Sentencia Administrativo Nº 454/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 26/2004 de 06 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 26/2004

Parte actora: Agustín

Parte demandada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

SENTENCIA nº 454/2008

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

En Barcelona, a seis de junio de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la

siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Agustín , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Verónica Cosculluela Martínez Galofré, y asistido de Letrado,

contra la Administración demandada INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representada por el Procurador D. Francisco Toll

Musteros y asistida por el Letrado D. Manuel Dicenta Giménez.

Es parte codemandada la Generalitat de Catalunya, representada y asistida por el Lletrat de la Generalitat.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- El Sr. Agustín impugna la resolución presuntamente denegatoria por silencio del ICS de la solicitud de responsabilidad patrimonial de la Administración, efectuada en fecha 25 de octubre de 2002, por funcionamiento anormal de los servicios públicos, en relación con los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la asistencia médica recibida en el Hospital Germans Trias y Pujol. Se reclama por las lesiones y secuelas sufridas por el retraso en más de una década de una intervención quirúrgica, daños que valora en 9.000 euros.

La demanda, después de examinar la problemática del silencio, al amparo de la regulación del procedimiento administrativo para la exigencia y, en su caso, determinación de responsabilidad patrimonial de la Administración, en especial sobre la falta de información de las consecuencias del incumplimiento de la obligación de resolver así como del cómputo del plazo de seis meses que tiene la Administración para resolver para que pueda entenderse válidamente interpuesto el recurso contencioso- administrativo, entra a determinar los hechos y elementos relativos al fondo del asunto.

Al plantear el fondo de este proceso, parte de que en el mes de octubre de 1992, el Sr. Agustín acudió al centro hospitalario Germans Trias y Pujol, por presentar, desde el año 1988 y tras un esfuerzo, dolor lumbar con irradiación a la cara anterior del muslo izquierdo con parestesias. Afirma que en la exploración se apreció atrofia de cuadriceps izquierdo y tibial anterior con déficit motor a la extensión de la rodilla, hipoestesia en territorios radiculares L4 y L5 izquierdos. La TC practicada fue compatible con hernias discales foraminales L4-L5 y L3-L4, así como que el Dr. C.E, adscrito al servicio de neurocirugía del Hospital Germans Trias i Pujol, propuso que debía practicársele una intervención quirúrgica, cosa que el paciente "aceptó". Fue apuntado a la lista de espera "en teoría" a fin de proceder a la intervención quirúrgica, diciéndole el médico que ya le llamarían para informarle de la intervención; no obstante, el tiempo transcurrió y no se produjo la llamada señalando fecha para la intervención. Añade que, transcurrido un tiempo, el demandante se personó, en fecha que no determina, para informarse sobre cuándo podría ser operado y se sorprendió al ser informado de que no aparecía ni como paciente y mucho menos en lista de espera y, solo tras mucho insistir, se averiguó que tenía "dos números de historia clínica en el mismo hospital, exactamente los NHC: 59143 y NHC 129432", con lo cual se le reconoció el carácter de paciente de dicho hospital pero en ningún caso aparecía inscrito en una lista de espera. Pasados unos meses el Sr. Agustín acudió al hospital por cuadro depresivo, con sentimientos de desesperanza, tristeza, pérdida de interés o placer por las cosas, irritabilidad, disminución de apetito, de la concentración y de la memoria; y, sobre todo, pensamientos e ideación suicida. Dicho cuadro se desencadena a partir de una situación laboral estresante muy intensa, junto con la aparición de lesiones que se han cronificado, desarrollando crisis de ansiedad muy acusadas y trastornos fóbicos. La evolución ha ido hacia la cronificación siendo el pronóstico desfavorable. Se trata de un caso de afecciones físicas y psíquicas graves, por lo que presenta un cuadro de invalidez en grado de incapacidad absoluta, pero en situación de gran invalidez y ello porque, salvo el pensamiento e ideación suicida, no puede afirmarse con rigor que precise de la necesaria atención de tercera persona para poder realizar los actos esenciales de su vida.

Entiende que la Administración ofrece manifestaciones sin relevancia en el expediente administrativo, dado que aporta documentación de otras especialidades y referente a una operación de rinitis que tuvo el actor cuando lo cierto es que "difícilmente un paciente hablara con un médico de dolencias que no tienen que ver con su especialidad máxime en especialidades tan distintas como son el otorrino y neurólogo". Se opone a la afirmación del informe emitido por la Dirección General de Recursos Sanitarios del que se desprende que el paciente no se hallaba inscrito en ninguna lista de espera. De aceptarse esta manifestación se colocaría al interesado en situación de total indefensión atendidas las normas de la carga de la prueba. En este caso, la Administración trata de situar al paciente ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de estar apuntado en la lista de espera de operaciones para la que en mejor disposición está la Administración. Menos aún cabe cuando esa afección parece referida a terceras personas -el médico- de ahí que era obligado acceder a lo pretendido, máxime cuando la Administración "tiene en su poder informes médicos en los que en primer lugar se detecta una patología operable que con el paso del tiempo llega a ser totalmente inoperable". En cuanto a la existencia de múltiples ingresos, mantiene que solo existe un ingreso por una pancreatitis que no tiene nada que ver con hernias discales y el resto de visitas son a otros especialistas. Añade que, hasta la fecha de la demanda (8/04/2004) no se ha practicado intervención quirúrgica alguna, siendo que el año 2002 se notificó al paciente que no era aconsejable la misma.

El Sr. Agustín inició proceso de incapacidad temporal en fecha 21 de noviembre de 2002, permaneciendo en dicha situación hasta la fecha. El actor sigue padeciendo las dolencias que motivaron su declaración en situación de ILT sin que haya experimentado mejoría. La Dirección General del INSS dictó a propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, en fecha 11 de febrero de 2002, dictamen declarando al trabajador afecto de las siguientes lesiones: a) lumbalgia mecánica; b) hernia discal L3-L4; c) atrofia degenerativa de cadera izquierda; d) artropatía degenerativa de rodilla izquierda y d) depresión que determinaron una resolución declarando al trabajador en situación de invalidez permanente en grado total, con carácter definitivo, con derecho a prestación económica del 55% de la base reguladora. Según la demanda esta situación es consecuencia de no haberse realizado a tiempo la intervención quirúrgica.

Invoca genéricamente el derecho de información, al consentimiento informado y a la intimidad de la información relativa a la salud de las personas, reconocido en nuestro país a partir de que el 1 de enero de 2000 haya entrado en vigor en España, en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, si bien, en sus aspectos básicos, reconoce que ya se encontraban regulados en España por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad .

De todo ello concluye que está legitimado para reclamar la indemnización como consecuencia del retraso en la intervención quirúrgica y que está en plazo para reclamar, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia que establece el dies a quo, a efectos de computar el plazo de prescripción de un año, desde el hecho que la motivo, de forma que cuando los efectos del hecho motivador se proyectan en el tiempo a través de un proceso necesario para la aparición y consolidación del daño, con la determinación de su alcance y dimensión y la consiguiente posibilidad de valoración no cabe aislar el hecho en sí de su propia trascendencia lesiva (art. 142.5 de la Ley 30/1992 ).

Finalmente fija los hechos sobre los que descansa la acción aquí ejercitada que responden a la demora aproximada de 10 años en los que el paciente pensaba que estaba -en dos ocasiones- en lista de espera para la práctica de una intervención quirúrgica en el Hospital Germans Trias i Pujol, para la valoración y aplicación del tratamiento que requería la patología que presentaba el demandante, y que, tal como reconoce el propio hospital, aconsejaba que la aplicación del tratamiento fuera lo más precoz posible, intervención que, según informe del Hospital Espíritu Santo de Sta. Coloma de Gramanet, se descarta en la actualidad, al no ser operables las hernias discales que padece. Por ello, sostiene que ha quedado acreditada la demora; que la misma es ajena al paciente; que el retraso ha producido un agravamiento importante de la lesión y que la intervención quirúrgica ha de descartarse en la actualidad. Una vez examinados los presupuestos, al amparo de la normativa aplicable tanto en vía administrativa como jurisdiccional y la doctrina citada en la demanda especialmente en lo relativo a la relación causal y valoración del daño atendiendo a la edad del perjudicado y al número de puntos según baremo indemnizatorio aplicable, termina por solicitar una indemnización por funcionamiento anormal de los servicios públicos sanitarios de 9.000 euros.

Segundo.- La representación del Instituto Catalán de la Salud (ICS) contesta a la demanda aceptando que el Sr. Agustín acudió al centro hospitalario Germans Trias i Pujol en octubre de 1992 por presentar, desde el año 1988, un dolor lumbar con irradiación en la cara anterior de la pierna izquierda con parestesias. En la exploración se observó que padecía una atrofia del cuadriceps izquierdo y tibial anterior con déficit motor en la extensión de la rodilla e hipoestesis en territorio radicular L4-L5 izquierda. La TC practicada evidenció la existencia de hernias discales foraminales L4-L5 y L3-L4, que eran tributarias de intervención quirúrgica la cual, a fecha de contestación de la demanda, aún no se ha practicado.

Sobre la atención médica dispensada en el hospital Germans Trias i Pujol de Badalona, el ICS da por acreditado que: a) el Sr. Agustín, desde el año 1992, estaba diagnosticado de hernia discal L4-L5 y L3 y L4, tributaria de intervención quirúrgica; b) que seis años después de este diagnóstico (en 1998), refiere que "va tirant" y que prefiere no operarse, según anotación de 27 de julio de 1998, folio 33 del EA. En esta misma fecha el Sr. Agustín refiere que se halla en lista de espera del Dr. C. desde hace 6 años para ser operado de hernia discal, También manifiesta el paciente que casi no tiene lumbalgias y clínicamente sigue con dolor en la cara anterior de la pierna izquierda pero añade que "va tirant bastant bé i fins i tot pot treballar (amb algunes dificultats de vegades)". De moment, prefereix no operar-se perquè va tirant durant deu añys", c) que no manifiesta su voluntad de someterse a intervención quirúrgica hasta el año 2002 (según anotación del día 18 de julio de 2001, parte posterior del folio 33), donde se constata que manifiesta que pensará si quiere operarse o no, y d) que en ningún lugar consta que cuando se informó al paciente de la opción de ser intervenido quirúrgicamente (en 1992) lo aceptase sino que no lo hace hasta el año 2001 (a 18 de julio de 2001).

Por contra, no acepta que se haya acreditado documentalmente: a) que el Sr. Agustín estuviera en lista de espera para ser intervenido en 1992 de hernia discal. Al respecto afirma que si bien no es fácil acreditar dicho hecho negativo, entiende que el único modo de probarlo sería que constara la anotación recogida en la hoja de consulta externa que obra en el folio 33 del historial clínico; el Dr. que hace la anotación hace constar "... "diu" estar en llista d'espera del Dr. Colet des de fa sis anys", pero no da por cierto que esté en lista de espera; b) tampoco consta en el historial clínico que la falta de intervención quirúrgica supusiera un agravamiento de la patología de base del recurrente, pues según folio 33, el paciente manifiesta en 1998 que "va tirant bastant bé i fins i tot pot treballar estimant-se més no operar-se perquè va tirant durant deu anys". Además, en el informe del folio 28 consta que el recurrente fue visitado en 1992 y, con posterioridad, el 27 de julio de 1998 y el 18 de julio de 2001, refiriendo persistencia de la misma sintomatología; c) tampoco consta el lugar en el que, después de los años, se informara al recurrente que no era necesaria la intervención quirúrgica como afirma el recurrente; de hecho, consta un anotación de 21 de noviembre de 2001 (folio 33 reverso), donde se le ofrece que piense si se quiere operar o no, es decir, se le da entonces la opción de ser intervenido; según el informe del CRAM, folio 202, en fecha 21 de enero de 2002, el Hospital Espíritu Santo le aconseja la intervención quirúrgica de sus hernias discales de modo que, en modo alguno, puede aceptarse que se notificara al paciente en 2002 que "no era aconsejable" la intervención. Tampoco resulta acreditado que las hernias discales que padece no sean operables tal como afirma el recurrente (folio 15 de la demanda).

Seguidamente examina los presupuestos determinantes de la responsabilidad, en especial la falta de relación causal, partiendo de que el actor imputa a la Administración, como daño, que el hecho de no haber sido intervenido le ha sumido en una gran depresión así como un supuesto empeoramiento de su patología que le impide, actualmente, someterse a una intervención quirúrgica. Frente a ello aduce la Administración que la actuación de los facultativos del Hospital Germans Trias i Pujol de Badalona, fue totalmente correcta y por lo tanto de ella no puede derivarse responsabilidad alguna. No ha quedado acreditado que el hecho de no haber sido sometido a intervención en 1992 ni con posterioridad haya comportado un empeoramiento de su patología, la cual -frente a lo afirmado en la demanda- aún es tributaria de intervención quirúrgica. Respecto a la imputación de la depresión que le impide trabajar, recuerda que en el año 1998 manifestó el paciente que prefería no operarse para poder continuar trabajando, así como que fue él mismo quien en julio de 2001 manifestó su intención de ser operado al llevar una mala temporada. Una vez relacionados los hechos con la normativa aplicable, en concreto el art. 106.2 de la CE y art. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y RD 429/1993, de 26 de marzo , termina por solicitar la desestimación de la demanda.

Tercero.- El Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, también se opone a la pretensión indemnizatoria negando los hechos alegados de contrario salvo aquellos expresamente aceptados en la contestación. Al examinar los requisitos que exige el art. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , parte de la obligación del actor de acreditar la existencia del daño, de que éste sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo así que, en este caso, la pretensión ha de ser rechazada al no acreditar el actor que el daño causado sea consecuencia del funcionamiento del servicio público. Al respecto añade que el actor, pese a alegar que el retraso en la intervención le ha causado los daños físicos y psíquicos por los que reclama, no ha acreditado que estuviera en lista de espera para la intervención de la hernia discal diagnosticada desde 1992 ni el consiguiente retraso imputable a la Administración. Por contra, los hechos posteriores a la visita de 1992 demuestran lo contrario. Así, el examen del historial médico acredita que, después del año 1992, el actor acudió al hospital Germans Trias i Pujol en numerosas ocasiones (27/11/1995; 29/10/1997; 2/6/1998; 26/6/1998; 27/7/2998; 16/2/2000; 14/11/2001 Y 21/1/2002) sin que conste que en ninguna de estas aisladas ocasiones manifestara queja por no haber sido aún intervenido de la hernia discal ni reclamado que se verificara.

Frente a ello, sí consta la voluntad del demandante de no ser intervenido de hernia discal, folio 33 del EA. En la visita de 18 de julio de 2001, folio 33 dorso, se constata una demora imputable al paciente al reflejarse "després de 3 anys sense venir a CCEE (consultes externes)". También en el acto de la visita de 21 de noviembre de 2001, se hace constar "...ya se pensará si quiere o no operarse...". Además, en el año 1998 hay constancia de una voluntad del demandante de no someterse a ninguna intervención quirúrgica de hernia discal porque no lo consideraba necesario ("... perquè va tirant"); y, como se ha visto, en el año 2001, el paciente aun tenía que pensarse si quería someterse a la intervención o no. Estos hechos contradicen la afirmación de la demanda de que fue incluido en la lista de espera a petición propia. A ello hay que añadir que no consta en ninguna de las numerosas ocasiones en las que acudió a visitarse al hospital que se quejara por la demora de la intervención, cosa que acreditaría una inactividad del demandante, cuyas consecuencias son a él imputables. En definitiva no puede aceptarse que el demandante estuviera en lista de espera ni la existencia de la demora en realizar una intervención quirúrgica deseada por el propio demandante.

Sin perjuicio de ello, y con carácter subsidiario, aduce que tampoco resulta acreditado que la no realización de la intervención le haya causado las lesiones por las que reclama, de modo que no hay relación de causalidad entre el daño por el que reclama y el funcionamiento del servicio público sanitario. Por último, tras adherirse y hacer suyas las alegaciones del ICS, solicita la desestimación de la demanda.

Cuarto.- Como viene reconociendo reiterada jurisprudencia, acogida por este Tribunal, el servicio público de asistencia sanitaria es un servicio de medios y no de resultado, de tal manera que la antijuridicidad del daño y la imputación del mismo a la Administración pública dependerá del hecho de que se constate una mala praxis profesional, entendida esta como la comisión de errores, la utilización de métodos incorrectos, atendido el estado de la ciencia en el momento de los hechos o la omisión de tratamientos o precauciones aconsejables atendida la situación del paciente. Así se manifiesta la doctrina del Tribunal Supremo sobre el criterio de la "lex artis", de modo que solo es un daño antijurídico que el perjudicado no tiene el deber de soportar aquel que no supera el parámetro de normalidad entendido como el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información (STS de 14 de octubre de 2002 [RJA 2003 359 ]). También nos dice reiteradamente que en el caso de reclamaciones derivadas de actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Por ello, solo en los casos en que se infrinja la "lex artis" respondería la Administración de los daños causados, y, fuera de estos casos, no podría imputarse a la Administración responsabilidad alguna porque los daños no tendrían la consideración de antijurídicos.

Ahora bien, la regulación de esta institución no convierte la responsabilidad objetiva de la Administración en subjetiva. De ahí que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público, entendida en sentido amplio como actividad administrativa, y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre ese funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente (STS de 22 diciembre 2001[RJA2002 1817 ]).

Por lo demás, como hemos dicho más arriba, la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria es siempre de medios no de resultado, siendo así que ello comporta la obligación de utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento; de informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico y, por último, de continuar el tratamiento del enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos del abandono del tratamiento (STS de 25 de abril de 1994 [RJA 1994 3073 ]).

Quinto.- En este caso, la reclamación se basa en unos presupuestos fácticos en base a la demora aproximada de 10 años en los que el paciente pensaba que estaba -en dos ocasiones- en lista de espera para la práctica de una intervención quirúrgica en el Hospital Germans Trias i Pujol, para la valoración y aplicación del tratamiento que requería la patología que presentaba el demandante, y que aconsejaba que la aplicación del tratamiento fuera lo más precoz posible, intervención que actualmente se descarta, al no ser operables las hernias discales que padece. Se apunta también, con carácter general, el derecho del paciente a ser informado, aunque no se alude a la falta de derecho de información, ya que se reconoce implícitamente que se le aconsejó la necesidad de seguir tratamiento quirúrgico.

Frente a los argumentos de la demanda hemos de concluir que ninguna prueba ha aportado el demandante relativa a que, antes de 1992, hubiera sido incluido en una lista de espera y ni siquiera se ha solicitado el interrogatorio del cirujano Dr. Colet en cuya lista de espera fue supuestamente incluido. Tampoco se ha acreditado que, en la fecha de interposición de la demanda, resultara desaconsejada la intervención que se habría cronificado por el transcurso del tiempo. En primer lugar hemos de puntualizar que la circunstancia de que el demandante tenga dos números de historia clínica (el 116994, que aparece tachado en la hoja de 14 de noviembre de 1991, y superpuesto el número de historia clínica del paciente 59.143, que persiste en toda la documentación aportada) en nada afecta al presente. Por otra parte, la mayor parte de la documentación aportada por diligencia final tampoco guarda relación con este proceso, ya que en su mayor parte se referencia a una pancreatitis o a una rinitis, patologías ajenas al objeto de este proceso y, además, porque o bien refieren mayormente a los años 1988, 2004 y 2006. En cuanto a la historia clínica del Dr. Colet, con el número 129.432, tampoco resulta que éste le incluyera en lista de espera con dicho número de historial. Estos errores en el número de historia clínica podrán constituir una anomalía en cuanto a un dato relevante pero, por sí solos como tales errores materiales, no son indicativos o generadores de responsabilidad de la Administración pública.

En cuanto a la prueba practicada, hemos de concluir que tanto la documental que obra en el expediente administrativo como la aportada a estos autos, deja claro que el actor no estuvo apuntado a ninguna lista de espera ni, lo que también es importante, debió estar apuntado en una lista de espera pues para ello es imprescindible que el paciente consienta en ser intervenido. No resulta pues acreditado que, en 1992 y tras conocer que había de ser intervenido, aceptara ser incluido en la lista de espera, no siendo suficiente para ello que en el informe de 7 de octubre de 1988 se hiciera constar que padecía lumbociática desde hacía unos cinco meses (según manifestación del paciente); que en el informe de urgencias de 20 de septiembre de 1988, se refiera dolor lumbar irradiado a extremidades inferiores; que en el informe de 1 de enero de 1990 se haga referencia a lumbalgia de un año de evolución, mecánico claro, maralgía parestesica o que en el de 23 de abril de 1992 se solicitara RX para completar estudio de calcio o que en otros de 1991 y posteriores que se citan en el escrito de valoración de prueba de las diligencias finales, se aceptara la existencia de la hernia discal, puesto que éste es un hecho admitido, la dolencia que padece el demandante, pero no es indicativo de haber sido incluido en una lista de espera actividad distinta a una atención más o menos continuada que es lo que evidencia que el Sr. Agustín fue visitado por los diferentes servicios en diversas ocasiones.

En efecto, el folio 33 del EA -anverso- solo constata que, en fecha 27 de julio de 1998 acudió a consutas externas "dient que es troba en llista d'espera del Dr. Colet des de fa 6 anys per ser operat d'hèrnia discal". Estamos ante una mera afirmación del paciente que no acredita que efectivamente estuviera en lista de espera desde hacía séis años (periodo, por lo demás, suficiente y extremadamente largo y anormal como para que el paciente se hubiera personado en las dependencias del hospital para interesarse sobre la evolución de la lista de espera y, en su caso, haber formulado queja o reclamación). Además, en esta misma fecha, se hace constar que "va tirant bastant bé i fins i tot pot treballar estimant-se més no operar-se perquè va tirant durant deu anys", así como que casi no padece lumbalgias y sí dolor en la cara anterior de la pierna derecha. Luego en modo alguno resulta acreditado que el paciente "aceptara" ser intervenido una vez se propuso el tratamiento quirúrgico, el 7 de octubre de 1992, según resulta de los informes de 26 de noviembre de 2001 y 22 de octubre de 2003, del Dr. Colet Esquerré, aportados a los autos y en los que no se hace referencia a que la propuesta del tratamiento quirúrgico fuera aceptada por el paciente ni por consiguiente, que se le apuntara a la lista de espera.

Pero es que, por otra parte, en el mismo folio 33 -reverso- y en relación con la visita que tuvo lugar el 21 de noviembre de 2001, en la misma línea se hace constar que "ya se pensará si quiere o no operarse"; luego a pesar de que en fecha 18 de julio de 2001, manifestó que quería operarse porque hacía un tiempo que se encontraba mal, unos meses después, en noviembre de 2001, seguía sin aceptar ser intervenido y, por consiguiente, no pudo ser incluido en la lista de espera y sin este requisito, tal como se gestiona el sector sanitario, no podía ser intervenido quirúrgicamente. En definitiva, todo y que es cierto que los hechos negativos son difíciles de acreditar, el actor aquí no tenía que acreditar un hecho negativo -no estar en lista de espera pese a que debía estar en la misma- sino uno positivo: que estaba en lista de espera para ser operado por el Dr. Colet o que, pese a no estar en la misma (hecho admitido por ambas partes), debía estar en dicha lista de espera desde 1992 por haber aceptado ser intervenido (art. 217 de la LEC ). Y, desde luego, el hecho de que la Administración tuviera en su poder informes médicos en los que en primer lugar se detecta una patología operable en modo alguno es suficiente para entender que debía ser incluido en lista de espera puesto que la decisión de ser intervenido corresponde al paciente, y si no puede prestar el consentimiento, lo cual no es el caso, a sus familiares. Por otra parte, la prueba testifical practicada en modo alguno acredita los hechos en los que se basa la demanda puesto que los testigos se refieren a hechos acaecidos con anterioridad a los que fundamentan el recurso y se limitan a referir hechos anteriores a la vista de la historia clínica. A mayor abundamiento, tampoco resulta acreditado que la supuesta falta de intervención -no imputable, como se ha dicho, a la Administración- sea irreversible en el sentido de que no pueda tener lugar la misma, hecho que también fundamenta la demanda.

Sexto.- Por todo lo dicho procede la desestimación de la demanda, en tanto que la historia clínica y el resto de la documentación aportada evidencia que el actor no se hallaba en lista de espera para operarse porque, informado del tratamiento a seguir, no había prestado su consentimiento, lo cual constituye una rotura del nexo causal y una ausencia de antijuridicidad. Todo ello sin efectuar imposición de las costas causadas en este proceso al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Agustín contra la resolución arriba indicada.

2º) Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 25 de junio de 2008, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.