Sentencia Administrativo Nº 452/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1012/2011 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº452/15

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Procedimiento Ordinario nº: 1012/11

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Dña. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En la Ciudad de Málaga a 27 de febrero de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 1012/11,interpuesto por Angustia representado por el Procurador D. Feliciano García Recio Gómez contra la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCIA representado por el Letrado de la Junta de Andalucía y la EMPRESA PUBLICA HOSPITAL COSTA DEL SOL DE MARBELLA Y MAPFRE, representados por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS.

Ha sido Ponente el/la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Dª Angustia , representado por el Procurador D. Feliciano García Recio Gómez, se interpuso Recurso Contencioso- Administrativo contra 'la Resolución de 29 de Junio de 2011 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía' ,registrándose el Recurso con el número 1012/11.

SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso Contencioso-Administrativo por la representación procesal de Dª Angustia la Resolución de 29 de junio de 2011 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, recaía en el E.A. de Responsabilidad Patrimonial nº NUM000 de la E.P. Hospital Costa del Sol de Marbella, por la que se estima parcialmente la reclamación de aquélla por la atención sanitaria recibida en dicho Hospital.

La pretensión que se ejercita es el dictado de sentencia estimatoria por la que se reconozca el derecho de Dª Angustia a percibir la cantidad restante en concepto de indemnización por importe de Setenta y Seis mil setecientos ochenta y un euros con cincuenta y tres centímos (76,781,53 euros) cantidad que deberá ser actualizada a fecha de dictado de Sentencia aplicando el correspondiente Baremo vigente en dicha fecha, por los conceptos expresados en la presente demanda, más intereses de demora y del Art. 20 Ley Contrato Seguro a la aseguradora que en su caso, que cubra la responsabilidad civil, a favor de nuestra representada, imponiendo las costas del procedimiento a la parte demandada.

Por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, en la representación que legalmente le corresponde de la Administración Autonómica demandada, se solicita dictado de sentencia desestimatoria en su integridad de la demanda por la representación procesal de los codemandados A.P.E. Sanitaria Costa del Sol (antes E.P. Hospital Costa del Sol) y entidad MAPFRE se ha solicitado dictado de sentencia igualmente desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO.- Pasando a examinar los hechos relatados en la demanda encontramos lo siguiente.

La actora Doña Angustia acude al Servicio de Oftalmología del Hospital Costa del Sol de Marbella, debido a la pérdida de visión que venía padeciendo en su ojo izquierdo, habiendo sido intervenido 15 años atrás de Catarata en ojo derecho. La paciente es examinada y se le diagnostica 'Catarata en Ojo Izquierdo', siendo incluida en Lista de Espera para cirugía de Ojo Izquierdo.

Fue intervenida el sábado día 23 de Junio de 2007, por un facultativo de los equipos volantes de cirugía oftalmológica, sin que conste 'informe clínico, ni protocolo quirúrgico, ni posibles complicaciones preoperatorias, ni hoja de tratamiento hospitalario', tal y como reconoce la unidad de Oftalmología del Hospital Costa del Sol, en Informe Clínico realizado a petición de la Dirección Médica, de fecha 26 de Junio de 2007.

Desde el mismo día de la operación, la paciente presenta fuertes dolores en el ojo izquierdo, así como náuseas y vómitos.

Al día siguiente, el 25 de Junio de 2007, es bajada a consulta desde planta, presentando a la exploración una presión intraocular (PIO) muy elevada, sin que sea posible realizar una exploración del fondo de ojo hasta la reducción de dicha presión. Una vez realizada ecografía se aprecia el siguiente cuadro clínico: PSEUDOFAQUIA COMPLICADA OI, GLAUCOMA AGUDO POSTQUIRÚRGICO NO TRATADO, HIPHEMA, Y FRAGMENTOS DE CRISTALINO EN CAMARA VITREA.

Debido a estas complicaciones permanece ingresada en el Hospital Costa del Sol, hasta el día 3 de Julio de 2007, día en que es trasladada al Hospital Marítimo de Torremolinos para nueva intervención, consistente en VITRECTOMIA Y EXTRACCION DE CRISTALINO, siendo dada el Alta médica con fecha 5 de Julio de 2007. Tras la intervención son diversas las secuelas que padece la paciente como son la alteración postraumática del iris (amplia atrofia), secuelas de tipo estético así como una gran pérdida de agudeza visual, y que requerían tratamiento para su curación.

Por todo ello y ante la necesidad de buscar una solución urgente a su problema, y la falta de soluciones por parte del Hospital, careciendo de agudeza visual suficiente en el ojo izquierdo, se vio obligada a acudir a la sanidad privada acudiendo a la Clínica Barraquer, donde le realizan una sutura pupilar con prolene, y con resultado positivo. En la actualidad, Febrero de 2013 esta pendiente de nueva intervención en Málaga.

La actora con motivo de los hechos acontecidos, interpuso Reclamación Previa por Responsabilidad Patrimonial contra el Hospital Costa del Sol, en fecha 4 de Febrero de 2008, iniciándose la tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial n° NUM000 , realizándose la fase de Prueba y trámite de Audiencia, y elevando la Consejería de Salud Resolución estimatoria parcial, de fecha 29 de Junio de 2011 (folios n° 269 a 283 del expediente adtvo.), mediante la que se resuelve 'Estimar parcialmente la reclamación presentada por el letrado D. Francisco Damián Vázquez Jiménez, en nombre y representación de Angustia , en la que solicitaba una indemnización de daños y perjuicios a la empresa pública Hospital Costa del Sol, actualmente denominada Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol,..., al concurrir en la misma los requisitos exigidos en el art.2.1 429/93, de 26 de Marzo... '.

Sin embargo muestra su disconformidad con el quantum indemnizatorio calculado y abonado por la Consejería de Salud (28.876,92 €), por cuanto no se han valorado correctamente los días de hospitalización (no incluyéndose los relativos a las intervenciones en la clínica Barraquer así como del Hospital Virgen de la Victoria), y los días impeditivos, cifrados en un total de 602 días, han sido considerados en parte como no impeditivos.

De igual modo, las secuelas tampoco han sido valoradas, a criterio de esta parte,correctamente, no teniendo en cuenta el perjuicio estético moderado/medio existente y la perdida de agudeza visual latente, asi como la incapacidad parcial.

Así entiende que deben ser abonados los días hospitalarios e impeditivos completos, también debe reintegrarse el importe de las facturas que se han devengado por el tratamiento, consultas, gastos de viaje y estancia, que son totalmente necesarias para intentar paliar el resultado dañoso provocado por el Hospital Costa del Sol.

En total se reclama:

A) Por secuela

-22 puntos por alteración postraumática del iris, colocación de lente intraocular y pérdida de agudeza visual - 23.221,44 euros

-18 puntos por perjuicio estético medio - 16.689,60 euros

Total reclamado por secuelas: 39.911,04 euros

B) En relación a los días de baja:

16 días hospitalarios -1.146, 08 euros

602 días impeditivos -35.060,48 euros

En total se reclama un total de 76.781,53 euros cantidad que, asimismo se solicita sea actualizada.

TERCERO.- Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar,

conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parametro de la 'lex artis ad hoc'.

Debiéndose precisar , como es notoriamente conocido, que,cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy adverso que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenomenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 preveyó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

Centrándonos en el estudio de la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la deficiente actuación médica, hemos de indicar que la jurisprudencia ha precisado que, para apreciar la existencia deresponsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: 1) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. 2) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. 3) Ausencia de fuerza mayor. 4) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta. 5) Reclamación en el plazo de un año desde el evento dañoso o desde su manifestación.

De esta forma la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de actuaciones médicas, ha modulado de forma importante los requisitos generales que configuran la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario y así, según reiterada y consolidada doctrina de nuestro más Alto Tribunal, la prestación sanitaria conlleva el derecho a obtener una prestación sanitaria conforme criterios objetivos, de medios, sin generar una obligación de resultados. Se trata de una obligación de actividad conforme a la regla de la 'lex artis', TS 16/3/2005 que cita a su vez, ( TS sentencia de 11/5/1999 , entre otras), a los efectos de determinar si, en el caso concreto, la actuación médica, o de otro personal sanitario interviniente, se ha ajustado a la 'lex artis', actuando de forma correcta y adecuada, con independencia del resultado dañoso que puede deberse, o bien a la situación de riesgo que comporta el paciente, caso en el que nos encontraríamos ante la ruptura del nexo causal, y en su caso, del nexo causal idóneo o eficiente para la causación del daño, o bien puede deberse a los riesgos inherentes a la intervención practicada, riesgos que el paciente tiene el deber jurídico de soportar, por ser inherentes a la terapia y la praxis concreta a la que se haya de someterse, de lo que se deriva la ausencia de antijuridicidad, aún en el caso en que concurra lesión o daño.En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 2/10/2007 así como la ya citada de 16/03/2005 en la que se expresa: ' a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente, lo que resulta especialmente relevante a los efectos de la cuestión debatida . A estos efectos la Sentencia del TS de fecha 2/10/2007 que en su fundamento jurídico tercero expresa que la antijuridicidad del daño constituye un requisito exigido por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ). Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es constante la jurisprudencia ( SS. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible, dentro de los servicios prestacionales del Servicio Nacional de Salud.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que ' en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citadoartículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto .'

Asi pues, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar laresponsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

No podemos olvidar que, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo SSTS de 5 de diciembre de 1995 , 13 de octubre de 1998 , 3 de octubre de 2000 , entre otras muchas), 'el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:

a) Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que válidas como son en otros terrenos irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. ...) '.

Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

CUARTO.- En el presente supuesto partimos, de que la resolución impugnada ha reconocido la responsabilidad de la Administración Sanitaria y ha estimado parcialmente en 28.876,92 euros la indemnización de daños y perjuicios que habría de abonarse a la Sra. Angustia frente a los 100.479,11 reclamados por esta.

Considera la Administración que de la documentación analizada, e incorporada en el expediente se observa que, efectivamente se cometieron una serie.de errores de coordinación entre los servicios que realizaron la intervención y los facultativos que atendieron a la paciente tras sufrir complicaciones. Hubo datos no incorporados al historial que habrían sido decisivos para prestar una pronta asistencia a la paciente y minorar así el resultado de las complicaciones. Estos errores médicos, aunque no tengan el carácter clínico, propiamente dicho, suponen un funcionamiento anormal del servicio público sanitario que se pone de manifiesto a lo largo de distintos documentos del expediente. Sirva como muestra de todos ellos el siguiente extracto del informe de la inspectora médico . Lorenza :

'...es determinante en el supuesto aquí analizado que la falta de coordinación entre el.equipo móvil de cirugía y los profesionales responsables de la asistencia oftalmológica del hospital Costa del Sol en el postoperatorio inmediato de la cirugía de cataratas del ojo izquierdo, tuvo, en, la paciente, un resultado lesivo, acreditándose documentalmente incluso, por los propios profesionales del centro hospitalario larelación causal entre la incorrecta actuación sanitaria, con retraso en el tratamiento, y las consecuencias clinicas posteriores a las complicaciones intraoperatorias ' (SEGUNDO . CONSIDERANDO).

Y añade:

'Si existe relación de causalidad, o nexo causal, entre la actuación de los servicios públicos y el perjuicio sufrido, lo consideraremos como un .daño indemnizable. En caso contrario consideraremos que la causa del perjuicio es la propia patología sufrida, o que se traía de un riesgo que asume el paciente que se somete a la intervención, y por lo tanto tiene el deber de soportar ó que está causado por cualquier otro agente externo que ha influido en el resultado dañoso. Correspondería, en el primero de los casos, determinar qué parte del .daño es consecuencia del funcionamiento del servicio público y qué parte es consecuencia de oíros factores. . .

Este es un supuesto aún más complicado, ya que tenemos un resultado dañoso. Sin embargo, este resultado dañoso único, tiene parte de su origen en el funcionamiento anormal del servicio público, pero resulta que hay otra parte del daño que está causado por una complicación de la intervención, totalmente intrínseca a la paciente y, por ío tanto externo al servició público. Debe considerarse, que la paciente asume el riesgo derivado de la intervención a que se somete y, por lo tanto, tiene el deber de soportar los perjuicios que supongan complicaciones derivadas de riesgos asumidos'.

En el presente expediente figura el documento del consentimiento informado para la intervención de catarata, firmado por la actora. Donde la paciente asume el riesgo de la complicación sufrida:

'También se me ha aclarado, que: a pesar de ser un. procedimiento bastante seguro (...), no está exenta de riesgosy complicaciones, como (..) otras que pudieran requerir .una segunda intervención para solucionarlas (...). En algunos casos la lente-se tendrá que implantar en un sitio no habitual y; en otros,' ni siquiera será posible debido a la inexistencia o mala, calidad de la zona de soporte, ya que, podría conllevar la caída de dicha lente a la cavidad vitrea. Comprendo que estos riesgos típicos más importantes vienen derivados de la propia intervención (...) a pesar de la adecuada elección técnica y de su correcta realización. (...) Y en tales condiciones CONSIENTO que se me realice tratamiento quirúrgico de la CATARATA(...) Fdo: el paciente (manuscrito) Angustia '.

Así pues entiende que existe un resultado dañoso que tiene su origen en una complicación que supone un riesgo asumido. Y así concluye que el daño derivado de esta complicación en si mismo, no sería indemnizable al ser un riesgo intrínseco de la intervención. Por otra parte, esta complicación requiere asistencia sanitaria. En la asistencia sanitaria se producen una serie de errores que indican un funcionamiento anormal del servicio público. Este funcionamiento anormal en la asistencia prestada una vez producidas las complicaciones, sí que resultaría indeminizable, ya que la paciente no tiene el deber de soportarlos. Por lo tanto, la indemnización ha de comprender, no todo el perjuicio sufrido tras la operación, sino sólo aquella parte del perjuicio derivado de errores que impidieron una eficaz asistencia una vez manifestada dicha complicación.

Si bien en un primer momento se valora por la Administración una indemnización de 19.524,20 euros en base al dictamen de la inspectora médico Sra. Lorenza la misma es despues corregida por el Consejo Consultivo de Andalucía al expresar que este Consejo considera acreditada la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el daño en cuestión. En cuanto a la indemnización procedente, la interesada solicita 100.479,11 euros y la Administración acuerda 19.524,20 euros. El método utilizado por la Administración, aun siendo correcto en general, presenta una deficiencia fundamental, y es que valora las secuelas en 11 puntos, pero atribuye a los mismo la indemnización propia de un punto, cuando. tal cantidad, como resulta de las resoluciones de la Dirección General de Seguros, que actualizan las cuantías de las indemnizaciones, el importe que se fija es el valor del punto en euros''.

Con fecha de 14 de junio de 2011, se solicita a la Subdirección de Inspección de Servicios Sanitarios, la elaboración de un nuevo informe al objeto de que en base al punto V del dictamen n° 264/2011 del Consejo Consultivo de Andalucía, se proceda a realizar una nueva valoración de la secuela. En dicho informe se concluye lo siguiente:

'(...) con independencia de lo dictaminado por. el Consejo -Consultivo, el antes citado marco legal refiere que para la. aplicación del baremo ''el perjuicio fisiológico -es decir, las secuelas funcionales -, y el perjuicio estético. se han* de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda, de acuerdo con la tabla 111 por separado,sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes.,. '

3) FACTORES DE CORRECCIÓN: Por el órgano instructor, se ha considerado en la Propuesta de Resolución aplicar a los conceptos A 1) y A. 2) un 10% deincremento por- factor de corrección, por considerar a la víctima en edad laboral y no justificar ingresos superiores a 24.805,67 €.

- OTRQS CONCEPTOS: Por el órgano instructor y con la justificación correspondiente, se ha considerado en la Propuesta -de Resolución estimar la petición de la reclamante para el abono de 1.708euros, correspondientes a factura por gastos médicos derivados de la intervención quirúrgica, ocular para 'sutura papilar con prolene2 .

Así, en el nuevo informe de 1 Servicio de Inspección de Servicios Sanitarios, se resume la valoración del daño de la siguiente manera:

A. 1) Días de incapacidad: 17.038,15 euros .

A.2) Valoración de secuelas: 7.660,8 1euros

Secuela funcional:5 puntos.

Secuela estética: 6 puntos

A.3) Factor de corrección (10% incremento): 2.469,90 euros

B) Otros conceptos: 1.708,00 euros

TOTAL ESTIMADO DEL QUANTUM ÍNDEMNIZATORIO: 28.876,92 euros

Así la Administración en cuanto a la incapacidad temporal valora:

-14 días hospitalarios

-9 impeditivos

-524 no impeditivos.

En cuanto a las secuelas valora:

-Campo visual: 5 puntos

-Perjuicio Estético: 6 puntos

Se incluye un factor de corrección del 10% por estar la victima en edad laboral y no justificar ingresos superiores a

-24.805,67 euros

-Y se abonan gastos médicos por importe de 1.708 euros.

En la demanda se pide que se añadan todos los días de hospitalización al no incluirse los relativos a las interenciones en la Clinica Barraquer y H. Virgen de la Victoria y los días impeditivos cifrados en total en 602 días han sido considerados en parte como no impeditivos.

En cuanto a las secuelas se estima no valorado correctamente el perjuicio estético, la pérdida de agudeza visual latente, así como la incapacidad parcial.

Asimismo considera que deben pagarse los gastos derivados de desplazamientos y estancias en Barcelona, gastos de viaje y estancia.

QUINTO.- Deben comprenderse las dificultades que se plantean a la Sala para resolver las cuestiones expresadas en la demanda dadas las divergencias existentes entre los informes medicos tanto de la Administración como los periciales de parte de actora y codemandada, con la circunstancia añadida de que no consta que ninguno de los peritos sea especialista en oftalmología sino expertos en valoración del daño corporal, habiendo ya esta Sala objetado en diversas ocasiones en supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria la inconveniencia de que los peritos actuantes no posean la especialidad médica que demanda la situación concreta de los afectados.

A lo que habría que añadir que la actora ya se había sometido a operación de cataratas traumáticas en ojo derecho quedándole una agudeza visual disminuida (0'6) y ptosis parpebral (caída del párpado superior). Situación que requerirá también cirugía para reinserción de aponeurosis de OD por ptosis en el mismo.

Según el Informe de Consultas Externas del Servicio de Oftalmología de 15/11/2012 la paciente está pendiente de cirugía de ptosis parpebral 'para poder realizar su vida cotidiana'.

En cualquier caso dada la diversidad de informes técnicos y la diferente valoración de las secuelas funcionales (agudeza visual y campo visual) y perjuicios estético la Sala estima que deben acogerse los valores admitidos por la Administración (Inspección Médica) así como también admitir la valoración que la misma efectúa de la Incapacidad temporal, sin que este Tribunal posea los conocimientos técnicos necesarios para dirimir las disensiones entre profesionales de la medicina, repetimos, que no se ha acreditado posean la especialización necesaria.

Ahora bien sí deben ser concedidas todos los gastos médicos, farmaceuticos y ópticos que se reclaman: así los gastos de farmacia por importe de 516'62 euros, factura Clínica Oftalmológica Diamervisión por revisión realizada en fecha 12-05-08 por importe de 70 euros, así como los gastos reclamados por desplazamiento y estancia en Barcelona que se elevan a 724,47 euros.

Todo lo anterior partiendo además, como hace la Administración de que en la primera operación de cataratas no se ha apreciado mala praxis sino complicaciones asumidas por la paciente como parte del consentimiento informado, complicación derivada de la operación que ya por si sola habría de incidir en la situación oftalmológica de la paciente aunque después se observara un funcionamiento anormal por parte de los servicios sanitarios.

Es por lo anterior por lo que la Sala resolverá como es de observar en la parte dispositiva de esta resolución.

SEXTO.- Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial , bien entendido que en relación con la carga probatoria,el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas.8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , 18/octubre/2005 , por todas),reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio del facilidad de la prueba ( SSTS.. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2007 , 2/noviembe 2007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Procede, pues, valorar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación deresponsabilidad patrimonial , bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

El principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generador de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica.

La actividad de ponderación y valoración de la prueba que se realiza en la instancia supone que ante todo aquellos datos fácticos que quedan acreditados y los conocimientos técnicos que se aportan en virtud de las periciales el Tribunal llega a una conclusión jurídica aplicando las reglas jurídicas al caso -lex artis ad hoc, relación de causalidad, antijuridicidad del daño-. No puede este Tribunal acoger exclusivamente uno de los elementos probatorios para otorgar un mayor valor sobre otro.

SEPTIMO.- No procede aplicar el interés previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro ya que es ajeno a la responsabilidad patrimonial que se ejercita con base en el derecho administrativo y no de la relación de seguro entre las partes.

OCTAVO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas procesales ( art. 139.1 LJCA )

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el presente recurso contencioso-administrativo en el solo sentido de reconocer a la actora los gastos que reclama por importe de 516'62 euros (farmacia), 70 euros (revisión de Clínica Oftalmológica Diamervisión y 724,47 euros (desplazamiento) con sus intereses legales, desestimandolo en lo demás y sin efectuar una expresa imposición de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.