Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 45/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 707/2020 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA: 00045/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G: 33044 33 3 2020 0000663

RECURSO: P.O. Nº 707/2020

RECURRENTE: GRAFENO POWER PLUS S.L.

PROCURADORA: Dª María Concepción González Escolar

RECURRIDO: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

CODEMANDADO: EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PILOÑA

PROCURADOR: D. Antonio Álvarez Arias de Velasco

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. David Ordóñez Solís

Magistrados:

D. Julio Luis Gallego Otero

Dña. Olga González-Lamuño Romay

Dña. María Pilar Martínez Ceyanes

En Oviedo, a veintiséis de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentenciaen el recurso contencioso administrativo número707/2020, interpuesto por GRAFENO POWER PLUS S.L., representado por la Procuradora Dª María Concepción González Escolar, actuando bajo la dirección Letrada de D. Pelayo Menéndez Paredes, contra el TRIBUNALADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES, siendo codemandado el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PILOÑA, representado por el Procurador D. Antonio Álvarez Arias de Velasco. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Martínez Ceyanes.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, no lo hizo. Sin que hasta la fecha haya presentado escrito alguno ni efectuado alegaciones.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 10 de marzo de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 18 de enero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución nº 921/2020 de 26 de agosto de 2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (expediente NUM000) por la que se acordó la inadmisión del recurso especial en materia de contratación frente a la Resolución de la Alcaldía de Piloña de 10 de junio de 2020 que acordó la adjudicación del contrato de suministro de renovación de parte del alumbrado público en el municipio de Piloña mediante suministro e instalación de luminarias con tecnología LED.

Con la demanda presentada se solicita que con la anulación de la resolución recurrida la sentencia realice los siguientes pronunciamientos:

a) Declare que la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 26 de agosto de 2020 no es conforme a derecho y se anule.

b) Declare que la Resolución del Alcalde fechada el 10 de junio de 2020, por la que tácitamente se excluye la oferta de Grafeno Power Plus, S.L. no es conforme a derecho y se anule.

c) Declare que la propuesta de exclusión realizada por la Mesa de contratación es arbitraria y que la oferta anormalmente baja presentada por la recurrente se encuentra suficientemente justificada.

d) Declare que la atribución de 5 puntos al valor medio del establecido en el apartado 2 de la cláusula 17.1, sobre la puntuación de la especificación de materiales a utilizar, características técnicas y sus calidades es un error material y que procede que al valor medio le sean atribuidos 6 puntos.

e) Acuerde retrotraer el procedimiento de contratación hasta el momento previo a la apertura del sobre 3 (cláusula 17.2, criterios ponderables mediante cifras y porcentajes) y se proceda a una nueva valoración de las ofertas.

En defensa de las referidas pretensiones la demandante alega, en esencia, que antes del acuerdo de adjudicación sólo existía una propuesta de exclusión por parte de la Mesa de contratación y la resolución en que se acuerda la adjudicación no adopta acuerdo alguno sobre la propuesta de exclusión con lo que concluye que se trata de una exclusión tácitamente acordada por el Órgano de contratación y no por la Mesa.

Añade que el recurso de alzada en su día presentado no tuvo por objeto la propuesta de exclusión de la Mesa sino la falta de valoración de la oferta, de manera que su resolución no puede extenderse a algo no planteado como erróneamente se desprende de la resolución del TACRC. En consecuencia, la resolución del recurso de alzada es inhábil para determinar la firmeza de un acuerdo no adoptado sino sólo propuesto por la Mesa. Considera la demandante que la Resolución de la Alcaldía impugnada ante el TACRC adjudica a la empresa Goyastur, S.A. el contrato objeto de la licitación y, dado que no contiene el pronunciamiento específico acerca de la propuesta de exclusión realizada previamente por la Mesa de contratación en el acta de 13 de marzo de 2020, es obligado entender que tácitamente supone la aceptación de dicha propuesta de exclusión. Concluye así el demandante alegando que estaba legitimado para interponer el recurso especial administrativo que debió haber sido admitido a trámite dictando el TACRC una resolución sobre el fondo.

Dicha resolución es la que se interesa de esta Sala alegando la arbitrariedad de los motivos de exclusión señalados en la Mesa de contratación; la existencia de un error material en el apartado 2 de la cláusula 17.1 sobre puntuación y, en definitiva, que la nulidad de las actuaciones en relación con la propuesta de exclusión vicia de nulidad todas las actuaciones posteriores desde el 13 de marzo de 2020.

SEGUNDO.-El Letrado del Ayuntamiento de Piloña sostiene la conformidad a derecho de la resolución recurrida. Expone que la recurrente interpuso recurso de alzada frente a la decisión de la Mesa de 13 de marzo de 2020 en la que se asume el informe del Arquitecto Técnico en el sentido de entender la oferta presentada por GRAFENO POWER PLUS, S.L. como desproporcionada o temeraria. En consecuencia, el recurso de alzada interpuesto es un recurso especial en materia de contratación del 44.2.b) LCSP frente a un acto de trámite cualificado cual es el acto de la Mesa de Contratación de proponer la exclusión de la oferta. El recurso de alzada fue desestimado por el órgano de contratación, siendo notificada al ahora recurrente que lo dejó firme y consentido. En consecuencia, y desde ese preciso momento de firmeza de su exclusión, no cabe la interposición de recurso frente al acto de adjudicación dado que sólo es admisible el recurso interpuesto contra el acuerdo de adjudicación por la empresa excluida si puede resultar aún adjudicataria, cosa que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

En todo caso considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales (en adelante TARC) es la de inadmitir su recurso, no entrando a conocer sobre el fondo de sus argumentos por lo que la controversia actual debe centrarse sobre el acto objeto de impugnación y no sobre cuestiones que no son objeto de tratamiento por parte del órgano administrativo. Subsidiariamente y, a los meros efectos polémicos, en cuanto a los motivos de exclusión, se remite a los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo.

TERCERO.-Como ha quedado suficientemente expuesto, la resolución objeto del presente recurso inadmite el presentado por el hoy demandante contra el acuerdo de adjudicación del contrato. Y lo hace al considerar en el fundamento de derecho cuarto, penúltimo apartado, que carece de legitimación el recurrente'toda vez que habiendo sido excluido del procedimiento de contratación y siendo esta exclusión firme en vía administrativa al no haber interpuesto recurso contra la resolución que confirmaba en alzada su exclusión, ninguna ventaja o beneficio puede reportarle para ella la resolución del presente recurso, ni ningún perjuicio le ocasiona una hipotética anulación del acuerdo de adjudicación...'.

El demandante combate esta conclusión alegando, entre otras consideraciones, que se base en datos fácticos erróneos. Procede pues, partir de los obrantes en el expediente administrativo, en particular los siguientes:

1º/ Por Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Piloña de 12 de noviembre de 2019 se aprobó el expediente de contratación para adjudicación del contrato de 'suministro de renovación de parte del alumbrado público en el municipio de Piloña mediante suministro e instalación de luminarias con tecnología LED' expediente NUM000. El valor del contrato se fijó en 103.2017, 28 € más IVA.

2ª/ Tras los pertinentes trámites la Mesa de Contratación, en reunión de 13 de febrero de 2020, procede a la lectura del Informe del Técnico Municipal de fecha 6 de febrero de 20020 sobre la valoración de los criterios dependientes de juicio de valor de las ofertas presentadas por las empresas licitadoras del contrato de referencia. A la vista de la valoración efectuada se señala la puntuación obtenida por cada empresa:

Electricidad Cabielles S.L......................................................................... ... 8,00

Goyastur S.A........................................................................ ........................ 30,00

Grafeno Power Plus S.L......................................................................... .... 23,00

Electricidad Llano S.L......................................................................... ....... 27,50

Sistelec Iván S.L......................................................................... ................. 22,50

Telegrado S.L......................................................................... ...................... 23,00

A continuación se realiza a la Apertura del sobre núm. 3 'Documentación Criterios Objetivos' que contiene la proposición económica con el siguiente resultado:

Electricidad Cabielles S.L.............................................................. 78.953,57 €

Goyastur S.A......................................................................... ............ 82.000,00 €

Grafeno Power Plus S.L.................................................................. 70.800,00 €

Electricidad Llano S.L..................................................................... 85.031,31 €

Sistelec Iván S.L......................................................................... .... 100.824,79 €

Telegrado S.L......................................................................... ........... 97.800,00 €

A la vista de las proposiciones económicas de las empresas licitadoras, por la Mesa de Contratación solicita Informe a la Intervención Municipal para que valore qué empresas pueden hallarse en baja desproporcionada (folio 570 e.a.).

3º/ El Informe de 13 de febrero de 2020 de la Intervención Municipal, obrante a los folios 567 y 568 del expediente administrativo considera que la oferta presentada por GRAFENO POWER PLUS S.L se puede considerar desproporcionada.

4º/ La Mesa de Contratación se reúne el día 28 de febrero de 2020 (folios 571 y 572 e.a.) y decide ' Notificar a la empresa GRAFENO POWER PLUS S.L., la circunstancia de la incursión de su oferta en baja desproporcionada, por lo que se le concede un plazo de CINCO días hábiles, desde el envió de la correspondiente comunicación, para que presente la justificación necesaria de que está en condiciones de realizar el proyecto y para que desglose razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios ofertados para la realización de la 'Renovación de parte del Alumbrado Público en el Municipio de Piloña mediante el suministro e instalación de luminarias con tecnología led'.

5º/ Presentada la justificación a la oferta, la misma es analizada por el Arquitecto Técnico Municipal (folios 574 y 575 e.a.) que concluye en informe de 6 de marzo de 2020 en el sentido de no considerar ' suficientemente justificado la posibilidad de ejecutar el contrato por el precio ofertado'.

6º/ La Mesa de Contratación se vuelve a reunir el 13 de marzo de 2020 y en el Acta de la misma consta la asunción por parte de la Mesa del Informe del Arquitecto Técnico en el sentido de entender la oferta presentada por GRAFENO POWER PLUS, S.L. como desproporcionada o temeraria (folios 578 a 583 e.a) como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados y, de conformidad con el artículo 149 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), acuerda proponer al órgano de contratación la exclusión de la oferta presentada por la empresa Grafeno Power Plus S.L y clasifica las demás ofertas con propuesta de adjudicación a favor del primer clasificado. Así consta como acuerdo de la Mesa el que literalmente se transcribe a continuación:

'1.- Desestimar la reclamación presentada por la empresa por Grafeno Power Plus S.L. referente al proceso de valoración de ofertas según criterios ponderables mediante juicio de valor en cuanto a la ponderación de los aspectos técnicos y calidades exigidas a las luminarias a instalar.

2.- Considerar insuficiente la justificación presentada por Grafeno Power Plus S.L., y por tanto, estima que su oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados y, de conformidad con el artículo 149 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , acuerdo proponer al órgano de contratación la exclusión de la oferta presentada por la empresa Grafeno Power Plus S.L.

3.- Realizar Propuesta de adjudicación a favor de la empresa Goyastur S.A., candidato que ha obtenido la mejor puntuación.'

7º/ La ahora demandante interpone ante la Alcaldía de Piloña recurso de alzada contra ' la omisión por parte de la Mesa de Contratación de la valoración de la oferta presentada por Grafeno Power Plus, S.L'. El escrito de recurso argumenta en primer lugar que ' la Mesa no se ha limitado a calificar la oferta como anormalmente baja...Por el contrario, yendo más allá de las funciones atribuidas legalmente, y pese a que se trata de la oferta económica más ventajosa, con diferencia, se ha permitido 'proponer la exclusión de la oferta' absteniéndose de valorarla, como resulta obligado, lo que priva al Órgano de contratación de un elemento de juicio esencial para decidir sobre la adjudicación...'En segundo lugar, se alega que existe un error material en el apartado 2 de la cláusula 17.1, sobre la puntuación de la especificación de materiales a utilizar, características técnicas y sus calidades en cuanto atribuye 5 puntos al valor medio entre el valor alto (12) y el valor bajo (0), cuando debería atribuir 6; y, en tercer lugar, se alega la incongruencia en la motivación de la propuesta de exclusión.

8º/ El recurso de alzada es desestimado por la Resolución de la Alcaldía de Piloña nº 411/2020 de 1 de junio de 2020 que acuerda: ' Desestimar el recurso de alzada interpuesto por ...actuando en representación de GRAFENO POWER PLUS, S.L., contra la omisión por parte de la Mesa de Contratación de la valoración de la oferta presentada por Grafeno Power Plus, S.L., con infracción de lo dispuesto en el artículo 326.2.b) de la LCSP.' Contra dicha resolución no se presenta recurso alguno.

9º/ Posteriormente, la Alcaldía dicta la Resolución de 10 de junio de 2020 de adjudicación del contrato a GOYASTUR S.A. contra el que el hoy demandante presenta recurso especial en materia de contratación, inadmitido por la Resolución objeto de esta litis.

CUARTO.-Una vez puestos de relieve los anteriores elementos fácticos no cabe asumir como acorde a la realidad de los mismos que el recurso de alzada presentado por el hoy demandante fuera ajeno a la propuesta de exclusión de su oferta pues, como ha quedado reproducido, el recurrente formuló el recurso impugnando la falta de valoración de su oferta pero anudada a la decisión de la Mesa de proponer la exclusión por baja desproporcionada. Estimaba el entonces recurrente que la Mesa de Contratación había infringido la obligación de incluir su oferta en la valoración y clasificación, que consideraba había de incluir todas las ofertas. Así se exponía: ' La omisión denunciada es ilegal por infracción de los citados artículos 149 y 326.2.b) de la LCSPy el artículo 22.1.e) del RD 807/2009 , que obligan a la valoración y clasificación de TODAS las ofertas de los licitadores que no haya sido inicialmente excluidas por incumplimiento de los requisitos previos a que se refieren los artículos 140y 141 de la LCSP.- Sólo en relación con el incumplimiento de los requisitos previos establecidos en tales preceptos está facultada la mesa para excluir por sí misma (esto es, sin intervención del Órgano de contratación) a los candidatos o licitadores y, por tanto, sólo las ofertas de estos licitadores excluidos por la propia mesa quedan al margen de la valoración preceptiva. Pero ese no es el caso de la recurrente y, en consecuencia, su oferta debe ser valorada y clasificada...'.

Por lo tanto, subyace en este recurso las dudas respecto a cuál es el procedimiento descrito por la LCSP para el caso de que se produzca la exclusión de alguna de las ofertas de los licitadores por su carácter desproporcionado. En concreto cuál ha de ser el orden en que han de ser realizados los trámites del procedimiento de selección del contratista así como los sucesivos trámites de valoración, eventuales exclusiones y clasificación de las ofertas. Más en particular, si procede realizar una reclasificación tras la exclusión de una oferta, es decir, es preciso realizar una nueva valoración de las proposiciones, en casos en que, después de realizada, se proceda a excluir alguna de las ofertas de los licitadores por causa de su calificación como anormal o desproporcionada.

El Informe 3/2017 de 5 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón se refiere a esta cuestión señalando: ' Se trata de una cuestión que ha venido generando una gran confusión entre los órganos administrativos que intervienen en el procedimiento de valoración y clasificación de ofertas: tras la apertura de las ofertas económicas -o cualesquiera otros criterios de valoración evaluables de forma automática respecto de los cuales el Pliego de cláusulas administrativas haya establecido parámetros para apreciar la posible incursión de la oferta en valores anormales o desproporcionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 152.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público-, suele ser habitual que al mismo tiempo que se identifican las ofertas inicialmente incursas en dichos valores anormales, se proceda por la Mesa de contratación al cálculo de las puntuaciones en dicho criterio, lo que permitiría, al conocerse ya previamente las puntuaciones obtenidas en los criterios sujetos a juicio de valor, disponer ya de una clasificación de ofertas que incluirá por tanto a todas, también aquellas que podrían resultar, finalmente, calificadas como temerarias tras la instrucción del procedimiento contradictorio previsto en el artículo 152.3 TRLCSP '. Y concluye que 'resulta conforme a derecho realizar el cálculo de la puntuación económica de las ofertas con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo aquellas finalmente temerarias'

En idéntico sentido de limitar la clasificación a las ofertas que no hayan sido consideradas incursas en presunción de anormalidad se pronuncia la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCP) cuyo Informe nº 16/2020 concluye: 'Conforme a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Púbico la clasificación de las proposiciones de los licitadores se ha de realizar después de haber decidido si existe alguna oferta que incurra en anormalidad y, en caso de que así sea, después de haber excluido tales ofertas.

La valoración de las proposiciones, incluyendo la de los criterios dependientes de juicio de valor, que ya haya sido realizada en el seno del procedimiento de selección del contratista no puede modificarse, alterarse o repetirse a pesar de que posteriormente se proceda a excluir a alguna de las ofertas de los licitadores por causa de su calificación como anormal o desproporcionada.

Resulta procedente que la clasificación no contemple las ofertas que hayan sido excluidas por ser anormales o desproporcionadas.(...)

También se pronuncia en esta dirección la Resolución 159/2020, de 17 de noviembre del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León.

Pues bien, conforme a esta interpretación se desarrolló la actuación de la Mesa de Contratación en el caso de autos donde consta que:

1º/ Procedió a la valoraciónde las proposiciones de todos los licitadores es decir, a analizar, conforme a los criterios de valoración descritos en la documentación rectora del contrato, las ofertas realizadas ( art 146LCSP) mediante la utilización de un juicio de valor que, al tener un componente subjetivo, ha de realizarse con anterioridad y sin conocimiento de las ofertas en su aspecto más automático, con el fin de no viciar el análisis subjetivo.

2º/ Identificó la existencia de oferta incursa en presunción de anormalidada que se refiere el artículo 149 de la LCSP tras la realización del trámite previsto para justificar la viabilidad de la misma.

3º/ Procedió a la clasificaciónde las ofertas excluyendo la que consideraba inviable, con propuesta de exclusión de la misma y de adjudicación en favor de la primera clasificada.

Ninguna tacha cabe hacer al procedimiento seguido hasta ese momento. Ahora bien, hay que resaltar que lo que hace la mesa de contratación es dirigir una propuesta al órgano de contratación y como tal propuesta constituía un acto de trámite no susceptible de recurso. Conforme a lo dispuesto en el artículo 157.6LCSP ' la propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración. No obstante, cuando el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada deberá motivar su decisión'. Ni la propuesta de exclusión ni la propuesta de adjudicación hecha por la mesa de contratación constituye un acto de tramite cualificado por cuanto el órgano de adjudicación puede apartarse de él motivadamente, de modo que no pone fin al procedimiento, ni decide directa o indirectamente sobre el fondo, al no crear derechos invocables por los licitadores, ni produce perjuicios irreparables a derecho o interés legítimo, ni produce indefensión por cuanto los defectos pueden hacerse valer en el recurso contra el acto definitivo: la adjudicación. En este sentido y como señala la sentencia TSJ Extremadura de 18-2-2020, Recurso: 230/2019: ' no se puede considerar que la propuesta de adjudicación puede subsumirse en alguno de los supuestos contemplados en la letra b) del artículo 44.2 de la LCSP, pues en definitiva no 'decide' sobre la exclusión y adjudicación (ésta se acordará en la adjudicación definitiva y puede variar a la contenida en la propuesta), y por ello no produce indefensión o perjuicio irreparable, porque el recurrente aún podría recurrir contra la adjudicación definitiva, ni finalmente determina la imposibilidad de continuar el procedimiento pues la oferta del recurrente aún no ha sido definitivamente descartada, pudiendo ser adjudicatario mientras no se resuelva definitivamente sobre la adjudicación'.También las reiteradas resoluciones del TARC, por todas Resolución nº 404/2016: 'Este Tribunal viene considerando reiteradamente que los actos de la mesa de contratación por los que valora las ofertas, las clasifica por orden decreciente de puntuaciones obtenidas y eleva propuesta de adjudicación a favor de la mejor posicionada con arreglo a las puntuaciones obtenidas son actos de trámite, puesto que no resuelven el procedimiento de adjudicación, y no son cualificados, porque todos ellos son susceptibles de variación por el órgano de contratación, pues puede rechazar la valoración y la clasificación efectuada y, por ello, la propuesta de adjudicación, motivo por el que no reúnen los requisitos determinados en la norma para serlo, esto es, que decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

Es por ello que el recurso de alzada, ofrecido, tramitado y resuelto por el Ayuntamiento con base al art 44.6LCSP en relación con los arts. 121.1 y 112 LPAC era improcedente, máxime teniendo en cuenta que, de ser admisible, el que procedía era el recurso especial en materia de contratación conforme al art 44.1 a) LCSP.

Sentado lo anterior hemos de verificar si, como mantiene la demandada, el hecho de que el órgano de contratación haya dictado esa resolución desestimatoria del recurso de alzada suponía de facto la exclusión del licitador y que por ello, al no haberla recurrido, perdió su legitimación para impugnar la posterior adjudicación.

A este particular extremo podemos responder, primero, desde un plano puramente teórico en el sentido de que, efectivamente, dicho recurso podría haber servido para que el órgano de contratación dictara una resolución expresa asumiendo la propuesta de la mesa y se pronunciaraexpresamentesobre la exclusión de la oferta de Grafeno Power Plus S.L. En este supuesto habría que reconocer:

1º/ Que el acto sería impugnable conforme al art. 44.2 b) LCSP. Así Resoluciones del TARC 174/2021 y 421/2021 consideran que la clasificación realizada por el órgano de contratación decide indirectamente la adjudicación, por lo que, en base al artículo 44.2.b) LCSP, se trata de un acto de trámite cualificado, susceptible de recurso especial en materia de contratación; y, lo que es más importante,

2º/ Que cuando la exclusión de la oferta se adopta por el órgano de contratación a través de una resolución anterior a la adjudicación y esta resolución cumple todos los requisitos de motivación establecidos en el art. 151.2 b) LCSP, la falta de impugnación por parte de licitador puede determinar su falta de legitimación en el acto de adjudicación posterior, en el sentido señalado por la Resolución del TARC que es objeto del presente recurso. Es decir, la condición de excluido del procedimiento de licitación por un acto firme lo convierte en ajeno al proceso a efectos de la adjudicación (en tal sentido sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2021, recaída en el asunto C-771/2019).

No resulta exigible legalmente la notificación de la exclusión al licitador como acto anterior e independiente de la adjudicación. Sin embargo parece lógico que se notifique en el momento en que se produzca, sin necesidad de esperar al momento de la adjudicación del contrato para evitar la presentación de un recurso frente a la adjudicación cuyo objeto sea una exclusión anterior que, de prosperar, implicaría la inclusión del licitador afectado y, con ello, la necesidad de retrotraer las actuaciones al momento de la exclusión.

Descendiendo ahora al supuesto examinado no cabe duda que esta segunda función es la que sustenta la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra la adjudicación. Sin embargo, a la vista de la parte dispositiva de la Resolución de la Alcaldía de Piloña de 1 de junio de 2020 no cabe concluir que el órgano de contratación resolviera expresamente la exclusión de Grafeno Power Plus S.L. pues por mucho que en los fundamentos de derecho hubiera hecho referencia a dicha cuestión, dando respuesta a la recurrente, es lo cierto que no traslada a la parte dispositiva el pronunciamiento necesario: la exclusión de la oferta del licitador. De hecho se limita a la desestimación del recurso contra la omisión de la valoración de la oferta con referencia al art. 326 b) LCSP y no al 326 c) relativa a la propuesta sobre calificación de una oferta como anormalmente baja.

En base a lo expuesto no se considera procedente que una resolución como la de la Alcaldía de Piloña de 1 de junio de 20120 que adolece de tan graves defectos y que, en definitiva, no resuelve expresamente la exclusión de la oferta del licitador pueda cerrar la vía al recurso que dicho licitador pretende presentar contra la adjudicación acordada en Resolución del mismo órgano de 10-6-2020. Negar, en casos como el descrito, la legitimación al licitador excluido para impugnar la resolución final sobre la adjudicación del contrato se considera desproporcionado y contrario a la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo puesta de relieve, entre otras, en las sentencias de 28 de febrero de 2005 ( casación n.º 161/2002), de 11 de julio de 2006 ( casación n.º 410/2004), de 13 de mayo de 2008 ( casación n.º 1827/2006), de 23 de julio de 2008 ( casación n.º 1826/2006) y de 23 de enero de 2012 ( casación n.º 1429/2009) así como también, la n.º 1327/2019, de 8 de octubre ( casación n.º 5824/2017) y de 29 de noviembre de 2021 ( casación 8291/2021).

Procede pues, la estimación de la demanda en este primer extremo y anular la resolución del TARC que inadmite el recurso especial por falta de legitimación del recurrente.

QUINTO.-Llegados a este punto no resulta procedente que esta Sala examine las cuestiones relativas a la legalidad de la exclusión de la oferta de Grafeno Power Plus, S.L. en el sentido pretendido por el demandante, es decir, examine si la oferta anormalmente baja presentada por la recurrente se encuentra suficientemente justificada toda vez que esta exclusión, una vez rechazada la eficacia de la Resolución de la Alcaldía de 1 de junio de 2020 para producirla, solo puede ser valorada dentro del acto de adjudicación para cuya impugnación se ha de estimar legitimado el demandante.

No cabe apreciar, en casos como el presente, la posibilidad de resolver la cuestión de fondo habida cuenta la procedencia de que sea el TARC el que, una vez despejado el óbice relativo a la legitimación del recurrente, resuelva sobre la adjudicación con la particular tramitación y efectos del recurso especial ( art. 56 ss. LCSP). En la misma línea cabe citar la sentencia del TSJ Galicia de 5 de junio de 2019 ( ECLI:ES:TSJGAL:2019:3389 ): ' La naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa y lo limitado de los efectos del acuerdo recurrido determinan que nos tengamos que limitar a examinar la procedencia o no de la inadmisión del recurso, por más que la entidad recurrente pretenda en el suplico de la demanda que examinemos la regularidad de su exclusión, porque de hacerlo estaríamos sustituyendo al TACRC en una declaración que el mismo no realizó, por lo que, como bien dice la Universidad y la codemandada, de estimarse la demanda tan solo habríamos de revocar la declaración de inadmisión del recurso especial pero nunca entrar en la procedencia o no de la exclusión del proceso de licitación, en la que el TACRC, insistimos, no entró.'

Procederá en consecuencia la estimación parcial del recurso y con anulación de la resolución recurrida y apreciando legitimación activa del recurrente, el TACR resuelva respecto al acuerdo de adjudicación impugnado.

SEXTO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa existiendo una estimación parcial del recurso no se hace expresa imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María Concepción González Escolar, en nombre y representación de GRAFENOPOWER PLUS S.L. contra la Resolución nº 921/2020 de 26 de agosto de 2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales por la que se acordó la inadmisión del recurso especial en materia de contratación por falta de legitimación activa del recurrente y anulamos dicha resolución por no ser ajustada a derecho con las consecuencias señaladas en el último párrafo del fundamento de derecho quinto.

No se hace expresa imposición de las costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.