Sentencia Administrativo Nº 454/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 150/2010 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

Recurso de Apelación - 000150/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0001480

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, a 16 de julio de dos mil diez.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, Dª. ROSARIO VIDAL MAS y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 454/10

En el recurso de apelación tramitado con el numero de rollo 150/2.010, en el que ha sido parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, a través del Sr. ABOGADO DEL ESTADO y parte apelada Dª. Carina , no personada en esta instancia, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 8 de los de Valencia con el número 736/2.009, a instancias de Dª. Carina contra la Delegación del Gobierno en la comunidad Valenciana, con fecha 16 de noviembre de 2009 recayó Auto nº 593/09, cuya Parte Dispositiva literalmente dice: " AUTOIZAR provisionalmente el permiso de trabajo solicitado condicionado a que en el plazo de 30 días se acredite por Dª Carina la subsistencia de contrato laboral y el alta en el Régimen de Seguridad Social que le corresponda ".

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación de la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido , dándose traslado a la contraparte que no formuló oposición.

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 6 de julio de 2.010, en que tuvo lugar.

CUARTO.- Se ha cumplido en el presente proceso todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se impugna el auto del juzgado de lo contencioso-administrativo de Valencia nº 8, de fecha 17 de noviembre de 2009, en cuya virtud se acordó acceder al otorgamiento provisional del permiso de trabajo, por existir arraigo familiar; para fundamentar el recurso, por la Administración se argumenta que se trata de un acto negativo y no tener consecuencias ejecutorias la advertencia de salida del territorio español, instando la revocación del auto recurrido y se acuerde la no suspensión del acto Administrativo impugnado.

SEGUNDO.- El acto Administrativo objeto de impugnación en los presentes autos deniega el permiso de trabajo y residencia y advierte de la obligación de abandonar el territorio español; la primera de las medidas que pretende el demandante tiene un carácter positivo y de accederse pues a la suspensión de la ejecutividad del acto, esto se traduce en la concesión provisional del permiso de residencia y trabajo, una medida cautelar positiva. En efecto, como ya hace tiempo dijera el TS (Auto de 10 de abril y 18 de octubre de 1996 ) , un acto de contenido negativo es por su propia naturaleza no susceptible de suspensión, pues ello supondría que la suspensión de una Resolución que deniega Derechos -licencias, permisos, concesiones u autorizaciones- produce el efecto de otorgarlas positivamente, lo que implica que se prejuzga la solución del proceso principal, extremo de suyo incompatible con la adopción de una medida cautelar. Entre otras, la S.T.S. de 13 de marzo de 2008, dirá que:

Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que ha entendido que no es procedente suspender los actos de contenido negativo.

La suspensión debe referirse a un acto de contenido positivo, que sea ejecutable , sin que quepa la suspensión de actos negativos, como es ahora el caso. Esta Sala ya ha dicho (autos de 3 de junio y 16 de julio de 1991, 27 de febrero de 1998 , sentencia de 25 de febrero de 2002 y Sentencia de 25 de mayo de 2007 ) que , por regla general, los actos como el recurrido , denegatorios de solicitudes, no admiten la posibilidad de ser suspendidos ya que, dado su contenido negativo, la suspensión cautelar supondría su concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso).

Y es cierto que el art. 129.1 L.J.C.A. permite a los interesados pedir "la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia", como corresponde a la derivación propia del Derecho a la justicia cautelar del art. 24.2 C.E., y no parece que excluya, evidentemente, medidas cautelares positivas como ya dijo esta Sala en Sentencia 1352/2007 , de 10 de noviembre de 2007 . El supuesto de suspensión cautelar de un acto de contenido negativo y la adopción de medidas cautelares positivas no es imposible por ende (entre otros, Auto TS de 3 de febrero de 1994 ). Ahora bien su adopción en términos generales no es posible de manera automática e indiscriminada, con lo que de admitirse su adopción lo sería en "casos particulares o especiales" , o mediante un análisis reforzado en función de los concretos interese en juego, en relación a los requisitos que toda medida cautelar exige por referencia a los arts. 129 y ss. de la LJCA .

Por ello, la adopción de esa medida cautelar positiva debe ser objeto de una interpretación restrictiva y excepcionalmente suficientemente ponderada en casos de cognición limitada como el que nos ocupa; y debe ponerse en relación con el propio carácter instrumental y accesorio de las medidas cautelares, y con todos y cada uno de los presupuestos necesarios para la ponderada adopción de las mismas: periculum in mora, sobre todo; que la medida de suspensión no suponga una afectación o perturbación grave de los intereses generales o de tercero, valorando, en su caso, fumus bonis iuris.

Y valorando todo lo expuesto en el caso de autos, no es procedente otorgar una medida cautelar positiva de suspensión de un acto denegatorio del permiso de trabajo y residencia -como medida de efecto positivo- , cuando no ha quedado acreditado que la no adopción de la misma conlleve la pérdida de la finalidad del recurso, ni perjuicios irreparables, al ser doctrina de esta Sección 5ª la que mantiene que sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal cabrá reconocer el Derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la concesión del permiso de residencia y trabajo durante el tiempo que alcance el Contencioso-administrativo.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos - en criterio de la Sección 5ª del Tribunal -, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente del progenitor que haya solicitado la medida cautelar.

El arraigo social tiene, en esta sede , una relevancia secundaria. No obstante, sus rasgos propios, específicos de cada supuesto, deben ser visualizados y ponderados en el caso de que el peticionario de la heterotutela cuente con un trascendente arraigo familiar/personal, circunstancia que aquí no queda acreditada que concurra al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada.

En conclusión , los perjuicios privativos que la denegación de la autorización provisional supone para el recurrente no tienen un peso tan elevado como para conducir al reconocimiento de la medida cautelar positiva que ha pedido en el proceso.

Por ello procede anular y revocar el auto apelado, y revocar la medida cautelar pedida y obtenida en primera instancia.

En cuanto a la advertencia de salida del territorio nacional, es forzoso traer a colación la Sentencia de la Sección Tercera de esta Sala nº 1248/2005 de 23 de junio , la cual es del siguiente tenor literal:

"La cuestion planteada ya ha sido resuelta por esta Sala y Seccion en multiples Sentencia , entre la que cabe citar la referida por el apelante, de 27 de noviembre de 2003, en la que se establecio: " SEGUNDO.- Señala el Tribunal Supremo en Sentencia (R.J. 19976930) de 18.9.97 que: "...conviene observar que... no se trata... de una automática suspensión de una orden de expulsión, sino que, sin interferir la posibilidad de que la administración pueda , en su caso, proceder a la expulsión del recurrente en la instancia, lo condiciona a la tramitación de un «expediente específico cuya justificación o razón de proceder puede ser incluso el acto Administrativo y el auto de no suspensión unidos a la constancia de la permanencia en el país sin acogerse a medidas de regularización»; En otros términos, la verdadera significación del auto recurrido es evitar que se proceda a una automática expulsión por el solo hecho de la denegación de asilo, cuando precisamente dicha denegación es objeto del recurso Contencioso-Administrativo".

Asimismo en Sentencia de 25.11.95 (RJ 19959570 ) señala que: "...es necesario, en primer lugar, recordar la doctrina jurisprudencial... según la cual si bien es cierto que la efectiva expulsión del territorio español de un extranjero , a quien se le haya denegado por la Resolución impugnada el permiso de residencia, requeriría eventualmente un nuevo acto Administrativo, emanado del órgano competente de la Administración para ordenarla , conforme a lo establecido por el artículo 26 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio ...sin embargo no se puede ignorar que el artículo 23.4 del reglamento de ejecución de la citada Ley, aprobado por Real decreto 1119/1986, de 26 mayo (RCL 19861899 y 2401 ) , dispone la salida del territorio español del ciudadano extranjero al que se le hubiera denegado permiso de residencia , por lo que , aunque el acto denegatorio de éste tenga, evidentemente, un contenido negativo, la obligatoria salida, que tal denegación conlleva, puede ser objeto de suspensión al no tratarse, lógicamente, de un acto de contenido negativo..."

Tras esta afirmación señala la Sentencia que no basta para dicha suspensión invocar la dificultad para defenderse de los extranjeros obligados a salir de España ya que eso convertiría la suspensión en una medida cautelar automática incompatible con el principio de eficacia administrativa para concluir que en definitiva es necesario el juicio de ponderación entre el interés público y el del solicitante con el fin de armonizar los principios de efectividad de la tutela judicial y de eficacia administrativa.

En consecuencia de todo ello , centrando la cuestión a la petición realmente efectuada por el apelante y en virtud de las circunstancias que se desprenden de las actuaciones estima la Sala que procede estimar el recurso y dar lugar a la medida solicitada".

Con lo dicho es evidente que el recurso debe ser estimado".

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia de esta Sala y sección nº 12/2007, cuyo fundamento Tercero es del siguiente tenor literal:

"Las objeciones sobre la caracterización de acto negativo -que invoca el abogado del Estado- no son de recibo en la medida que el interesado solicitó -tan sólo- y la Juzgadora se ciñó al aspecto del acto relativo a la advertencia de la obligatoria salida de territorio nacional, en el plazo que se indicaba. El pronunciamiento suspensivo no afecta, pues, a los pronunciamientos relativos a la denegación del permiso de residencia y trabajo -iniciales-, aspectos estos, ciertamente, de contenido negativo.

Pues bien, , cierto es que la orden de salida del territorio nacional de una persona que se encuentra en el mismo ocasiona sobre su situación personal un transtorno de tal calado y magnitud que justifica la adopción de una medida cautelar de suspensión, cual en ocasiones el TS ha establecido.

La pérdida de la finalidad del recurso es evidente.

En este sentido el TS viene declarando (S. de 17-7-2002, entre otras) que esa "pérdida de la finalidad legítima del recurso", como argumento legitimador de la adopción de medidas cautelares, "debe apreciarse cuando la ejecución pudiera causar perjuicios que hicieran ilusoria la estimación del recurso entablado, debiendo entenderse que pierde su finalidad legítima el recurso si, de ejecutarse el acto, se creasen situaciones jurídicas irreversibles , haciendo ineficaz la Sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos , con merma del principio de identidad".

Ese principio de "identidad" guarda relación con la "necesidad de preservar el efecto útil de la futura Sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riego, por poder surgir , en este espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil y costos reversibilidad".

Dicho principio de identidad queda directamente comprometido en supuestos de abandono obligado del territorio nacional, mientras está pendiente el examen de legalidad o la revisión del acto Administrativo denegatorio del permiso de residencia, pues jamás se podrá lograr una restitución íntegra de la situación del extranjero que ha salido de España, si luego obtuviera una Sentencia favorable a su pretensión.

El tiempo transcurrido será esencialmente y de suyo irrecuperable (pensemos en la necesidad de abandonar un domicilio , unas expectativas laborales...).

Es cierto que el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa permite la denegación de la medida cautelar en atención a la defensa de los intereses generales -o de tercero-.

Pero lo es también que se reclama que de la adopción de la medida cautelar pueda derivarse "perturbación grave de los intereses generales... que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

En nuestro caso el interés público se sustancia en las razones de legalidad que invoca el Sr. Abogado del Estado, es decir, que no permanezcan en España ciudadanos extranjeros en situación irregular.

Sin embargo, en la ponderación de los intereses en juego , ha de tomarse también en consideración la doctrina de la "apariencia de buen Derecho" ( S. del T.S. de 31-10-06 ) "cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo del art. 728 L.E.C. ".

Y en este sentido resulta fundamental el hecho de que el súbdito extranjero haya solicitado su regularización en España y se haya seguido uno de los procedimientos habilitados al efecto.

De ahí que, como establece el TS en S. de 4-11-05, "constituye un contrasentido que haya de abandonar el territorio español quien se ha acogido a las medidas expresamente acordadas para regularizar su situación en España".

Por otra parte, la permanencia del recurrente hasta el momento en el que se resuelva el recurso Contencioso- Administrativo por él planteado no parece que vaya a causar transtorno al interés general, y menos "perturbación grave" del mismo.

Así pues, de las anteriores reflexiones se derivaría la estimación del recurso de apelación y la suspensión de la orden de salida del territorio nacional del apelante, en los términos recogidos en el Auto apelado".

Conforme a la anterior doctrina , recogida asimismo por la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2008, dictada por la Sección 1 ª de esta Sala, debe concederse la suspensión en cuanto al referido extremo.

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del estado contra el Auto nº 593/09, de fecha 17 de noviembre de 2009, dictado en pieza de medidas cautelares, dimanante de recurso nº 736/2009 del juzgado de lo Contencioso- administrativo Nº 8 de Valencia , debemos anular y anulamos el auto apelado y se declara no haber lugar a decretar la medida cautelar consistente en la concesión provisional de la renovación de permiso trabajo; suspendiendo la obligación de abandono del territorio nacional. Sin hacer expresa condena en costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente Administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.