Sentencia Administrativo Nº 450/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 593/2011 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2011/0176474

Procedimiento Ordinario 593/2011

Demandante:D./Dña. Doroteo y D./Dña. Elsa

PROCURADOR D./Dña. YOLANDA ALONSO ALVAREZ

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE: PUERTA DEL SOL, Madrid (Madrid)

QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 450/2014

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D.RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a doce de junio de dos mil catorce.

VISTOel recurso contencioso-administrativo número 593/2011 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el por el Procurador de los Tribunales, Sra. Alonso Álvarez, en nombre y representación de DON Doroteo Y DOÑA Elsa , contrala desestimación presunta de solicitud de responsabilidad patrimonial efectuada el día 9 de septiembre de 2010 frente al Servicio Madrileño de Salud, Hospital Universitario La Paz, Hospital Gregorio Marañón, Hospital Niño Jesús y contra la colaboradora de la Comunidad de Madrid, UPAM, en cuantía de 515.314,33 euros. Ha sido parte demandada LA COMUNIDAD DE MADRID,representada y defendida por Letrado integrado en sus Servicios Jurídicos; ha sido parte codemandada y QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA,representada por el Procurador de los Tribunales, Don Francisco José Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a los demandantes para que formalizaran su escrito de demanda, lo que verificaron mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte Sentencia por la que se estime íntegramente la demanda, declarando nula y no conforme a derecho la desestimación tácita de la reclamación interpuesta en su día, condenando al Organismo demandado a indemnizar a los demandantes y a su hijo en la cantidad de 515. 314, 33 euros, suma correspondiente a los daños y perjuicios ocasionados a los mismos como consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios sanitarios prestados por el personal perteneciente al Servicio Madrileño de Salud. Solicitando recibimiento probatorio de las presentes actuaciones.

SEGUNDO.-La parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se desestime el presente recurso.

TERCERO.-La parte codemandada, solicita igualmente la desestimación del presente recurso, solicitando recibimiento probatorio de las actuaciones, mas previamente propone la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no demandarse a la Clínica Quirón, dado que la demanda se dirige frente a la atención sanitaria prestada por varios Hospitales Públicos, pero también y principalmente, contra la atención prestada por el Dr. Jose Daniel , el cual prestó sus servicios en la citada clínica, solicitándose por ello en su escrito la intervención como codemandada de la Clínica Quirón, Subsidiariamente se considera excesiva la indemnización solicitada de contrario.

CUARTO.-Por providencia de fecha 18 de septiembre de 2012 se acuerda el solicitado recibimiento probatorio de las actuaciones instado por las parte.

Previamente, reiterada la solicitud de la codemandada para que se acuerde la intervención como codemandada de Clínica Quirón, se ha dictado providencia mediante la que se acuerda no haber lugar a dicho emplazamiento al haberse dirigido el proceso frente al Servicio Madrileño de Salud; frente a dicha resolución se interpuso recurso de reposición, del que ha conferido traslado a las partes, alegando la actora que no procede el solicitado emplazamiento por cuanto que la asistencia prestada por Don. Jose Daniel , independientemente del lugar de sus prestación, lo fue con motivo de ser uno de los neurólogos que formaban parte de la lista facilitada por la Colaborador, y que la demanda se dirige frente a la Comunidad de Madrid y dicha Colaboradora, UMPA, de quien dependía el citado doctor. Dicho recurso de reposición fue resuelto mediante Auto de fecha 17 de enero de 2013, en el que se confirma la previa resolución dictada, con argumento en que la actora tendrá la posibilidad de contestar a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y valorar la documentación aportada por la codemandada, y la Administración también podrá en igual trámite, valorar la póliza de seguros y alegar lo que interese a su derecho, siendo que el resto de alegaciones del recurso de reposición por afectar a la cuestión de fondo deberán examinarse y resolverse en Sentencia.

QUINTO.-Respecto a las pruebas propuestas por las partes, de las instadas por la actora, se admite la documental, teniéndose por reproducido el expediente administrativo remitid y se admite finalmente la testifical pericial del Dr. Braulio así como pericial insaculada, practicándose aquellas y no así esta última, a la que renuncia dicha parte. Se admite la documental propuesta por la parte demandada y la documental de la codemandada, no admitiéndose la prueba más documental (aportación por la actora del estado actual del paciente, el que no consta y se precisa para valoración de secuelas); respecto a las pruebas periciales solicitadas por la parte codemandada, se admite finalmente la testifical pericial Don. Jose Daniel y se deniegan las periciales de las Dras. Edurne y Joaquina , así como se deniega la diligencias probatorio de explicación, aclaración y ampliación de dichos informes.

SEXTO.-Practicadas las citadas pruebas se confirió a las partes término de diez días para la proposición de diligencias finales, habida cuenta de la ya citada excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada por al parte codemandada, presentado la actora sus alegaciones mediante las que acompaña documentos consistentes en tarjeta sanitaria del hijo, listado de la UMPA e información sobre la gestión que anteriormente a ser absorbida por el Sermas se efectuaba sobre la prestación sanitaria de fundón pública, UMPA, así como que se requiera a la Clínica Quirón para que certifique si el hijo fue atendido en la misma por Don. Jose Daniel con anterioridad y posterioridad a la consultada fechada el día 3 de abril de 2009.

La parte codemandada ha solicitado como diligencia final, que se requiera a la Comunidad de Madrid en su calidad de sucesora de la extinta UPAM, para que facilite la relación de centros hospitalarios concertados con la citada Mutualidad a los que acudió el paciente menor de edad, es especial desde los años 2004 y siguientes. Medios que han sido aceptados mediante providencia de la Sala de echa 28 de noviembre de 2013; tras ello se declaran conclusas las actuaciones y se confiere traslado a las partes para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrantes los cuales, se declaran conclusas las actuaciones. Señalándose tras ello para la votación y fallo del presente proceso la audiencia del once de Junio de dos mil catorce, teniendo así lugar.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de solicitud de responsabilidad patrimonial efectuada el día 9 de septiembre de 2010 frente al Servicio Madrileño de Salud, Hospital Universitario La Paz, Hospital Gregorio Marañón, Hospital Niño Jesús y contra la colaboradora de la Comunidad de Madrid, UPAM, en cuantía de 515.314,33 euros..

SEGUNDO.-La parte recurrente formula su pretensión indemnizatoria por daños y perjuicios causados por las secuelas padecidas por su hijo menor de edad Prudencio , por la presunta omisión de tratamiento del mismo, quedando como consecuencia con secuelas irreversibles y de imposible curación, tras el diagnóstico de paquigiria. Debiendo por ello acudir a la clínica Teknon de Barcelona, para realizar un tratamiento quirúrgico de la epilepsia sufrida por el menor, dado que el tratamiento ofrecido por los distintos Hospitales La Paz, Gregorio Marañón y Niño Jesús, no fue el adecuado; en definitiva, no se les ofreció a los padres una alternativa quirúrgica cuando les debió ser ofrecida y obteniéndose finalmente como resultado de dicha alternativa una vez intervenido, de una gran mejoría.

Narra así, que su hijo, Prudencio , nació el DIRECCION000 de 1994 siéndole diagnosticada a los 14 meses de nacer una enfermedad denominada 'paquigiria', la cual se había producido durante la gestación y que no tenía causa conocida. Dicha patología es una malformación que afecta a la corteza cerebral, lo que provoca una serie de trastornos psicomotores en su desarrollo.

Desde el diagnóstico de dicha patología y hasta los 4 años de edad el niño fue sometido a programas de estimulación que le ayudaron a realizar una vida normal en función de sus capacidades, con un aprendizaje lento pero progresivo. En este momento el grado de discapacidad de Prudencio , según el Centro Base de la Comunidad de Madrid, era del 37%.

A partir de los 4 años y medio de edad, a los trastornos psicomotores relatados se unieron crisis epilépticas que, en un principio, fueron controladas, aunque nunca de manera definitiva, con Depakine (ácido valproico).

Los neurólogos que le trataron durante este tiempo les indicaron que las crisis de Prudencio no se correspondían con crisis epilépticas sino con mioclonías hasta que contaba con 7 años de edad donde, tras realizarle un estudio en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, los facultativos actuantes concluyeron que Prudencio presentaba anomalías paroxísticas intercríticas de localización frontorolándica derecha lo que impresionaba como una epilepsia focal frontal que cursaba con crisis atónicas y tónicas.

En este momento la situación su hijo era realmente comprometida ya que llegaban incluso a temer por posibles lesiones físicas importantes ya que las caídas espontáneas de cabeza eran cada vez más numerosas.

Ante este agravamiento consultaron con diversos especialistas que fueron combinando distintos fármacos así como variando las dosis para encontrar una mejoría en su hijo, sin embargo, dichos fármacos ó bien elevaban la toxicidad en sangre hasta niveles preocupantes o bien le mantenían en un estado de extrema embriaguez lo que hacía que estuviera continuamente en estados de somnolencia, con pérdida del control de salivación, pérdida de equilibrio, falta de fuerza para elevar los pies del suelo, pérdida del control de su cuerpo, tronco, cabeza, brazos ó bien como era el caso de los fármacos Topamax y Rivotril le provocaban una respuesta excesiva que le impedía poder levantarse de la cama.

Como dicho hijo era beneficiario de la Colaboradora de la Comunidad de Madrid UPAM, uno de los muchos especialistas que decidieron los padres consultar fue Don. Jose Daniel , perteneciente a la Clínica del Dr. Rodolfo , el cual continuó buscando fármacos y dosis adecuadas que consiguieran controlar tanto las distintas manifestaciones de crisis como la periodicidad de las mismas que iban cada vez más en aumento, sin conseguirlo. Ante esta angustiosa situación, fueron informados por los padres de niños que iban al mismo colegio que Prudencio de la existencia de un tratamiento quirúrgico que se practicaba en la Clínica Teknon de Barcelona que había dado buenos resultados, pues se evitaban las crisis epilépticas y con ello los daños cerebrales que conllevan y que cada vez empeoraban más la situación de nuestro hijo.

Ello motivo, que se vieran obligados a insistir en la posibilidad de su hijo fuese intervenido, trasladando dicha insistencia Don. Jose Daniel el cual en un principio se limitó a considerar que seria positiva la opinión de un médico especialista en epilepsia, así como que el protocolo de actuación no indicaba y autorizaba dicha intervención debido a la patología que sufría el niño.

Igualmente, y como habían sido informados a través del Dr. Braulio , se comentó con Don. Jose Daniel la posibilidad de realizar a su hijo un VIDEO-E.E.G, el cual una vez más accedió debido a su insistencia, siendo la misma practicada en el Hospital Niño Jesús. Sin embargo, debido al escaso tiempo que se invirtió por los facultativos en la realización de la citada prueba, la misma no sirvió para nada, de forma que se vieron obligados a seguir el proceso en la Clínica Teknon. Además, desde que insistieron en la realización de la operación y de las pruebas pertinentes pasaron prácticamente dos años, tiempo fundamental y determinante en el deterioro del niño.

Lo cierto y verdad, es que la única intención Don. Jose Daniel , en el que confiaban plenamente, era que el Dr. Braulio de la Clínica Teknon confirmara la imposibilidad de intervención quirúrgica del hijo, por lo que en fecha Septiembre de 2005 decidieron trasladarse a Barcelona para que fuera estudiado y buscar alguna alternativa ya que se había comprobado por numerosos especialistas y por distintas clínicas que la epilepsia de Prudencio era fármacorresistente.

Una vez realizada la valoración del Dr. Braulio fue puesta en conocimiento Don. Jose Daniel el cual les planteó serias dudas sobre la metodología de trabajo del Dr. Braulio así como los logros obtenidos en la cirugía de la epilepsia por lo que decidieron continuar con el tratamiento farmacológico ya que dicho facultativo había sido el neurólogo de Prudencio durante muchos años y la confianza en él y en sus palabras era completamente plena. Aún así, dos años después, en fecha 30 de septiembre de 2007 y viendo que el deterioro del hijo era imparable y que la medicación que continuaban administrándole no evitaba sino que seguía agravando su situación decidieron, una vez más, realizarle un estudio en la Clínica Teknon, sobre todo porque no se les había facilitado ninguna otra alternativa, si no de curación, al menos de mejora del estado de salud de Prudencio .

Es importante destacar que desde que el menor fue diagnosticado estuvo siendo tratado con fármacos por numerosos médicos de la sanidad pública prácticamente 9 años de su vida, sin ofrecerle ni a él ni a su familia ninguna otra alternativa.

Una vez valorado el menor por el Dr. Braulio , la operación se programó para el día 11 de marzo realizando una callosotomía anterior (60%). Según el informe del Dr. Braulio 'después de dicha cirugía permaneció un mes sin ninguna crisis y, posteriormente, tuvo crisis en menor número y de menor intensidad. Su capacidad cognoscitiva ha mejorado significativamente con mayor comunicación gestual y mayor atención, iniciando un lenguaje primario...''Lo más importante ha sido que va mejorando aun todavía con dosis de fármacos bajas, sin efectos de intolerancia que antes impedían una mejoría terapéutica con antiepilépticos, ,'

Sin embargo, un mes después de que al paciente le interviniera el Dr. Braulio , fue valorado por Don. Jose Daniel , neurólogo principal de Prudencio , quien emitió en su informe de fecha 3 de abril de 2009...' A la vista de los resultados en el control de las crisis tras callosotomía, parece razonable pensar que esta indicación quirúrgica era al menos aceptable para el control parcial de las crisis...'

Es de todo punto inaceptable ante esta afirmación que Don. Jose Daniel consintiera mantener a un niño durante 9 largos años sin una alternativa al ineficaz tratamiento farmacológico y aún más grave, que ante el planteamiento de una cirugía la desechara sin ni tan siquiera mantenerla como una alternativa. Por ello, esta parte después de un largo y tedioso peregrinaje por toda la sanidad pública y ante la suma urgencia por el enorme deterioro que presentaba su hijo, hizo que decidieran que fuera intervenido en la Clínica barcelonesa. La intervención se llevó a cabo con total éxito como se acreditará en su momento, remitiendo a partir de dicha fecha las crisis epilépticas producidas por el foco que tenía.

Sin embargo, la enorme tardanza en la realización de una intervención quirúrgica en Prudencio y la enorme confianza depositada en Don. Jose Daniel , ha dejado en su hijo unas secuelas difíciles de curar, cuando es conocido por los facultativos que en una enfermedad cerebral con deterioro progresivo, como había sido el caso de Prudencio , un tratamiento eficaz, en este caso la cirugía, no debe jamás retrasarse ya que las secuelas que dejan dichas crisis epilépticas son totalmente irreversibles. Teniendo en cuenta lo anterior, la citada Clínica Teknon ha emitido un informe en virtud del cual se nos especificara los buenos resultados que se han obtenido con la cirugía practicada en su hijo, fundamentalmente por que para poder evaluar los resultados de este tratamiento se necesitaban unos 18 meses y así poder confirmar su mejoría o no en una enfermedad crónica con deterioro.

Ante la imposibilidad que en la red de salud pública pudieran existir especialistas y medios adecuados para llevar a cabo la cirugía que se realiza en la clínica Teknon, mediante escritos de fecha 16 de agosto de 2008, 7 de noviembre de 2008 y 23 de diciembre de 2008, solicitaron una ayuda económica para poder llevar a cabo la intervención, ayuda que les fue denegada mediante escritos de fecha 6 de marzo y 1 de abril de 2009. Mediante nuevo escrito de fecha 6 de marzo de 2009 se solicitó nuevamente la asunción de gastos producidos por la intervención del Dr. Braulio en el que se aportaban fotografías de su hijo antes de dicha intervención, sobre todo, para demostrar el claro y evidente deterioro del menor. Aún así, la respuesta fue que su hijo debía haber sido atendido con los recursos propios de su hospital de referencia así como que su enfermedad no requería una asistencia urgente, inmediata y no era de carácter vital.

Como se puede comprobar por los anteriores escritos que se aportan, desde que esta parte conoció la posibilidad de una cirugía en la Clínica Teknon para Prudencio han sido numerosos los intentos a fin de que por este Organismo se asumiera el coste de las intervenciones. Sin embargo, todas sus peticiones han sido rechazadas. Sin embargo, es evidente, que no solo se ha ocasionado un perjuicio económico por los gastos sanitarios abonados en la sanidad privada, sino que debido a la omisión total de tratamiento su hijo ha quedado con secuelas irreversibles y de imposible curación.

El hecho del estado en el que se encuentra en la actualidad se debe al avance que la enfermedad del mismo ha experimentado mientras estuvo siendo seguido por los facultativos pertenecientes a la red publica, los cuales no indicaron en el momento preciso el tratamiento quirúrgico correcto y adecuado. Ello, claramente, hizo que esta parte buscase ayuda en la sanidad privada, sobre todo teniendo en cuenta la inactividad y pasividad de este organismo.

TERCERO.-Antes del resolver el fondo de la litis, o mejor aún, al hilo de dicha resolución, como así se acordó en Auto de la Sala de fecha 17 de enero de 2013, ha de abordarse la cuestión prioritaria de inadmisibilidad propuesta por la parte codemandada. Para la comprensión de la misma, acudimos a los respectivos escritos de conclusiones formuladas por las partes; así, la actora, esgrime que, dando contestación a dicha excepción, a su juicio, confunde la codemandada la realidad de lo acontecido, pues el menor fue atendido por los centros sanitarios públicos y por los neurólogos pertenecientes a la Clínica del Dr. Rodolfo , es decir, AM Clinic, SL, tal y como consta en el listado ofrecido por Sermas ante la petición formulada de contrario, ello a través del ya absorbido UPAM, en la condición de funcionaria de su madre, Clínica en la que prestaba sus servicios Don. Jose Daniel ; considera por ello que la asistencia al menor ha sido en todo momento pública y no privada y en la misma nada ha tenido que ver la Clínica Quirón, sólo una vez fue visto en consulta por Don. Jose Daniel , en dicho Centro, y lo fue con posterioridad a haber sido intervenido en la Clínica Teknon.

Sobre el fondo, se ha argumentado por la actora en dicho escrito, acerca de la relación de causalidad; y en cuanto a la cuantía reclamada, se remite a la acreditación de las facturas que acompañó junto con su escrito de demanda, los que han sido admitidos por la Inspección Médica así como por la perito propuesta de contrario; reclamando también por los daños neurológicos sufridos por el menor y daños morales, los que empero no son tenidos en cuenta por la codemandada, que establece que en todo caso son computables aquellos a contar desde el período transcurrido desde que le fue denegada el menor la cirugía en fecha 24 de mayo de 2005 por el Hospital Niño Jesús, hasta el 30 de Septiembre de 2007, fecha en la que se le realizaron las pruebas y estudio diagnóstico por el Sr. Braulio , quien le interviene en la Clínica Teknon, omitiéndose así todo el tiempo en el que aquél estuvo bajo tratamiento farmacológico resistente y sin diagnosticar de epilepsia, es decir, desde que tenía 4 años asta que el mismo fue intervenido en dicho Centro; siendo la cantidad en cuestión que asciende a 446.552 euros (la que sumada a los gastos sanitarios soportados arroja la cantidad especificada y solicitada en el escrito de demanda).

La parte demandada, en el correspondiente trámite, nada ha alegado acerca de la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La parte codemandada, en el correspondiente trámite, concluye la falta de legitimación pasiva de la misma, frente al litisconsorcio pasivo inicialmente alegado, una vez tomada declaración Don. Jose Daniel , que destaca que los padres no han abonado en momento alguna suma alguna por las asistencia sanitaria prestada en los centros privados. Considera que no tiene dicha parte la necesaria legitimación pasiva ad causam, por cuanto la póliza de seguro de QBE no otorga cobertura a los errores médicos cometidos en centros privados y siendo la única razón de la intervención de la misma en este pleito su calidad de aseguradora de la responsabilidad patrimonial del Sermas, es así que la eventual pérdida de oportunidad se produjo en clónicas privadas, lo que se evidencia de la declaración del Dr. Braulio que fue quien operó al menor, y del listado de prestaciones sanitarias de la UPAM que el menor ha recibido en los años inmediatamente anteriores a su operación por el Sr. Braulio , cuestión que viene a ligar dicha parte con el fondo del tema litigioso, al expresar que siquiera ha existido una pérdida de oportunidad cuando el menor estaba en una fase de desarrollo en la que aún no procedía ofrecerle la operación quirúrgica, prueba de lo cuaje es que el citado Sr. Braulio tardó hasta un año y medio en practicar aquella operación y a pesar de que el tratamiento tuvo éxito, es dudoso que haya existido mala praxis, pues no se puede juzgar la diligencia médica por los resultados a posteriori; a lo sumo, existirá una concurrencia de culpas con una participación irrelevante de los hospitales públicos que es prestada en las primeras etapas de la vida del menor.

Subsidiariamente, la indemnización solicitada es excesiva por cuanto nos encontramos ante una remota pérdida de oportunidad dado que las supuestas mejorías del menor sin difícilmente mensurales, y así se expresa en el informe de valoración aportado por dicha codemandada.

CUARTO.-Expresadas pues las posturas de las partes, ha de destacarse ahora, que, a la vista de las pruebas practicadas, renuncia la codemandada a la citada excepción de litisconsorcio pasivo necesario, para anunciar postreramente en sus conclusiones, la existencia de una falta de legitimación pasiva, al argumentar, respecto al fondo de la reclamación planteada, que el menor fue atendido sólo durante las primeras etapas en hospitales públicos, en los que no existió mala praxis en la asistencia prestada, y que en todo caso, la misma se produjo durante las asistencias mayoritariamente prestadas al menor en centros privados, actividad de aseguramiento al que no alcance la póliza concertada por la misma con el Sermas.

Previo a dicho análisis convendrá recordar que en materia de inadmisibilidad, ' hay que tener en cuenta, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 1985 ), los criterios informantes del sistema - artículo 24 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción - criterios de flexibilidad y apertura para lograr una completa garantía Jurisdiccional por parte de todos los litigantes', de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que emerja la más mínima duda sobre la concurrencia o no de las que se aleguen, decantar la solución en favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio pro actione y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva.

La Administración codemandada, como más arriba hemos expuesto, alega en primer lugar su falta de legitimación pasiva. Centrado en estos términos la primera cuestión que se debate, conviene recordar, aun a riesgo de reiterar cuestiones sobradamente conocidas por su propia esencialidad, que la legitimación pasiva constituye la específica situación jurídica en la que se encuentra un sujeto o pluralidad de sujetos respecto de la pretensión esgrimida por un tercero contra ellos en el proceso - siendo su objeto litigioso-, y cuya concurrencia determina la posibilidad de lograr del órgano jurisdiccional un pronunciamiento de fondo, estimatorio o desestimatorio de la pretensión.

Es en base a esta afirmación por lo que se puede sostener que en el esquema de la legitimación pasiva en el proceso contencioso administrativo, y abstracción hecha de otros posibles legitimados pasivamente, ocupa un lugar preferente la Administración de la que ha emanado el actuar cuestionado en la que concurre un inequívoco interés en la declaración de que el mismo es ajustado a derecho. Así lo reconoce expresamente, por otra parte, el artículo 29.1.a) de la Ley Jurisdiccional al considerar como parte demandada a la Administración de la que proviniere al acto a que se refiere el recurso. Si esto es así pocas dudas puede ofrecer la desestimación de la excepción que nos ocupa por cuanto, como podrá comprobarse de la mera lectura del suplico del escrito de demanda, el presente recurso se dirige o pretende la anulación del acto presunto de la Comunidad de Madrid pues no olvidemos que los aquí actores presentaron un escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial a la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid en virtud del cual reclamaban la indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

Por otro lado, la falta de legitimación pasiva puede analizarse en sus dos vertientes, 'ad causam' y 'ad processum'. Pues bien, la excepción aducida no puede tener favorable acogida. En lo relativo a la legitimación 'ad causam', se encuentra legitimado en tanto que demandado frente a una solicitud de Responsabilidad Patrimonial. En su vertiente 'ad processum', debe analizarse el fondo de la controversia, con objeto de determinar si concurre o no la excepción aducida, para lo cual debe tenerse en cuenta la resolución administrativa dictada y analizarse el fondo de la pretensión. En este recurso contencioso administrativo, de lo que se trata es de analizar si la resolución administrativa impugnada resulta conforme a derecho y procede su confirmación, o si por el contrario, no es ajustada a derecho y debe anularse, por lo que no puede realizarse un pronunciamiento previo.

Pretende la codemandada que dicha mala praxis no puede ser imputada al Sermas pues sus Hospitales sólo intervinieron de manera temprana en el tratamiento de la enfermedad, y que fue posteriormente en centros privados, donde se produjo en su caso aquella falta de ofrecimiento de tratamiento ni farmacológico, por lo que su responsabilidad en esta litis, como aseguradora de Sermas, es inexistente generando la citada falta de legitimación pasiva. Ello determina, como se ha expresado, que para resolver debidamente tal cuestión, ha de entrarse a conocer del fondo de la cuestión litigiosa:

QUINTO.-Recordaremos a continuación que, según doctrina jurisprudencia pacífica y consolidada - por todas, las sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , 10 de diciembre de 2009 , 23 de febrero de 2010 , y las que en ellas se citan-, la responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que el daño o lesión patrimonial sufridos por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal, siendo indiferente la calificación, de los servicios públicos - a lo que se ha homologado 'toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo'-, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; c) Ausencia de fuerza mayor; y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño, señalándose al efecto que, como la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado ' lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión', de forma que, si existe el deber jurídico de soportar el daño, decae la obligación de la Administración de indemnizar.

Según las sentencias citadas, 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente.' Y así se concluyó también en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 , en la que se declaró que, 'a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios', así como en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2007 , al declararse en ella que 'cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica ó sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente'.

Por ello, y con invocación del criterio jurisprudencial expresado en las dictadas con fechas de 3 de octubre de 2010, 21 de diciembre de 2001, 10 de mayo de 2005 y 16 de mayo de 2005, en la sentencia precitada se continúa declarando que '(...) la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible. La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico'.

De otra parte, se ha de señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio',regla de gran relevancia en el caso presente.

SEXTO.-Pues bien, de la relación de hechos consignada en el informe expuesto, se desprende que se está en el caso de que la determinación de la existencia de las diversas infracciones de la 'lex artis' de las que dimanaría la responsabilidad patrimonial que se solicita, parte de resolver cuestiones fácticas que son eminentemente técnicas, en cuanto que pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar, la existencia o no de una mala praxis.

Resulta que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial; sobre los hechos litigiosos existe en autos el informe pericial realizado a instancia de la parte codemandada, así como un informe realizado por perito insaculado por la Sala a instancia de la parte actora.

La valoración de los antedichos medios probatorios pasa por dos consideraciones previas: la primera de ellas es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; la segunda, es que en los informes de la Inspección Sanitaria la opinión de los técnicos se obtiene extraprocesalmente, por lo que la fuerza vinculante de sus opiniones no tiene las características de la prueba pericial, pero ello no supone que queda privada de todo valor, ya que puede ser ponderada como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, siendo de significar que los Inspectores Médicos han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.

Nótese, que el informe emitido por la Inspección Médica expresa que no está de acuerdo con la denegación de realizar pruebas de valoración prequirúrgicas (según informe del Hospital Niño Jesús) ya que según las recomendaciones internacionales, el niño era candidato a cirugía de su epilepsia'.

Así, se recoge en el mismo:

Que el niño Prudencio nació mediante operación de cesárea en fecha DIRECCION000 -1994.

Que su desarrollo psico-físico, detectado a los 14 meses, no era normal y fue estudiado en el Hospital Gregorio Marañón en el Servicio de Neurología Pediátrica, siendo las actuaciones clínicas rigurosas y completas, y se llegó al diagnóstico de una grave encefalopatía congénita. (Lisencefalia-Paquigiria) tras RNM. También EEG presentó alteraciones posibles de la conducción.

- Que simultáneamente los padres del niño consultaron con otros facultativos y Hospitales (Servicio de Neuro-Pediatría del Hospital La Paz, Hospital Niño Jesús, Dr. Castroviejo y otros).

- Que fue tratado de su encefalopatía en un principio hasta los 3 1/2 años de edad con estimulación precoz y diagnosticado e ingresado por complicaciones (Neumonía y GEA fundamentalmente) ingresando en el Hospital Gregorio Marañón y Hospital La Paz.

- Que aprox. a los 3 años presentó crisis epilépticas y que éstas fueron reconocidas más tarde, aprox. a los 7 años de edad (2002), por Don. Jose Daniel y que se trataron con ácido valproico (Depakine). El tratamiento fue consultado tanto el Hospital Gregorio Marañón como en el Hospital La Paz, en el Hospital Niño Jesús y en Neuropediatrías privadas incluido Don. Jose Daniel en la Clínica 'Dr. Rodolfo ' de la UPAM, el cual modificó el tratamiento farmacológico en varias ocasiones para adecuado a su epilepsia y producir los menores efectos tóxicos.

- En informe del H. G. Marañón de fecha 12-2-2002 (Doc. 5) consta lo evaluado por la Unidad de Neurofisiologia y epilepsia tras poligrafía VIDEO- EEG de siesta: 'el caso impresiona como una epilepsia FOCAL FRONTAL que cursa con crisis atónitas y tónicas que no hemos tenido ocasiones de registrar durante el sueño...' (Dra. Inmaculada ). Esta prueba la consideramos incompleta.

- Que los padres decidieron consultar al. Dr. Braulio , especialista en epilepsia, y tras la valoración que hizo del paciente propuso que fuera estudiado mediante VIDEO EEG y otras pruebas por si era susceptible de otro tratamiento más adecuado e incluso una posible IQ.

- Que los padres del niño acudieron a la consulta del Hospital Niño Jesús donde le realizaron Vídeo EEG en fecha 31-03-2005. Tras la exploración se decide como J.C. Encefalopatía epiléptica secundaria a la alteración de la migración neuronal y según los neurólogos valoran que no se considera candidato a cirugía de epilepsia (Dra. Alejo ). (Doc. 4)

El Informe es ratificado por la Dra. Camila (Unidad de Epilepsia), a la vista del informe de 2005 en otro de fecha 2010 en el cual manifiesta que 'según recomendaciones internacionales de aplicación de la cirugía de la epilepsia en niños, no Consideramos que un paciente con una lesión difusa y una encefalopatia epiléptica pueda ser candidato a cirugía resertiva.' A este respecto, no hemos encontrado bibliografía que sostenga lo que afirma la Dra. Camila .

- Que a tenor de la respuesta, los padres del niño Prudencio solicitaron al SNS ayuda económica para el diagnóstico y posible tratamiento con el Dr. Braulio , el cual les ofreció la posibilidad de hacer un diagnóstico dirigido a evaluar las posibilidades de realizar un tratamiento quirúrgico. Dicha solicitud fue denegada.

- Que realizaron las pruebas diagnosticas y tras evaluarlas el Dr. Braulio y col. comprobaron la viabilidad de la IQ, pues hallaron un foco epileptógeno.

El niño fue intervenido en fecha Marzo-2009. El resultado clínico fue bueno, pues cesaron las crisis.

Como conclusión debemos decir que el niño Prudencio fue asistido correctamente por los facultativos consultados, en cuanto al diagnóstico de su enfermedad de base y el tratamiento y seguimiento fueron adecuados.

Ahora bien, una vez que se diagnosticaron las crisis epilépticas, la asistencia no ha sido completa, ya que no comprendemos que tras la información de los padres sobre posible tratamiento quirúrgico, ni siquiera le hicieron ni le propusieron pruebas de valoración prequirúrgica. No se debieron achacar las crisis a su patología de base exclusivamente. Por otra parte, debió ofrecérsele a menos la posibilidad, máxime tras la evaluación primera del Dr. Braulio , de estudiar su epilepsia y posible tratamiento Qx.

El niño es reconocido por Don. Jose Daniel y según doc. Adjunto reconoce que ha condicionado su funcionamiento cognitivo', se han producido daños

cerebrales a su patología de base, por la epilepsia no controlada. Han existido por tanto lesiones que han dejado secuelas irreversibles.

Por tanto, una vez que fue valorado el paciente en el C.M. Teknon, se debió de dar la oportunidad, con los medios que existían en el SNS y estimar el criterio del Dr. Braulio , por otra parte, epileptólogo de prestigio internacional avalado por todas las entidades neurológicas internacionales.

Por tanto, a nuestro juicio no se han empleado en este caso todos los medios existentes para la correcta actuación y asistencia, según Lex Artis Ad Hoc y debe ser estimada la presente reclamación.'

En igual sentido, el informe emitido por Doña. Edurne aportado por la parte codemandada, expresa que en el Servicio Médico de Salud se realizan los controles y pruebas complementarias necesarias y oportunas para el seguimiento de la epilepsia del menor y para valorar un posible tratamiento quirúrgico, el cual se descarte por presentar una paquigira sin un claro foco epiléptico, comenzando a ser atendido el niño en el centro médico Teknon en marzo de 2009, y que el tratamiento médico quirúrgico realizado, callostomía, y no sólo una cirugía resectiva debería haberse barajado en el Sistema Madrileño de Salud.

Literalmente, se recoge en dicho informe:

' Prudencio , que actualmente tiene 18 años, es diagnosticado al año de vida de una paquigiria, con déficit en el desarrollo e inicio de crisis epilépticas a los 3 años de vida. Estas se controlan bien, no presentando nuevas crisis hasta los 7 años.

A partir de los 7 años, las crisis epilépticas se hacen más frecuentes y refractarias al tratamiento. En el Servicio Madrileño de Salud se realizan los controles y pruebas complementarias necesarias y oportunas para el seguimiento de esta epilepsia y para valorar un posible tratamiento quirúrgico, el cual se descarta por presentar una paquigira sin un claro foco epiléptico.

El niño comienza a ser atendido en el centro médico Teknon, donde finalmente es intervenido en marzo de 2009, realizándose una técnica quirúrgica de las habituales en el tratamiento paliativo de la epilepsia.

El Servicio Madrileño de Salud considera que no es candidato a cirugía resectiva, hecho que consideramos que es adecuado.

Consideramos que el tratamiento quirúrgico realizado, callosotomía, y no sólo una cirugía resectiva debería haberse barajado en el Sistema Madrileño de Salud

No podemos determinar en qué grado los déficits neurológicos que presenta el niño son debidos a su enfermedad de base (paquigiria) o al teórico daño que una epilepsia de larga evolución puede producir, pero no son secundarios al empleo de antiepilépticos, pues sus efectos adversos son habitualmente reversibles. La paquigiria con o sin crisis epilépticas asociadas produce un severo retraso psicomotor en los pacientes que la sufren'.

Nos encontramos así sin duda, ante la existencia de una pérdida de oportunidad médica generadora de una falta de medios para el menor, que de haber sido intervenido de aquella epilepsia con anterioridad, podría haber alcanzado en su caso un más pronto y/o mayor grado de mejoría de su dolencia. Es este precisamente el punto de discusión pero no puede el mismo considerarse como un mero problema procesal, sino como una auténtica cuestión de fondo, visto que, los informes médicos aportados son plenamente coincidentes en cuanto a la falta adecuada de tratamiento del menor a través de técnicas quirúrgicas. En su caso, la problemática sea la de determinar en que momento se produce esa falta de tratamiento, o mejor dicho, cuando pudo ser el mismo ofrecido al menor. Ya se ha hecho referencia al informe emitido por la Inspección Médica, que concluye no estar de acuerdo con la denegación de realización de pruebas de valoración prequirúrgicas por el Hospital del Niño Jesús, siendo entonces este el momento a partir del cual pudiendo haberse realizado las mismas, no se realizan (31 de marzo de 2005). Respecto a las actuaciones en el Hospital La Paz, consta que la última revisión se produce en fecha de noviembre de 2001, siendo citado el niño para el día 11 de septiembre de 2002, pero la familia no acude. El seguimiento realizado en el Hospital Gregorio Marañón es anterior a tales fechas, desde diciembre de 1994, hasta el 14 de julio de 1995, emitiéndose posteriores informes en el año 1997 en el que es sometido a diversos estudios y juicio diagnóstico de encefalopatía por alteraciones de la migración, pasando posteriormente a ser tratado en La Paz, si bien ya había acudido a este Centro, Servicio de Urgencias, por rinitis y tos. Es en el año 2005 cuando acude a la Clínica Teknon y momento a partir del cual, se produce la pérdida de oportunidad, pues una vez que resulta valorado en ese Centro privado, se le debió ofrecer la oportunidad quirúrgica en el SNS. Por todo ello, debe rechazarse finalmente la correspondiente causa de falta de legitimación pasiva de la codemandada, pues el nexo causal queda establecido desde el momento en que el citado Sermas pudo ofrecer la oportunidad quirúrgica y no lo realiza, situación que sin duda se encontraba en tales momentos cubierta por la correspondiente póliza aseguradora.

SÉPTIMO.-Cuestión distinta sea la concreta reclamación de la demandante, que pretende la indemnización desde la fecha en la que el menor contaba con cuatro años de edad, argumentando que todo ese tiempo estuvo sin diagnosticar de epilepsia, y una vez diagnosticado el tiempo que permaneció en tratamiento farmacológico resistente, hasta que fue intervenido en la Clínica Teknon.

En tal punto, ha de estarse primero, a la indemnización correspondiente por los gastos de tratamiento y hospitalización que se solicitan en la cuantía de 68.762, que no han sido discutidos por la parte demandada ni por la codemandada.

Y luego esgrime en este punto la codemandada, que en cuanto el tiempo durante el que paciente padeció un empeoramiento de su enfermedad que teóricamente podría haber sido evitado o disminuido de haber sido intervenido, dicho período ha de ser calculado dese que se optó por no intervenir en el Hospital Niño Jesús el día 24 de mayo de 2005, hasta que se realizó el estudio correspondiente en la clínica Teknon, es decir, un total de 859 días, no computándose el posterior período desde Octubre de 2007 hasta marzo de 2009, dado que en el mismo, durante 521 días, 18 meses, se evaluaron los resultados del tratamiento como figura en el informe emitido por el Dr. Braulio , aplicándose paulatinamente las medicaciones como resultado de los estudios realizados, para comprobación de tolerancia, de forma que dicho periodo hasta la efectiva intervención quirúrgica resultada de todos modos necesario previo a la cirugía.

Así expresa el informe incorporado a autos emitido como anexo de valoración del daño corporal adjunto al informe estudio de praxis, por Dña. Joaquina , Licenciada en Medicina y Cirugía:

...'Tras el estudio de la documentación aportada e informe emitido por la Dra. Edurne especialista en Neurología al que acompaña este anexo de valoración del daño corporal, se emite la siguiente estimación respecto a los posibles perjuicios ocasionados al paciente al no haber sido intervenido en el SERMAS de su patología:

coste de los gastos generados por diagnóstico y tratamiento en centro privado

859 días de curación desde que pudo ser intervenido hasta que se inició el tratamiento prequirúrgico en el centro privado'.

Criterio que se asemeja coincidente con el barajado por la Inspección Médica en su informe, sin que pueda atender a las alegaciones de la actora respecto del lapso indemnizatorio de su hijo desde la edad del mismo de cuatro años hasta el momento de la citada pérdida de oportunidad, dado que no consta que durante aquel se produjera una mala praxis ni que no se hubieran realizado las correspondientes pruebas diagnósticas encaminadas al diagnóstico epiléptico tanto en el Hospital Universitario Gregorio Marañón cuanto en el Hospital La Paz, en el que sea de destacar, que conforme la historia clínica del paciente, el mismo deja de ser atendido por propia voluntad de los padres en fechas de Noviembre de 2001, cuando empero había sido citado para el día 11 de septiembre de 2001.

En todo caso, hallándonos ante una pérdida de oportunidad, la indemnización solicitada, incluyendo como ya se ha expresado, los gastos por tratamiento e intervención en la clínica Teknon, ha de considerarse teniendo en cuenta su moderación o modulación en relación con las cuantías reclamadas por los demandantes, sin que ello suponga que se deje de atender por la Sala los daños sufridos por el niño, tanto neurológicos como morales, los cuales, sin duda en este concreto supuesto, son de muy difícil mensura, pues es cierto también que se desconoce cual hubiera sido la evolución del paciente en el caso de haberse realizado con anterioridad la intervención de callostomía, ni la evolución de su deterioro, dentro de la enfermedad ya instaurada de haberse realizado a partir del año 2005 aquella intervención. Por otro lado, los actores se limitan a relatar la existencia de tales daños neurológicos y morales sin cuantificar los mismos conforme a baremo alguno, cifrándolos en 446.552 euros sin haber aportado pericia alguna que pudiera determinar el valor de las posibles secuelas sufridas y los posible factores de corrección, defecto que dicha demandante achaca al informe presentado por la codemandada, que sin embargo, es aplicable también a dicha parte actora por idénticos motivos, sin que aquella acredite de manera concreta y motivada- más allá de valoración conforme baremo- cuáles sean las secuelas que aún pueda padecer el niño con causa en un tratamiento menos precoz, o las que hubiera dejado de sufrir en otro caso, aún entendiendo la Sala tal dificultad probatoria, pero que hubiere podido quizás mensurarse a la vista de un posterior estudio médico del menor o de la prueba pericial que fue renunciada en esta Sede.

Atendido lo anterior, a los efectos de cuantificar la indemnización, se ha de tener en cuenta, de una parte, que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 , y las que en ella se citan- considera que en estos casos el daño indemnizable no es el daño material acaecido ' sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

De otra parte, la determinación del importe de la indemnización tampoco depende en el caso de autos del daño moral causado al paciente por la incertidumbre sobre lo que habría acontecido de haberse seguido otros parámetros de actuación, sino que está en función del carácter y condición de los recurrentes, que en el caso presente son los padres del menor.

Al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 ), aunque ha de ponderarse la edad del paciente, sus dolencias previas, el menoscabo económico padecido por los padres, el cual último, aparece ya fijado en la citada cuantía y que los daños morales complementarios que son objeto de las secuelas, no sólo están producidos por aquellas, sino que derivaban en su origen de la propia dolencia epiléptica del menor, el que ya tenía antes del tratamiento, secuelas permanentes.

Por todo lo expuesto, fijamos prudencialmente el importe de la indemnización correspondiente a la parte recurrente en la cuantía de 10.000 euros, además de la cuantía por gastos médicos de 68.762 euros, incluida la actualización de las indemnizaciones a la fecha de la presente resolución, lo que conlleva la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo. T. s.e.u.o. 78.762, 00 euros.

En todo ello el recurso debe ser estimado parcialmente.

OCTAVO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA no concurren motivos para hacer un pronunciamiento en materia de costas, según el tenor del art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOSlos preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo número 593/2011 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el por el Procurador de los Tribunales, Sra. Alonso Álvarez, en nombre y representación de DON Doroteo Y DOÑA Elsa , contrala desestimación presunta de solicitud de responsabilidad patrimonial efectuada el día 9 de septiembre de 2010 frente al Servicio Madrileño de Salud, Hospital Universitario La Paz, Hospital Gregorio Marañón, Hospital Niño Jesús y contra la colaboradora de la Comunidad de Madrid UPAM, declarando que el acto administrativo recurrido es contrario a derecho, el que se deja sin efecto, estableciéndose una indemnización en cuantía de 78.762, 00 euros; con intereses legales; sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.