Sentencia Administrativo Nº 450/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 585/2013 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0014303

Procedimiento Ordinario 585/2013

Demandante:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000

PROCURADOR D./Dña. GEMA FERNANDEZ-BLANCO SAN MIGUEL

Demandado:Confederación Hidrográfica del Tajo

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 450 / 2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Ana María Aparicio Mateo

Magistrados:

Dª. Camino Vázquez Castellanos

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. Rafael Villafáñez Gallego

Dª. María del Mar Fernández Romo

_____________________________________________

En la Villa de Madrid, a veinticinco de junio de dos mil quince.

VISTOel recurso contencioso-administrativo número 585/2013seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procuradora Sra. Fernández-Blanco San Miguel, en nombre y representación de la COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 , contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de 12 de noviembre de 2012, por la que se le impuso una sanción de 400 euros de multa y la obligación de reponer las cosas a su estado anterior, por incumplimiento de la prohibición de abuso del derecho, no habiéndose determinado daños al dominio público hidráulico, en el expediente sancionador NUM000 . Ha sido parte demandada LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL TAJO,representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la demandante para que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, en su día, se dicte Sentencia por la que estimando el recurso, se acuerde declarar no conforme a derecho y anular al resolución sancionadora recurrida, de 12 de noviembre de 2012, en relación a uno de los seis pozos artesanos, con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-La parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se declare la desestimación del presente recurso, en base a las consideraciones que en el mismo se contienen.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 17 de junio de 2015, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana María Aparicio Mateo, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de 12 de noviembre de 2012, recaída en el expediente sancionador NUM000 , por la que se impone a la COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 una sanción de 400 euros de multa y la obligación de reponer las cosas a su estado anterior, sin que se determinaran daños al dominio público hidráulico, por la comisión de una infracción administrativa leve, tipificada en los artículos 116.3.g) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (' Se considerarán infracciones administrativas: (...) g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga') y 315.i) del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (' Constituirán infracciones administrativas leves: (...) i) El incumplimiento de cualquier prohibición establecida en la Ley de Aguas y en el presente Reglamento o la omisión de los actos a que obligan, siempre que no estén consideradas como infracciones menos graves, graves o muy graves').

La concreta infracción trae su causa del alumbramiento de aguas subterráneas mediante un sondeo que dispone de elementos mecánicos, con destino al riego de unas 5 Ha. de jardín de la URBANIZACIÓN000 , incumpliendo la obligación de comunicar al organismo de cuenca las características del mismo, no habiéndose determinado daños al dominio publico hidráulico, según informe de los servicios técnicos de este Organismo, en TM de El Escorial (EL) (Madrid).

Frente a la referida Resolución se alza en esta instancia jurisdiccional la recurrente solicitando su anulación en atención a las alegaciones que se contienen en su escrito de demanda, y que se resumen en los siguientes términos:

Primero.- Inexistencia de abuso de derecho: la recurrente no está empleando el agua subterránea alumbrada de sus pozos en unas instalaciones ya abastecidas por el Canal de Isabel II, sino que, dado que el volumen de agua de sus pozos no es suficiente para el riego de sus jardines, se ve obligada a abastecerse también del Canal de Isabel II. La Administración no ha aportado el más mínimo indicio de que se esté desperdiciando el agua o haciendo mal uso de la misma, más allá de afirmar que el agua extraída de sus pozos es empleada en el mismo uso que la recibida del Canal de Isabel II. Si no se han determinado daños al dominio público hidráulico, carece de todo sentido afirmar que la recurrente ha incurrido en abuso de derecho y no existe norma alguna que disponga que sea constitutivo del mismo el emplear agua subterránea para el mismo uso que la obtenida por otra vía. La Confederación ya levantó un boletín de denuncia, con fecha de 13 de enero de 2006, en el que hizo constar que la urbanización contaba con seis pozos y un sondeo y que de los mismos se extraía agua para riego de su jardín, sin que se incoara procedimiento sancionador alguno a resultas de dicha actuación.

Segundo.- La infracción imputada, consistente en la prohibición del abuso de derecho que contempla el art. 54.1 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (' El propietario de una finca puede aprovechar las aguas pluviales que discurran por ella y las estancadas, dentro de sus linderos, sin más limitaciones que las establecidas en la presente Ley y las que se deriven del respeto a los derechos de tercero y de la prohibición del abuso del derecho'), en ningún caso puede resultar de aplicación a las aguas subterráneas: la prohibición de abuso de derecho que establece este precepto sólo resulta aplicable a las aguas pluviales y a las estancadas y, por ende, el tipo infractor imputado ( art. 116.3.g) con fundamento en el art. 54.1, ambos del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , en ningún caso podría ser de aplicación al presente caso, relativo a aguas subterráneas. Si los hechos imputados no tienen su encaje en el concreto tipo infractor, no cabe sancionarlos, como tampoco cabe sancionar una conducta o infracción distintas a las que se hayan reflejado en la resolución sancionadora.

Tercero.- Dada la antigüedad de los pozos, que data de los años 1981 y 1982 según las actas de la Comunidad de Propietarios, y su uso, nos hallamos ante aguas privadas, a las que ni siquiera procedería aplicar el art. 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , ni mucho menos imputar un abuso de derecho: las aguas alumbradas de los pozos artesianos siempre han sido utilizadas para el riego de los jardines de la urbanización y éstos siempre han tenido las mismas dimensiones desde los años 70. Las aguas extraídas de los pozos artesianos conservan su titularidad privada y, por tanto, no era necesario que la urbanización hubiese comunicado el aprovechamiento de sus aguas subterráneas, al amparo de lo dispuesto en el art. 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio . El aprovechamiento que se venía dando a las aguas alumbradas de los pozos siempre ha sido el riego de los jardines de la Urbanización, con las mismas dimensiones desde los años 70. La inscripción en la Sección de Minas no era necesaria, ni requisito sine qua nonpara acreditar en qué condiciones se efectuaba tal aprovechamiento de aguas subterráneas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985.

Cuarto.- Subsidiariamente, sólo procedería imputar una única infracción leve y, por ende, imponer una única sanción de 400 euros: no tiene sentido imputar un 'incumplimiento de la prohibición del abuso del derecho'por cada pozo de la Urbanización, puesto que, aunque se efectúe el aprovechamiento mediante siete pozos, todos tienen igual destino, el riego de la urbanización, de manera que no cabría afirmar siete incumplimientos de la prohibición de abuso de derecho. Niega que sea relevante a estos efectos la norma alegada por la Administración en la resolución sancionadora, el art. 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , pues se trata de una cuestión material y sustantiva y no procedimental.

La Confederación Hidrográfica del Tajo se opone a la estimación del recurso contencioso-administrativo y alega, en síntesis, que admitida la existencia de un alumbramiento de aguas subterráneas que se extraen por medio de siete pozos dotados de elementos mecánicos de extracción, cuyas aguas se destinan al riego de los jardines comunes de la urbanización, en adición a las que suministra el Canal de Isabel II, se dan los elementos necesarios para entender cometida la infracción que se imputa a la actora y que le hace acreedora a la sanción que se le ha impuesto.

SEGUNDO.-Esta Sección se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en la presente litis en recientes sentencias, de 22 de mayo de 2015 (recurso 592/2013 ), 8 de junio de 2015 (recurso 586/2013 ), 11 de junio de 2015 (recurso 591/2013 ) y 19 de junio de 2015 (recurso 584/2013 ), seguidos entre las mismas partes, cuyos razonamientos se hace obligado reiterar ahora, en aplicación de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica. Así, decíamos entonces y reproducimos ahora lo siguiente:

'CUARTO.- Pues bien, de tales alegaciones y de la documentación obrante en el expediente y la remitida en período probatorio, se ha de extraer que, como también consta de la resolución aquí recurrida, que, si bien la comunidad interesada había comunicado las características del aprovechamiento, tenía conocimiento de que la inscripción del mismo había sido denegada por considerarse que al recibir el abastecimiento del Canal de Isabel II, no debe utilizarse para el mismo uso el agua obtenida de una inscripción en la Sección B del Libro de Registro de Aguas.

Como expresa dicha resolución, sobre lo alegado acerca de que el aprovechamiento estaría amparada, por tratarse de aguas privadas de acuerdo con la legislación anterior a la Ley de Aguas de 1985, no ha quedado acreditada la antigüedad ni se ha aportado la correspondiente inscripción en la Sección de Minas que permita comprobar que no se han modificado las condiciones ni el régimen del aprovechamiento.

Por tanto, la infracción que se sanciona no es la construcción del sondeo sino el incumplimiento de una prohibición, conducta que tiene un carácter continuado, de manera que no puede iniciarse el cómputo de la prescripción hasta que no cese la conducta ilícita. Y en relación con la afirmación de que se trata de una única infracción de acuerdo con lo previsto en el Art.73 de la Ley 30/1992 no se considera adecuado disponer la acumulación, dadas las circunstancias de los hechos denunciados que afectan directamente al dominio público hidráulico.

QUINTO.- Afirma la recurrente en su demanda que abuso de derecho alguno se ha acreditado por la Administración al sancionar a dicha comunidad.

Recordar ahora que el artículo 54 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, establece lo que sigue: Usos privativos por disposición legal 1. El propietario de una finca puede aprovechar las aguas pluviales que discurran por ella y las estancadas, dentro de sus linderos, sin más limitaciones que las establecidas en la presente Ley y las que se deriven del respeto a los derechos de tercero y de la prohibición del abuso del derecho. 2. En las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización.

Por su parte, el artículo 84 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI, VII y VIII del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, dispone lo que sigue:

1. El propietario de una finca puede aprovechar las aguas pluviales que discurran por ella y las estancadas dentro de sus linderos, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley de Aguas y las que se deriven del respeto a los derechos de tercero y la prohibición del abuso del derecho (art. 54.1 del TR LA).

2. En las condiciones que establece este Reglamento, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización (art. 54.2 del TRLA).

3. Las aguas a que se refieren los apartados anteriores no podrán utilizarse en finca distinta de aquéllas en las que nacen, discurren o están estancadas (...)

SEXTO.- El fundamento para la denegación de la solicitud efectuada en su día para la inscripción de tales aguas privadas fue la de que dicha solicitante ya se encuentra abastecida por el Canal de Isabel II, considerándose que el uso de las captaciones pudiera suponer un abuso de derecho de la utilización de las aguas o un desperdicio o mal uso de las mismas, ello en aplicación del artículo 84 antes citado, lo cual es adecuado pues tal precepto regula los 'usos privativos', lo que comporta que la base jurídica de la denegación sea adecuada y conforme a Derecho.

De esta forma, establece el RD Legislativo 1/2012 en la redacción aplicable, entre las formas de adquirir el derecho al uso privativo de las aguas, que éste se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa, sin que resulte posible la adquisición por prescripción. Por su parte el artículo 54 del ya citado texto legal determina en el artículo 54.2 en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos.

El RDPH, RD 849/86, determina en los artículo 84 y siguientes : En las condiciones que establece este Reglamento, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización ( art. 54.2 del texto refundido de la Ley de Aguas ).

SÉPTIMO.- Una vez que por esta Sala y Sección se ha procedido a realizar el análisis y valoración de los medios probatorios debe determinarse que la sanción impuesta fue acorde a derecho, pues en efecto, el ya tan citado artículo 84 de la Ley de Aguas dispone que el propietario de una finca puede aprovechar las aguas pluviales que discurran por ella y las estancadas dentro de sus linderos, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley de Aguas y las que se deriven del respeto a los derechos de tercero y la prohibición del abuso del derecho (art. 52.1 de la LA) y que en las condiciones que establece este Reglamento, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos pero en cualquier caso, tal como dispone el apartado 3 del mismo artículo ' las aguas a que se refieren los apartados anteriores no podrán utilizarse en finca distinta de aquéllas en las que nacen, discurren o están estancadas'.

A continuación el artículo 85 dispone las exigencias legales para proceder a la inscripción disponiendo:

'1. A efectos administrativos de control, estadísticos y de inscripción en el Registro de Aguas , el propietario de la finca o, en su nombre, el que ejercite el derecho reconocido en el artículo anterior, viene obligado a comunicar al Organismo de cuenca las características de la utilización que se pretende, acompañando documentación acreditativa de la propiedad de la finca.

La fecha de registro de entrada en el Organismo de cuenca de la comunicación y documentación indicadas servirá de referencia para determinar los aprovechamientos con derechos preexistentes que hayan de ser respetados, así como las nuevas peticiones de concesiones que puedan resultar incompatibles.

2. En la comunicación citada deberá indicarse: El caudal máximo instantáneo y el medio equivalente si la derivación se hace en forma discontinua, volumen total anual derivado, finalidad de la derivación, término municipal y descripción de las obras a realizar para la derivación.

3. A los mismos efectos indicados en el primer párrafo del apartado 1, se deberá comunicar al Organismo de cuenca cualquier cambio en la titularidad de la finca que afecte al aprovechamiento o a las características de éste. Esta comunicación se presentará y tramitará como si se tratara de una comunicación de nuevo aprovechamiento, y en ella se deberá hacer constar los datos precisos para identificar en el Registro de Aguas la utilización que se modifica.

Además, según el artículo 86, en los casos de utilización de aguas pluviales a que se refiere el artículo 84 se acompañará a la comunicación una copia del plano parcelario del Catastro, donde se indicarán las obras y, en caso de que el destino sea el riego, la zona regada.

2. El Organismo de cuenca, con reconocimiento sobre el terreno si lo considera preciso, comprobará la suficiencia de la documentación y si la utilización cumple las condiciones legales y, en caso de conformidad, lo comunicará al dueño de la finca, procediendo a inscribir la derivación a su favor, con indicación de sus características y de la fecha de entrada en el Organismo de cuenca de la comunicación del usuario, a los efectos señalados en el artículo 85...'

En consecuencia tales cuestiones deben estar prefijadas con anterioridad para poder acreditarlas en el expediente que se instruya a raíz de la solicitud de forma que no es esta instancia ni esta vía judicial que no es competente para determinar la propiedad de fincas concretas y su titularidad, para corregir modificar o fijar ni la propiedad, los datos del Registro o las lindes de una finca registral.

Lo hasta aquí expuesto lleva a esta Sala a concluir que, en efecto, existe una duplicidad en el modo de disposición y utilización del agua, y, más aún, que la solicitud formulada resulta claramente desproporcionada en relación con la necesidad que se acredita. Ello permite afirmar que el uso que se pretende de este recurso escaso está duplicado y es desproporcionado y, por consiguiente, contrario a los principios de economía y racionalidad que rigen en este concreto sector del ordenamiento administrativo, de forma que el alumbramiento de aguas apreciado se constituye así como una situación de abuso de derecho prohibido en la citada legislación de aguas como infracción leve, siendo adecuado el proceder de la Administración cuando inicia diferenciados expediente sancionadores por cada uno de los pozos, dado que la prohibición de abuso de derecho ha de predicarse de cada uno de aquellos en los que se produzca en su caso el alumbramiento de aguas subterráneas cuya inscripción resulta denegada como antes se ha expresado, en este caso, respecto del pozo señalado en la resolución recurrida en el expediente del que trae su causa el presente recurso; motivos todos por los que el presente recurso debe ser desestimado por resultar ajustada a Derecho la resolución recurrida'.

Las argumentaciones que preceden conducen a la desestimación, también en este caso, del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad General de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de fecha 12 de noviembre de 2012, recaída en el Expediente sancionador NUM000 .

TERCERO.-Procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte actora, si bien se limitan a 200 euros, al igual que los pronunciamientos que preceden, conforme autoriza el artículo 319 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo número 585/2013 promovido por la COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de 12 de noviembre de 2012, que se mantiene íntegramente. Con expresa condena en costas a la recurrente en cuantía máxima de 200 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Ana María Aparicio Mateo, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 2 de julio de 2015, de lo que, como Secretario, certifico.