indefenso ante la actuación de una de ellas escudándose en la otra.

En el presente caso, la reserva del servicio de alquiler se realizó mediante la página web de otra empresa - Doyouspain- que recibió una cantidad en concepto de prepago o pago anticipado, mientras que la efectiva materialización del alquiler del vehículo debía llevarse a cabo por la empresa recurrente -Goldcar- rigiéndose las relaciones entre ambas por un contrato de colaboración que ha sido aportado a las actuaciones (pese a que inicialmente en vía administrativa se hubiera negado tal relación). De ese contrato de colaboración resulta claramente que las gestiones efectuadas por la primera de ellas lo eran bajo las condiciones y dependencia de la empresa derent a car, e, incluso, en la cláusula 6ª, dedicada a la remuneración, se preveía que en caso de prepago ' el 'Colaborador' se compromete a cobrar y facturar directamente al Cliente todos los importes de las reservas de alquiler de vehículos en nombre de 'Goldcar' incluido el importe correspondiente a su comisión que será fijado por el propio Colaborador'. Quedaba clara, pues, esa relación de dependencia o actuación en nombre de otro.

Siendo esto así, como lo es, no puede darse acogida a la alegación de la empresa recurrente relativa a su falta de responsabilidad, ya que su intervención en el asunto fue a través de otra empresa (en la reserva y cobro del prepago) y directamente (en cuanto a la efectiva materialización del servicio), pero, claramente, debía hacer frente a sus obligaciones, es decir, formalizar el alquiler del vehículo en su momento, o, caso de que -como alega- tuviera intención de no hacer entrega del mismo al cliente a causa de antecedentes graves de éste, debió ser ello manifestado con anterioridad (en cuanto tuvo conocimiento de que se había efectuado la reserva, aunque fuera por conducto de su colaborador), con objeto de que el cliente conociera esa situación desde ese momento y no quedara indefenso, como fue el caso.

A lo anterior, no obsta la circunstancia de que la cláusula 9.11 de las condiciones particulares de alquiler previera la posibilidad de cancelar la entrega del vehículo por antecedentes del cliente de impagos o incidentes graves con Goldcar, pues ello no consta que se hubiera puesto en conocimiento del cliente con anterioridad ni tampoco de la empresa colaboradora (la cual, recordemos, actuaba a estos efectos en nombre de la ahora recurrente).

Y lo mismo sucede con la no devolución de la cantidad pagada en concepto de prepago, cobrada por Doyouspainen nombre de Goldcar, puesto que, como se ha visto, frente al consumidor se entendía que actuaban como un solo prestador de servicios y, si éstos no eran prestados (aunque fuera con causa acorde a las previsiones del condicionado particular de alquiler), tenía derecho a ser resarcido de ello mediante la devolución de la cantidad prepagada en el momento de la reserva. Quién debiera hacerse cargo, finalmente, del menor ingreso, se trata de cuestión a dilucidar entre las dos empresas en el marco de su acuerdo de colaboración, pero cuyo contenido no podía perjudicar al tercero -cliente en este caso. Este juzgador comparte plenamente lo expresado en la resolución sancionadora de 8 de junio de 2018 en el sentido de que ' independientemente de que le asista todo el derecho a no alquilar un vehículo a un cliente con antecedentes, no es menos cierto que sea cual sea el medio de contratación utilizado por éste, debe comunicarle y justificar que no puede alquilar con su Compañía y debe reintegrarle el precio abonado íntegramente como responsable del contrato de alquiler formalizado por el consumidor con Goldcar Spain, SLU y en su caso, ya repetirá contra DoYouSpain o quien considere'.

En resumen, pues, la actuación objeto de sanción era imputable a la empresa recurrente, que incumplió las condiciones de la prestación del servicio que se había contratado, impidiendo que se materializara y no devolviendo al cliente la cantidad prepagada. No se vio, así, vulnerado el principio de responsabilidad.

C.- Principio de tipicidad.

El principio de tipicidad exige que se examine si la conducta realizada encaja a la perfección en la descrita por la norma sancionadora, sin que quepan interpretaciones analógicas o extensivas. Reseñemos aquí que el artículo 27 de la Ley 40/2015 establece que sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la Administración Local en el Título de la Ley 7/1985, de 2 de abril,y añade que las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica. Pueden citarse aquí la STC 52/03 y la SAN de 14 de febrero de 2007, sobre esta cuestión.

La parte actora niega haber cometido fraude en la prestación de los servicios, por lo que, en su opinión, su conducta no encajaría en el tipo infractor aplicado, deviniendo nulo el acto impugnado por infracción del principio de tipicidad.

Recordemos aquí que el hecho imputado fue el siguiente:

'Defraudar en la prestación del servicio contratado puesto que la empresa canceló la reserva de forma unilateral y sin justificar y probar los hechos que supuestamente lo motivaron, y no devolvió el precio del alquiler cobrado al cliente, una vez cancelada la reserva.'

Ello fue calificado como infracción grave descrita en el artículo 81.II.25 de la Ley 7/2014, de la siguiente forma:

'25. Defraudar en la prestación de toda clase de servicios, de forma que se incumplan las condiciones, el plazo, el precio, la calidad, la cantidad, la intensidad o la naturaleza de los mismos, conforme a la categoría con que estos se ofrezcan. Se considerará fraude el mero incumplimiento de lo pactado o exigible sin necesidad de ánimo específico'.

En ese sentido, además de remitirnos a lo expresado en el apartado anterior cuando tratábamos el principio de responsabilidad, ha de destacarse que, como resulta del último inciso del precepto que acabamos de transcribir, no es precisa la existencia de ánimo de defraudar, sino que el incumplimiento de lo pactado o de lo que sea exigible implicará fraude en la prestación del servicio. Y ello es, ni más ni menos, lo que ha ocurrido en este caso.

A ello no obsta el clausulado de condiciones particulares de alquiler ni que el prepago hubiera sido efectuado a la empresa responsable del portal web, puesto que, como se ha expuesto, tales conductas no eximían a la empresa recurrente de sus obligaciones respecto del cliente, que se vieron incumplidas desde el momento en que al ir a recoger el vehículo se le denegó el mismo y no se le devolvió el importe prepagado. Ello implicaba un incumplimiento de las condiciones del servicio que encajaba en la definición contenida en el precepto que hemos transcrito. Sin que tenga relación alguna con la institución del 'fraude de ley' a que alude la parte actora en sus alegaciones.

Tampoco queda desvirtuada la conducta típica -en tanto que punible- por el hecho de contar con distintivos de calidad o buenas prácticas, ya que aquí no se está dirimiendo el modo general de actuar de la empresa, sino unos hechos concretos y determinados, a la luz de unos preceptos igualmente concretos y determinados. El valor de dichos distintivos opera en otros campos, como es suficientemente conocido.

Así pues, ha de calificarse como correcta la tipificación efectuada por la Administración, lo que implica, igualmente la desestimación de la alegación formulada por la parte actora de forma subsidiaria en el sentido de que el hecho pudiera constituir, en todo caso, infracción leve y no de carácter grave.

D.- Principio de culpabilidad.

La empresa recurrente afirma que no ha incurrido en actuación negligente o dolosa, ni tan siquiera a título de mera inobservancia, por lo que no se le puede atribuir responsabilidad. Alega, pues, infracción del principio de culpabilidad.

Como ya se ha dicho, no se trata de supuesto de 'fraude de ley' ni de que la posesión de distintivos de calidad signifique, de modo general, la imposibilidad de actuación sancionable, como apunta la recurrente, sino que el propio precepto que tipifica la infracción señala muy claramente que ' se considerará fraude el mero incumplimiento de lo pactado o exigible sin necesidad de ánimo específico'. Y quedó acreditado que se había incumplido lo exigible, tal como se ha expuesto más arriba.

Así, la actuación negligente -en tanto que culposa- de la empresa recurrente provocó como resultado que no se entregara el vehículo alquilado y que no se devolviera al cliente la cantidad pagada, circunstancias que debían ser conocidas por la empresa con anterioridad y debieron ser puestas en conocimiento de aquel con carácter previo. No puede hablarse, en esos términos, de actuación de buena fe o carente de culpa, ya que, si desde el momento en que la empresa recurrente detectó que el cliente que pretendía formalizar el alquiler tenía antecedentes graves lo hubiera puesto en conocimiento de la empresa colaboradora o del mismo cliente, ello hubiera devenido en la cancelación de la reserva sin mayores problemas, lo que no sucedió, precisamente, por actuación negligente de la empresa recurrente (sea o no con la anuencia de la colaboradora).

Téngase en cuenta, además, que durante el procedimiento de mediación que antecedió al expediente sancionador no consta que la empresa recurrente ofreciera solución alguna a la controversia o llevara a cabo actuación cerca de la empresa colaboradora para que fuera devuelto el prepago.

E.- Principio de proporcionalidad.

Se ha anticipado ya que la infracción estuvo correctamente tipificada como grave, sin que pueda darse acogida a la alegación de la parte actora respecto a que pudiera corresponder a infracción de carácter leve mediante el tipo residual del artículo 82.1.c) de la Ley 7/2014, por lo que nada ha de añadirse en ese sentido, pues se ha explicado ya que la falta de intención de eludir la norma que se alega por la empresa recurrente no excluye la consideración del hecho como actuación defraudatoria del servicio contratado, al incumplirse las condiciones del mismo en el modo reiteradamente expuesto. Por ello, nada más que añadir en ese aspecto.

En cuanto a la alegación formulada de modo subsidiario de infracción del principio de proporcionalidad derivada de la cuantía de la sanción que se impuso -17.500 €-, hemos de hacer referencia a que tal graduación viene regulada en el artículo 83 de la Ley 7/2014, que determina los criterios de graduación de las sanciones y recoge las circunstancias agravantes y atenuantes. Lo que ha de ponerse en relación con el artículo 85.b) que se refiere a las multas en caso de infracciones graves, entre 4.500,01 € y 24.000 €.

En el presente caso la Administración apreció la existencia de una circunstancia agravante -reiteración- e impuso la multa en la cuantía máxima del grado medio. Si bien en la resolución de 8 de junio de 2018 se adujo únicamente la existencia de un expediente sancionador anterior con resolución firme, cuando se desestimó el recurso de alzada se aludió a la existencia de otros dos expedientes sancionadores con la finalidad de aplicar la citada circunstancia agravante.

La parte actora alega buena fe y ausencia de dolo, haciendo referencia a la posesión de distintivos de calidad y, por ello, alega que debió ser aplicada la sanción en grado mínimo, esto es, 4.500,01 €.

Examinadas las actuaciones, a la vista de los preceptos antes mencionados y de los datos obrantes en el expediente administrativo, ha de estimarse parcialmente esa alegación por lo que seguidamente explicaremos.

La circunstancia agravante prevista en el artículo 83.1.b) del texto legal es del siguiente tenor: ' Que haya reiteración en la conducta infractora por haber cometido otras infracciones en materia de defensa del consumidor, cuando así haya sido declarado mediante resolución firme en vía administrativa'. Puntualicemos que se habla deotras infracciones, en plural, y, lógicamente, que no sean la del procedimiento que nos ocupa.

Pues bien, en un primer momento la Administración adujo que la preexistencia del expediente sancionador NUM002 implicaba la apreciación de esa agravante, cuando lo cierto, como acaba de destacarse, es que para ello se exige que haya más de un antecedente, al usarse la expresión que hemos mencionado (otras infracciones). Luego, ante el recurso de alzada, la Resolución de 8 de noviembre de 2018 que lo desestimó aludió, también, a los expedientes NUM003 y NUM004 para justificar la aplicación de la circunstancia agravante, incurriendo en una especie de reformatio in peius, al aportar en ese momento, en fase de recurso administrativo, unas circunstancias fácticas que, en su caso, debieron ser introducidas antes de la finalización del procedimiento sancionador, so pena de incurrir en dicho vicio, contrario al ordenamiento (ex artículo 119.3, in fine de la Ley 39/2015 ).

En suma, no cabía apreciar la concurrencia de agravante alguna, ya que, cuando se impuso la sanción, la Administración aplicó de modo incorrecto la circunstancia descrita en el artículo 83.1.b) de la Ley 7/2014, tratando de remediarlo - intempestivamente- al desestimar el recurso de alzada.

Tampoco puede tomarse en consideración la atenuante de buena fe que alega la parte demandante, ya que la misma no aparece listada en el apartado 2 del mencionado artículo 83, sin que se haya acreditado por la empresa recurrente que concurriera ninguna de las circunstancias allí mencionadas.

Lo anterior, es decir, la inexistencia de circunstancias agravantes o atenuantes, conduce a la aplicación de lo previsto en el apartado 3 del mismo artículo en el sentido de que ' si no concurren atenuantes ni agravantes, se impondrá la sanción en grado medio'. Ello significa que la multa a imponer debía ser de 14.250,00 €, que es el punto medio del grado medio, estando equidistante del mínimo de 4.500,01 € y el máximo de 24.000 €.

Cumple, así, la estimación parcial del presente recurso en estos términos.

CUARTO.-Costas procesales.

Conforme al artículo 139 de la Ley jurisdiccional, no se imponen las costas procesales a ninguna de las partes al tratarse de estimación parcial del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y otros de general aplicación, en nombre de S.M., el Rey,

Fallo

PRIMERO:ESTIMARPARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo PA núm. 19/19, interpuesto por la entidad GOLDCAR SPAIN, SL contra la Resolución de la CONSELLERIA DE SALUD de 8 de noviembre de 2018 por la que se desestimó el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Director General de Consumo, de 8 de junio de 2018, mediante la que se impuso una sanción de multa de 17.500 € por la comisión de una infracción grave en materia de defensa de consumidores y usuarios, que se anula en lo referente a la cuantía de la multa impuesta, que ha de ser de 14.250 €, confirmándose en todo lo demás.

SEGUNDO:Sin costas.

Contra esta Sentencia nocabe recurso ordinario.

Así lo acuerda, manda y firma Pedro Antonio Mas Cladera, Magistrado titular del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca.