Sentencia Administrativo Nº 452/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4097/2016 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00452/2016
RECURSO DE APELACIÓN N.º 4097/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO MÉNDEZ BARRERA-PTE.
D. JOSE MARÍA ARROJO MARTÍNEZ
D.ª DIANA SANTIAGO IGLESIAS
A Coruña, a seis de julio de dos mil dieciséis.
En el recurso de apelación que, con el número 4097/2016, pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la entidad Fomento de Construcciones y Contratas S.A. , representada por el Procurador D. Gonzalo
Lousa Gayoso y bajo la dirección del letrado D. José Antonio García-Trevijano Garnica, contra la sentencia n.º
190/2015, dictada con fecha de 11 de noviembre de 2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
n.º 4 de A Coruña , en autos de PO n.º 143/2014. Son partes apeladas, la Mancomunidade de Concellos
Serra do Barbanza , representada y dirigida por el Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña, Manuel
M. Pérez Queiro, y el Ayuntamiento de Muros, representado por la Procuradora D.ª Sara Losa Romero y
dirigida por el Letrado D. Gonzalo Henrique Castro Prado.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de A Coruña se dictó Sentencia nº.

190/2015, con fecha de 11 de noviembre de 2015 , en procedimiento ordinario n.º 143/2014 con la siguiente parte dispositiva: ' Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., representada por el Procurador D. Gonzalo Lousa Gayoso, frente a la Mancomunidad de Concellos Serra do Barbanza, representada y bajo la dirección del Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña, D. Manuel Pérez Queiro, y siendo codemandado el Concello de Muros, representado por la Procuradora Doña Sara Lousa Gayoso contra el acuerdo adoptado por la Junta de la Mancomunidad de Concellos Serra do Barbanza en sesión celebrada el 26 de marzo de 2014, por el que se desestima la solicitud formulada por Fomento de Construcciones y Contratas S.A., instando la resolución del contrato para la ejecución de obra del complejo medioambiental de residuos sólidos urbanos RSU, y gestión en régimen de concesión administrativa del servicio público de gestión de RSU y asimilables de la Mancomunidad de Concellos Serra do Barbanza. No se estiman méritos para la imposición de costas '.



SEGUNDO : Por la representación de la entidad Fomento de Construcciones y Contratas S.A., se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte ' sentencia en la que se estime este recurso, se anule y revoque la impugnada, y se estime íntegramente la demanda formulada en su día por mi presentada, con imposición de las costas de la primera instancia a la Mancomunidad '.



TERCERO : El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Ayuntamiento de Muros, que interesa ' se dicte sentencia confirmatoria de la recurrida, con expresa imposición de costas al recurrente ', y la Mancomunidade de Concellos Serra do Barbanza, que interesa ' que se dicte resolución por la que se desestime en su totalidad el recurso de apelación planteado, con expresa imposición de costas a la apelante '.



CUARTO : Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la entidad Fomento de Construcciones y Contratas S.A., representada por el Procurador D. Gonzalo Lousa Gayoso y bajo la dirección del letrado D. José Antonio García-Trevijano Garnica, la Mancomunidade de Concellos Serra do Barbanza , representada y dirigida por el Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña, Manuel M. Pérez Queiro y el Ayuntamiento de Muros representado por la Procuradora D.ª Sara Losa Romero y dirigido por el Letrado D. Gonzalo Henrique Castro Prado, por providencia de fecha 22 de junio de 2016 se señalo# para votación y fallo el 29 de junio de 2016.



QUINTO : En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Magistrada Sra. DIANA SANTIAGO IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO : Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO : Por la representación de Fomento de Construcciones y Contratas S.A. (en adelante FCC), se interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de la Junta de la Mancomunidade de Concellos da Serra do Barbanza, de 26 de marzo de 2014, por el que se desestima la solicitud del contratista para la resolución del contrato para la ejecución de obra del complejo medioambiental de residuos sólidos urbanos (RSU) y la gestión en régimen de concesión administrativa del servicio público de gestión de RSU y asimilables de la Mancomunidade de Concellos Serra do Barbanza. Mediante el citado recurso contencioso administrativo la parte actora solicitó: a) ' Anular el acto impugnado, por ser contrario al art. 43.4.a) de la Ley 30/1992 .

b) Acordar la resolución del contrato obtenida por silencio administrativo positivo respecto de la solicitud formulada por FCC, S.A. en su escrito de 5 de julio de 2013.

c) O, en su caso, subsidiariamente, declare ajustada a derechos la petición formulada por FCC en su escrito de 5 de julio de 2013, procediendo a declarar resuelto el contrato de «Ejecución de obra del Complejo Medioambiental de RSU y su gestión, en régimen de concesión administrativa, del servicio público de gestión de RSU y asimilable', con todas las consecuencias inherentes a dicha petición ».

El Ayuntamiento de Muros, parte codemandada, en su escrito de contestación a la demanda interesó que ' se inadmita la demanda, por la infracción procesal de no haber agotado la vía administrativa previamente a acudir a la vía Jurisdiccional. Subsidiariamente se desestime la demanda al no existir silencio administrativo positivo de la Administración ' y, por su parte, la Mancomunidade de Concellos da Serra do Barbanza, suplicó al juzgado que se dictase sentencia ' por la que se desestime íntegramente la demanda y se condene en costas a la actora '.



TERCERO : La parte apelante fundamenta el recurso de apelación interpuesto en la existencia de una serie de errores en la sentencia apelada. En primer lugar, indica que, en ella, debería haberse apreciado la existencia de silencio positivo, puesto que, el 5 de julio de 2013 la entidad FCC - con carácter previo al inicio del expediente administrativo que concluyó con el acuerdo de 26 de marzo de 2014, objeto del recurso contencioso administrativo - solicitó la resolución del contrato más arriba indicado, iniciando así un procedimiento a instancia de parte y no un procedimiento iniciado de oficio, que se regiría por lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Ley 30/1992 , donde se dispone que la falta de notificación tiene sentido negativo. En relación con éste, se encuentran el segundo y tercer errores puestos de manifiesto por la parte apelante, relativos, respectivamente, a la imposibilidad de declarar la validez de un acto expreso posterior contrario al silencio positivo - que según se acaba de indicar, habría tenido lugar como consecuencia de su primera solicitud - y, en tercer lugar, si bien afirma que ésta cuestión debe quedar al margen del recurso, señala ad cautelam, que, en caso de proceder la anulación del acto presunto producido por silencio positivo, por ser contrario a derecho, la vía adecuada sería la misma que la empleada para la revocación de cualquier acto expreso.

A continuación, pasaremos a analizar el primero de los errores señalados, en relación con el cual, la parte apelante indica: ' admitido en este caso por la Sentencia apelada que se produjo el silencio administrativo con motivo de la solicitud de resolución contractual de mi representada de 5 de julio de 2013 y la falta de resolución y notificación en el plazo de tres meses previsto en la Ley 30/1992, esa Sala tendrá que resolver sobre si el silencio en este caso fue positivo o negativo, pues esa fue la pretensión principal de mi representada '.

El Ayuntamiento de Muros se opone a dicho argumento señalando, al respecto, que en el caso enjuiciado el procedimiento no se inicia a solicitud del interesado, por tratarse, en sentido estricto de una petición inserta en un procedimiento iniciado de oficio con anterioridad por la Administración - un expediente de contratación - 'pues es en este procedimiento ya iniciado en el que se reconocen y aparecen los datos a partir de los que se deben concretar tales intereses'.

Por su parte, la Mancomunidade de Concellos da Serra do Barbanza entiende que en el presente caso nos encontramos ante un procedimiento iniciado de oficio previa denuncia, en el que no cabe hablar de silencio positivo, dado que no se puede adquirir por silencio aquello que no podría obtenerse legalmente mediante una resolución expresa.

En relación con este motivo de impugnación, hay que señalar que el procedimiento de resolución de contratos es un procedimiento autónomo (véase, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 ) que se puede iniciar de oficio o a instancia de parte, tal y como se dispone expresamente en el artículo 224 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP); así se podía entender, también, a partir de la redacción anterior de las normas de contratos de las administraciones públicas (véase el artículo 113 de la Ley 13/1995 , do 18 de mayo, de contratos de las administraciones públicas, en adelante LCAP).

En cuanto a los efectos de la ausencia de resolución expresa en el plazo establecido en aquellos supuestos en los que el procedimiento se haya iniciado a solicitud del interesado, hay que señalar que, a falta de previsión específica, al régimen transitorio de los procedimientos ha de aplicarse el principio que establece la disposición transitoria segunda de la Ley 30/1992 , según la cual la norma de procedimiento que ha de tenerse en cuenta es la que este# en vigor cuando se proceda a iniciar su tramitacio#n que, en este caso, sería el TRLCSP, en cuya disposición final tercera, apartado segundo, se dispone: ' En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado para los que no se establezca específicamente otra cosa y que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver '.

En consecuencia, no puede acogerse este motivo de impugnación alegado por la parte apelante ni, en consecuencia, los demás señalados en este fundamento, relacionados con el mismo.



CUARTO : El tercer error de la sentencia de instancia alegado por la parte apelante consiste en considerar que el contrato se rige por la LCAP. Así, entiende que la disposición transitoria primera del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP)- donde se dispone que los expedientes de contratación iniciados y los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, se regirán por la normativa anterior - se refiere a la fecha de la adjudicación definitiva y no a la de adjudicación provisional. Asimismo, añade que, a pesar de que el artículo 54 de los PCEA alude a la LCAP , no lo hace así el contrato, que se refiere a TRLCAP, vigente en el momento de su redacción.

Sobre este particular, la Mancomunidad recuerda que la fecha de adjudicación provisional fue el 17 de junio de 1999 y que, de acuerdo con lo dispuesto en la citada disposición transitoria del TRLCAP y en los PCEA, es la LCAP la norma aplicable al mismo.

En relación con esta cuestión, hay que señalar que, de conformidad con la citada disposición transitoria primera del TRLCAP, ' los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria de adjudicación del contrato '. En consecuencia, a la luz de la fecha de adjudicación provisional del presente contrato y de lo dispuesto en los propios pliegos, la norma aplicable al mismo es la LCAP . Así, no puede admitirse este motivo de impugnación, confirmándose, en este punto, la sentencia de instancia.



QUINTO : El cuarto error de la sentencia alegado por la parte apelante consiste en entender que el inicio de la demora se produce transcurridos dos meses desde la presentación al cobro de la factura. Así, sostiene que el dies a quo de la demora no es el día en que transcurren dos meses desde la presentación al cobro de las facturas sino a los dos meses de la fecha de expedición de las facturas, en virtud del artículo 100.4 de la LCAP .

El Ayuntamiento de Muros sostiene que el dies a quo para computar el inicio de la demora se produce transcurridos dos meses desde la presentación al cobro de la factura y, por su parte, la Mancomunidad señala que el cómputo del plazo no debe comenzar desde la fecha de presentación de la factura sino en el momento en que finaliza el plazo legalmente fijado para pagar sin generar perjuicios a la administración contratante.

En relación con este motivo de impugnación, se confirma la sentencia de instancia, en la que se sostiene que el plazo de demora ha de computarse a los dos meses de la presentación de la factura al cobro , de conformidad con lo dispuesto, por una parte, en el artículo 100.4 de la LCAP : ' La Administración tendrá obligación de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato [...] ' y, por otra parte, en la cláusula cuarta del contrato: 'dentro do mes seguinte ó da data de expedición da certificación o contratista estará obrigado a presentar no Rexistro Xeral da Mancomunidade a factura correspondente. A Mancomunidade aboará a certificación dentro dos dous meses seguintes á súa expedición, previa aprobación da mesma polo órgano competente'.



SEXTO : El quinto error de la sentencia de instancia alegado por la parte apelante consiste en considerar que la contraprestación cuya demora en el pago da lugar a la resolución del contrato es solo y exclusivamente el canon. En este punto, sostiene que el incumplimiento por parte de la Administración es de relevancia suficiente como para determinar la resolución del contrato, fundamentalmente, por los siguientes motivos: a) no se ha tenido en cuenta que la demora se refiere a todas las contraprestaciones y no sólo al canon mensual y b) que no se han tenido en cuenta los antecedentes de incumplimientos contractuales por parte de la Mancomunidad. Por último, el sexto error alegado por la parte apelante consiste en considerar que las facturas presentadas con posterioridad a noviembre de 2012 no estarían en mora que provocase la resolución del contrato y las anteriores a tal fecha sólo serían computables para tal fin, las que se refieran al abono de la explotación y actualización del precio.

El Ayuntamiento de Muros alega que los incumplimientos de la Administración no tienen relevancia suficiente, indicando que a la fecha de la solicitud de resolución del contrato únicamente estaban en mora el abono de las facturas de cuatro meses.

Por su parte, la Mancomunidad sostiene: ' en los autos los únicos documentos que acreditan la fecha de entrada en el registro de la Mancomunidad (fecha real desde la que se podían pagar las facturas) y las fechas de las materializaciones del pago son los que obran en el expediente administrativo y el informe emitido por la Secretaria-Interventora de la Mancomunidad y demás documentación que lo acompaña [...]. Del contenido de todos esos informes se desprende que en el momento de instarse la resolución del contrato no existía dicha causa ya que, como queda acreditado más que sobradamente en todo el expediente administrativo y por ende en los autos, no había cantidad alguna en mora '.

En relación con esta cuestión, en primer lugar, hay que señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 168.1 de la LCAP , son causas de resolución: ' La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato ' y, tal y como se señala en la sentencia de instancia, la contraprestación económica que rige el presente contrato es el canon mensual. Vistas las facturas que estaban en mora en el momento de solicitar la resolución del contrato y la entidad de dichos incumplimientos en relación con la entidad y transcendencia del contrato, deben rechazarse los motivos de impugnación antes indicados y confirmarse, en este punto, la sentencia de instancia.

SÉPTIMO : No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación, pese a ser desestimado, al no ser totalmente coincidentes los razonamientos de la sentencia apelada y la de esta Sala que determinan la desestimación del recurso contencioso-administrativo, por lo que la interposición del recurso de apelación resulta en parte justificada ( artículo 139.2 de la LJCA ).

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas S.A. contra la sentencia n.º 190/2015, dictada con fecha de 11 de noviembre de 2016, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. 4 de A Coruña , en autos de PO n.º 143/2014. No se hace imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente D.ª DIANA SANTIAGO IGLESIAS al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.