Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 451/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 79/2021 de 01 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00451/2022

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso: Recurso de Apelación 79/2021.

Apelante: Servizo Galego de Saude.

Apelada: Pura.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña,a 1 de junio de 2022.

El recurso de apelación número 79/21, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Servizo Galego de Saude, representado y dirigido por el Letrado del Servizo Galego de Saude, contra la sentencia núm. 159/2020 de fecha 28 de Septiembre de 2020, dictada en el procedimiento abreviado núm. 597/2019 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Santiago de Compostela, sobre función pública, siendo parte apelada la Dª. Pura, representada por el Procurador D. Jesús Ángel Sánchez Vila y dirigida por el María José Almodovar Melendo.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1.- Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo n-o 597/2019, interpuesto por D- Pura, contra la desestimación por silencio y posterior resolución de la directora xeral de Recursos Humanos del Servicio Galego de saude, de fecha 9 de marzo de 2020, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Xerente de Xestión Integrada de Santiago de Compostela e Barbanza, de 11 de octubre de 2018 por la que se inadmite la solicitud de reconocimiento del grado I de la carrera profesional. 2.- Se anulan dichas resoluciones impugnadas, y se reconoce el derecho de la actora a participar en el procedimiento del régimen del grado I de la carrera profesional, en las mismas condiciones y con los mismos efectos económicos y administrativos que el personal fijo en idéntica situación, debiéndose, en consecuencia, tramitar y resolver la solicitud presentada, condenando a la Administración demanda a estar y pasar por tal declaración, debiéndose de desestimar el recurso respecto del resto de las pretensiones actuadas. 3.- No se hace expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia y ....

PRIMERO.-Objeto recurso . Sentencia de instancia .-

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Abreviado número 597/2019 cuya parte dispositiva...

....1.- Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 597/2019 interpuesto por Dña. Pura, contra la desestimación por silencio y posterior resolución de la Directora General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud, de fecha 9 de marzo de 2020, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Gerencia de Gestión Integrada de Santiago de Compostela en Barbanza, de 11 de octubre de 2018 por la que se inadmite la solicitud de reconocimiento del grado I de la Carrera profesional .

2.- Se anulan dichas resoluciones impugnadas, y se reconoce el derecho de la actora a participar en el procedimiento del régimen del grado I de la carrera profesional, en las mismas condiciones y con los mismos efectos económicos y administrativos que el personal fijo en idéntica situación, debiéndose, en consecuencia, tramitar y resolver la solicitud presentada, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración, debiéndose de desestimar el recurso respecto al resto de las pretensiones actuadas.'...(...)

La recurrente personal estatutario temporal del Sergas, en la categoría profesional de enfermera/Due, con contrato de interinidad y más de cinco años de servicios prestados, impugnó en la instancia la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Gerencia de Gestión Integrada de Santiago de Compostela en Barbanza, de 11 de octubre de 2018, por la que se inadmitía su solicitud de reconocimiento/concesión del grado I de la Carrera profesional en las mismas condiciones que el personal estatutario fijo.

Cuestionaba la parte actora la no aplicación a la recurrente, como interina, del

Régimen transitorio y excepcional regulado por la resolución de 31 de julio de 2018 de la Dirección Xeral del SERGAS para el acceso a la carrera profesional, cuyas bases en este ámbito se fijan en el Acuerdo firmado el 26 de julio de 2018 en la mesa sectorial de negociación del personal estatutario por los representantes de la Administración sanitaria y las organizaciones sindicales, publicado el 30 de julio de 2018 en el DOG por Orden de la Consellería de Sanidad de 28 de julio de 2018.

Solicitaba del juzgado la actora, una sentencia estimatoria que declarase nula y se dejara sin efecto la resolución administrativa ahora impugnada, e, igualmente, la declaración del derecho de la recurrente al acceso al grado I de carrera profesional, con los efectos inherentes que le son propios, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicho reconocimiento.

La razón de la inadmisión a trámite de la solicitud del recurrente lo fue que la recurrente no reunía el requisito de ser personal estatutario fijo en situación de servicio activo o en situación administrativa que suponga reserva de plaza.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela estimó en parte el recurso contencioso-administrativo, reconociendo el derecho del recurrente a participar en el procedimiento del régimen del grado I de la carrera profesional, en las mismas condiciones y con los mismos efectos económicos y administrativos que el personal fijo en idéntica situación, debiendo tramitar y resolver la solicitud presentada, desestimándose el resto de las pretensiones articuladas. Resolvió aplicando la postura de la Sala STJ Galicia sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia de fechas 17 de junio de 2020, 27 de noviembre de 2019 y 25 de septiembre de 2019.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la Letrada de la Xunta de Galicia en nombre y representación del Sergas.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes .-

La letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del Servicio Gallego de Salud SERGAS formula recurso de apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia, en primer lugar, solicita la suspensión del curso de las actuaciones, alegando que la sentencia de primera instancia se fundamenta para estimar parcialmente el recurso en el criterio sentado por esta Sala TSJ Galicia en su sentencia nº 410/2019 de 25 de septiembre de 2019 en la que se anula la Orden de 20 de julio de 2018 contra la que el Sergas ha presentado escrito de preparación de recurso de casación que se ha tenido por preparado por auto de 13/11/2019, a fin de que el Tribunal Supremo se pronuncie, sobre el régimen transitorio y excepcional de encuadre regulado en el Orden de 20/01/2018 que es el régimen que se enjuicia en el presente procedimiento ...(...)

En segundo lugar, plantea la indebida aplicación de la sentencia nº 410/2019 de esta Sala de 25 de septiembre de 2019, porque en ella se abordó la pretensión de que se declarase la invalidez de la Orden de 20 de julio de 2018 en el particular de excluir al personal con vínculo temporal de interinidad en plaza vacante y en reserva de plaza, por referirse únicamente al personal fijo, sin que sus argumentos se puedan extender sin más para todo el personal temporal eventual, al existir razones objetivas que justifican un tratamiento diferente entre ambos en materia de acceso a la carrera profesional, ...(....) añadiendo que el hecho de que el régimen transitorio y excepcional de encuadre regulado en el Orden impugnada se aplique únicamente al personal fijo no resulta vulneradora de la normativa ni de la jurisprudencia comunitaria y nacional ...(...) la sentencia de instancia con ese razonamiento vulnera el artículo 16 y 17 del RD 5/15, que aprueba el TREBEP, en relación con el artículo 40 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud; y se aplica indebidamente la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70/CE.

Se expresa que en la legislación básica estatal se limita el derecho a la carrera profesional al funcionario de carrera y que la extensión al personal interino se efectuó por aplicación directa del Derecho Comunitario y la interpretación del mismo efectuada por el TJUE. Se añade que la situación del personal temporal sustituto, por la naturaleza de su nombramiento, no participa del mismo modo en la responsabilidad del cumplimiento de objetivos, ni de la actividad asistencial, a efectos de la valoración requerida para la carrera profesional.

La parte actora apelada manifiesta su oposición al recurso de apelación. ...(...)

TERCERO.-Sobre la petición de suspensión del curso de las actuaciones .-Improcedencia .

Idéntica cuestión ha sido resuelta por esta misma Sala y sección, entre otras en sentencia TSJG alicia dictada en el Recurso de Apelación Nº 472/2020, de fecha 21 de abril de 2021 enla que se expresa lo siguiente:

....Si bien la materia relativa a la suspensión por prejudicialidad se recoge en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de que dicho precepto no es aplicable cuando es administrativa la cuestión a determinar que versa sobre una disposición de carácter general.

En este sentido, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2005 (Recurso de casación en interés de la Ley núm. 6/2004) ha declarado que la suspensión del procedimiento por prejudicialidad prevista en el art. 43 LEC no es supletoriamente aplicable a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en aquellos supuestos en los que la cuestión previa a dilucidar consiste en la determinación sobre la legalidad o validez de una disposición de carácter general de rango reglamentario.

Se razona en dicha sentencia lo siguiente:

'El art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) se refiere a la prejudicialidad civil e integra una laguna legal existente en nuestro sistema, estableciendo ahora que «cuando para resolver sobre el objeto litigioso sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial».

El precepto, sin embargo, no puede aplicarse a las cuestiones administrativas, ante la regulación que al respecto establece la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Nos encontramos, por un lado, en efecto, con una concreta regulación sobre las cuestiones prejudiciales en el art. 4 y, por otro, con otra que afecta al control jurisdiccional de los Reglamentos.

En relación con el primer aspecto, el citado art. 4 de la Ley de 1998 establece «que la competencia del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso Contencioso-Administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los tratados internacionales. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente».

Por tanto, la regla general en esta materia es que al orden jurisdiccional administrativo le es dado conocer y pronunciarse sobre cuestiones ajenas a su competencia, sin necesidad de suspender el curso del proceso y esperar a que los órganos competentes emitan su resolución sobre las mismas, cuando de ello dependa la correcta resolución del objeto procesal principal.

La regla enunciada, sin embargo, sufre excepciones pues el conocimiento de las cuestiones prejudiciales no se extiende a las de carácter constitucional, penal y las reguladas en tratados internacionales. En estos casos, la normativa específica contempla la suspensión del curso de las actuaciones, mientras no sea resuelta por el órgano competente.

La Ley, en cambio, no se refiere para nada a las cuestiones de naturaleza administrativa, que tienen lugar cuando, previamente a la decisión sobre el fondo del asunto se necesita una determinación judicial acerca de un extremo de índole administrativa que condiciona tal decisión, por lo que no pueden calificarse como prejudiciales, en tanto que su resolución corresponde originariamente a los Jueces y Tribunales administrativos, sin que se dilucide extremo alguno que sea competencia de otro distinto orden jurisdiccional, razón por la que se engloban más bien en la categoría de cuestiones incidentales'.

En cualquier caso, la petición que se efectúa de suspender hasta al resolución del Tribunal Supremo en recurso de casación carece ya de interés, al haberse dictado ya la sentencia de 7 de abril de 2022, en el recurso de casación 2567/2020 , confirmándose la de 27 de noviembre de 2019 de esta misma Sala y Sección, dictada en el procedimiento ordinario 263/2018, en la que se anularon los apartados 6, 14 y 15 de la Orden de 20 de julio de 2018 de la Consellería de Sanidad, y haciéndose pronunciamiento expreso sobre la cuestión aquí controvertida, en torno a la equiparación entre personal estatutario interino y estatutario eventual y en sustitución, a los efectos de aplicación de la carrera profesional.

CUARTO.- Sobre la indebida aplicación de la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2019 ...(...).

La Letrada de la Xunta de Galicia alega la indebida aplicación de la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2019, en la que se resolvió la pretensión de que se declarase la invalidez de la Orden de 20 de julio de 2018, en el particular de excluir al personal con vínculo temporal de interinidad en plaza vacante y en reserva de plaza, por referirse únicamente al personal fijo, porque considera que sus argumentos no pueden extenderse sin más para todo el personal temporal eventual, al existir razones objetivas que justifican un tratamiento diferente entre ambos en materia de acceso a la carrera profesional.

La sentencia TSJ Galicia dictada en el Recurso de Apelación Nº 472/2020, de fecha 21 de abril de 2021 para similar supuesto establece: ...(...)

....'Dicho motivo de apelación no puede ser acogido porque el personal estatutario eventual es temporal, como lo es el interino, ya que, como dice el artículo 9.1 de la Ley 55/2003 ' Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución', de modo que, de cara a estimar discriminatoria su exclusión del régimen de carrera profesional, son extensibles a todos ellos los argumentos expuestos para uno de los grupos. Y ello es así porque lo que se reputa discriminatorio es que la exclusión se funde en el carácter temporal o fijo de la relación con la Administración, ya que, tratándose de una condición de trabajo, en todo caso ha de aplicarse el derecho a la carrera profesional horizontal.

Es por todo lo anterior que resultan extrapolables al caso del personal estatutario eventual los argumentos de la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2019 (procedimiento ordinario 257/2018), ya que, aunque esta última se refiriese a personal interino en plaza vacante y en reserva de plaza, estos, como aquél, son personal estatutario temporal, de modo que también para el eventual debe quedar proscrita la discriminación, porque también para él el derecho a la carrera profesional horizontal es una condición de trabajo.'...

La sentencia de la Sala TSJ Galicia, sigue la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2020 (recurso nº 4641/2018 )en la que se declara con carácter genérico, en un caso de personal estatutario temporal de un Servicio de Salud, que ha de reconocerse el derecho a la carrera profesional horizontal a todo el personal vinculado con la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable al que sí se le reconoce, citando abundantes sentencias recientes que contienen el mismo pronunciamiento, en los siguientes términos:

....'En efecto, ya hemos afirmado, no sólo en las sentencias invocadas en el escrito de interposición [las n.º 227/2019, de 21 de febrero (casación 1805/2017) y la n.º 1796/2018, de 18 de diciembre (casación 3723/2017)], sino también en las n.º 609/2020, de 28 de mayo (casación n.º 4753/2018); n.º 225/2020, de 18 de febrero (casación n.º 4099/2017); n.º 1482/2019, de 29 de octubre (casación n.º 2237/2017); n.º 304/2019, de 8 de marzo (casación n.º 2751/2017); n.º 294/2019, de 6 de marzo (casación n.º 5927/2017); n.º 293/2019, de 6 de marzo (casación n.º 2595/2017); n.º 239/2019, de 25 de febrero (casación n.º 4336/2017); n.º 1708/2018, de 3 de diciembre (casación n.º 354/2016); n.º 554/2017, de 30 de marzo (casación n.º 3460/2017); n.º 402/2017, de 8 de marzo (casación n.º 93/2016) y, antes, en la sentencia de la antigua Sección Séptima de 30 de junio de 2014 (casación n.º 1846/2013 ), que la carrera profesional horizontal forma parte de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y que carece de justificación objetiva negar el derecho a ella al personal vinculado con la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable al que sí se le reconoce'.

En el mismo sentido la STS de 28 de enero de 2021 (recurso 3734/2019 ) que ha reafirmadoel anterior criterio al declarar:

....'Esta Sala ha dicho reiteradamente que el personal estatutario temporal tiene derecho a la carrera profesional porque ésta forma parte de las condiciones de trabajo y no hay razones objetivas en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE que justifiquen negárselo [ sentencias n.º 1532/2020, de 17 de noviembre (casación n.º 4641/2018 ); n.º 1294/2020, de 14 de octubre (casación n.º 6333/2018 ); n.º 609/2020, de 28 de mayo (casación n.º 4753/2018 ); n.º 225/2020, de 18 de febrero (casación n.º 4099/2017 ); n.º 1482/2019 ( casación 2237/2017 ); n.º 304/2019, de 8 de marzo (casación n.º 2751/2017 ); n.º 294/2019, de 6 de marzo (casación n.º 5927/2017 ); n.º 293/2019, de 6 de marzo (casación n.º 2595/2017 ); n.º 239/2019, de 25 de febrero (casación n.º 4336/2017 ); n.º 227/2019, de 21 de febrero (casación n.º 1805/2017 ); y n.º 1796/2019, de 18 de diciembre (casación 3723/2018 ), por referirnos a las más recientes]'. Un poco más adelante la misma STS argumenta: '... la denegación de los efectos del reconocimiento del grado I de la carrera profesional mientras no sea fijo, prolonga su discriminación respecto del personal estatutario fijo que ha obtenido ese mismo reconocimiento...', todo ello desde la perspectiva del 'principio de igualdad reconocido por el artículo 14 de la Constitución en relación con la cláusula cuarta del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de esta Sala sobre el derecho a la carrera profesional del personal con vínculo temporal con las Administraciones Públicas'.

Tal como declaramos en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2020 (procedimiento ordinario 197/2019), la exclusión del personal temporal que presta sus servicios para la Administración resulta discriminatoria y contraria al Derecho de la Unión Europea y a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, porque la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación. Así lo declaró el auto de 22 de marzo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictado en el asunto C- 315/1, originado por una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza, en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal de una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza, y lo reiteró el Tribunal Supremo español en la n.º 1796/2018, de 18 de diciembre, razonando que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación 1º porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva, 2º porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario, 3º porque el sistema de carrera diseñado por la Administración tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Administración, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal, y, 4º porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

En dichas resoluciones judiciales se pone de manifiesto seguidamente la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros. Y, al comparar aquellos trabajadores fijos con estos temporales, aprecia que resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, declarando que esa diferencia no puede constituir una razón objetiva recogida en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco contenido en la Directiva 1999/70/CE de referencia, que pueda permitir justificar aquel diferente trato, aunque esté apoyado en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Como argumenta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada, añadiendo que el concepto 'razón objetiva' requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello -en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social-.

En definitiva, en aquellas sentencias, como en las STS de 21 y 25 de febrero y 6 de marzo de 2019, se considera discriminatoria la diferencia de trato entre el personal fijo y el temporal en lo relativo a la carrera profesional.

Aun cabe añadir que lo determinante de la carrera profesional es el desempeño de las funciones propias de la categoría desde la que se pretende acceder y no el carácter fijo o temporal del nombramiento mediante el cual se desarrolla la actividad profesional de que se trate, resultando indiscutible la identidad del trabajo realizado por el personal fijo y el temporal de la correspondiente categoría. En efecto, si la carrera profesional se vincula al desempeño de las funciones propias de la categoría profesional, el personal temporal no puede quedar, sin más, excluido del acceso a la carrera profesional, dado que su nombramiento le permite ejercer las funciones propias de la categoría profesional a la que pertenece, en idénticos términos que el personal fijo.

Respecto al régimen de carrera horizontal, según el artículo 17.b del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, han de valorarse ' la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño. Podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida'. Todo ello es perfectamente evaluable para el personal temporal al igual que para el fijo, por lo que si se excluye al primero cabe apreciar una discriminación injustificada.

Por lo tanto, de la doctrina emanada de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo español se desprende que, en cuanto al sistema extraordinario de carrera que se regula, ha de ser unitario el régimen del personal fijo (sea funcionario de carrera, estatutario fijo o personal laboral fijo) y el temporal (sea funcionarial, estatutario o laboral), pues, al tratarse de una condición de trabajo, la regulación ha de ser pareja y homogénea, a fin de evitar el riesgo de generar un trato dispar vulnerador de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE referida al principio de no discriminación, así como del artículo 14 de la Constitución española.

En consecuencia, poca importancia tiene que esté previsto el apartado 3 del artículo 9 de la Ley 55/2003 para supuestos diferentes del personal interino (apartado 2), porque, al ser ambos personal estatutario temporal, y constituir para uno y otro condición de trabajo el derecho a la carrera profesional horizontal, el tratamiento no puede ser diferente a los efectos que ahora interesan.

Por último, no merece ser acogido el argumento de la Letrada de la Xunta que da a entender que el carácter de los servicios que presta el personal eventual justifica la diferencia de trato, porque lo esencial es que ese inadmisible tratamiento dispar se funda en el carácter temporal de tal prestación, y además resulta incuestionable la procedencia de la aplicación al personal estatutario eventual de la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE.

En cualquier caso, en relación con la cuestión tratada ha de hacerse referencia a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022 (recurso 2567/2020), ya antes aludida, y en la que, confirmando la sentencia de 27 de noviembre de 2019 de esta misma Sala y Sección, dictada en el procedimiento ordinario 263/2018, confirma en definitiva la nulidad de los apartados 6, 14 y 15 de la Orden de 20 de julio de 2018 de la Consellería de Sanidad, condenando a la Administración demandada a incluir en el ámbito de aplicación de dicha Orden a todo el personal vinculado al Sergas con los requisitos de permanencia y servicios previos establecidos, sin diferenciación por razón de la naturaleza o duración del vínculo, y debiendo añadirse, además, que sin distinción tampoco en razón del tipo de vinculación temporal de que se trate. Se recoge en la referida sentencia ...:

.....'La respuesta a la cuestión de interés casacional.

Pero es que, además, hemos resuelto cuestiones de interés casacional sustancialmente iguales a la que examinamos. Es el caso de la sentencia de 23 de marzo de 2022 (recurso de casación núm. 5768/2020 ) y los precedentes que se recogen en la misma. Así es, la citada sentencia, con cita de las sentencias n.º 1011/2021, de 13 de julio (casación n.º 878/2020 ) y 1140/2021, de 16 de septiembre (casación 5828/2019 ), declara que ya respondimos dicha cuestión a propósito del acceso del personal estatutario temporal, tanto 'eventual como sustituto ', al sistema de carrera profesional, que el contraste que, en realidad, se planteaba no era entre dos tipos de personal estatutario temporal, como sostenía la Comunidad Autónoma allí recurrente, sino entre el personal con relación de servicio permanente y el vinculado por una relación temporal y que, en ese contexto, carece de justificación objetiva y razonable excluir de la carrera profesional, que es una condición de trabajo en el sentido del artículo 3 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE (EDL 1999/66412), al personal eventual.

Este criterio debe consolidarse, añadíamos entonces, pues no se proporcionan razones que justifiquen una respuesta diferente. Sin que se adviertan motivos para variar la solución a la que llegamos en las citadas sentencias. En efecto, el problema es el mismo: si, a la luz de la Directiva 1999/70/CE (EDL 1999/66412), cabe dar, a propósito de la carrera profesional, es decir, respecto de una de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4 del Acuerdo Marco anexo a dicha Directiva, un tratamiento distinto a quienes realizan exactamente la misma función, solamente porque su vínculo con la Administración, en vez de fijo o indefinido, es por tiempo determinado, esta vez como personal estatutario temporal de carácter eventual, que resulta desde luego equiparable, añadimos ahora, al personal estatutario temporal de sustitución.

En fin, también hemos declarado, en sentencia de 6 de marzo de 2019 (recurso de casación n.º 2595/2017 ), que existe discriminación para el personal temporal cuando se condiciona su participación en la carrera profesional diseñada en el acuerdo recurrido, a la circunstancia de haber superado un proceso de ingreso y, por tanto, a la adquisición previa de la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo, ello por no admitirse que ese condicionamiento integre una causa objetiva que justifique la diferencia de trato.

De modo que la respuesta a la cuestión de interés casacional es que a los efectos de la carrera profesional y con la delimitación antes realizada sobre las condiciones de trabajo, debe considerarse equiparable al personal estatutario temporal de sustitución con el personal interino, sin que concurran las razones objetivas a que se refiere la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE (EDL 1999/66412), referidas al personal fijo y personal temporal en general, que proporcionen una justificación adecuada y razonable para establecer distinciones entre los tipos de personal temporal'.

En definitiva y por lo todo lo expuesto, la sentencia de instancia debe ser confirmada, en cuanto, estima parcialmente el recurso de la demandante, al objeto de reconocer el acceso al procedimiento correspondiente para la adquisición del grado, y siendo ya la Administración competente la que valore en ese procedimiento la adquisición misma del grado y consecuencias inherentes.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Sobre las costas .-

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2) de la Ley Jurisdiccional...en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente sí se desestima totalmente el recurso...;por ello, desestimado el recurso han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, si bien con la limitación de 1000 euros, en aplicación del artículo 139.4) de la Ley Jurisdiccional, por todos los conceptos.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMARelrecurso de apelación interpuesto por la representación legal del SERVICIO GALLEGO DE SALUD SERGAScontra sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Abreviado número 597/2019 que SE CONFIRMA...

Con imposición de las costas en los términos fijados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0079-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda, manda y firma.