Sentencia Administrativo Nº 454/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 287/2013 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000287/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0005181

SENTENCIA Nº 454/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

Dª BEGOÑA GARCIA MELENDEZ

D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En Valencia, a 14 de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0000287/2013, promovido por la Procuradora Doña Rosa Correcher Pardo en nombre y representación de Doña Flor , D. Secundino y Dª Marta , contra la desestimación presunta por el Conseller de Sanidad de la RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos las actoras, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 13 de septiembre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por las actoras, ya que a su juicio a su hija y hermana en la asistencia de urgencias realizada en el Hospital General Universitario de Alicante el 31/julio/2011, se emitió un diagnostico erróneo de episgastralgia difusa, ingresando de nuevo en urgencias de dicho hospital a las 8.15 horas del día 1 de agosto falleciendo a las 9.20 horas de este día. En la autopsia se evidencio que la causa de la muerte fue una sepsis sistémica secundaria a perforación gástrica, evidenciándose en el estomago una doble perforación, una de 2 cm. De diámetro bien delimitada en región pilórica y otra segunda perforación en región central de curvatura mayor de bordes bien delimitados.

Siguen diciendo que la radiografía que le realizaron a la paciente el día 31 de julio, junto con el resto de circunstancias concurrentes, evidenciaban la existencia de perforación intestinal, existiendo claramente negligencia y responsabilidad patrimonial.

Solicitan una indemnización de 132.821,74 euros., más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a lalex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

El Informe de funcionamiento de la asistencia sanitaria prestada a la paciente, folio 79 del expediente, indica que no había ningún dato ni exploratorio, ni analítico, ni radiográfico para hacer sospechar de un cuadro de abdomen quirúrgico.

Por su parte el Informe del Inspector Médico, folios 93-96, señala que no puede establecerse un nexo de causalidad entre la asistencia prestada por el servicios de urgencias el 31 de julio y el fallecimiento al día siguiente de la paciente, dada la normalidad de las exploraciones realizadas y sobre todo de la radiografía simple de abdomen que no mostro imágenes de neumoperitoneo.

Las actoras presentaron junto con su demanda informe pericial suscrito por especialista en Cirugía general digestiva, ratificado en sede judicial, y del que interesa destacar lo siguiente:

'6.3 CAUSA DEL FALLECIMIENTO DE LA PACIENTE:

Según informe de autopsia el fallecimiento de la paciente se produjo a consecuencia de una perforación gástrica que causó una peritonitis difusa, provocando esta situación un Shock séptico que llevo a la paciente a su fallecimiento.

Siendo propio en shock séptico la producción de alteración pulmonar, se considera pericialmente que la afectación pulmonar de la paciente derivaba del proceso séptico intraabdominal que la afectaba.

6.3.1 CORRELACION ENTRE LOS HALLAZGOS DE AUTOPSIA Y EL CURSO CLINICO DE LA PACIENTE:

Teniendo en cuenta la imagen de neumoperiotoneo que existe en la radiografía efectuada el 31/07/11, se estima pericialmente que concurría efectivamente una perforación intestinal en el momento de practicar la radiografía, si bien la clínica que había presentado la paciente con anterioridad al momento de la producción de la perforación (12 horas antes de ser atendida el día 31/07/11) se correspondería a la clínica propia de la úlcera previa a la perforación.

La ausencia de leucocitosis y normalidad de la cifra de PCR podría corresponderse a que la sangre se extrajo en un momento inmediatamente anterior o coetáneo con la producción de la perforación o a una falta de reactividad de la paciente.

Al no ser tratada quirúrgicamente la perforación el 31/07/11 y ser perforación gástrica con eliminación de ácido hacia la cavidad peritoneal, en cuestión de 8 horas la paciente entró en situación se shock refractario y falleció a consecuencia del shock séptico causado por la perforación.

La afectación pulmonar verificada en autópsia clínica se estima forma parte del pulmón de shock desarrollado a consecuencia del shock séptico que afectó a la paciente.

6.4 EVITABILIDAD DEL FALLECIMIENTO:

De haberse actuado adecuadamente en la atención prestada el día 31/07/11 efectuando una correcta valoración de los datos clínicos constatados mediante los que se verificó contractura abdominal (la paciente no relaja el abdomen) hipotensión, temperatura por debajo de 36º y, de modo especial imagen aérea por debajo del diafragma derecho compatible con neumoperitoneo, se hubiera podido efectuar diagnóstico precoz de la perforación, prácticamente en el momento de producirse, por lo que hubiera permitido la intervención quirúrgica con muy elevadas probabilidades de éxito.

7 CONCLUSIONES:

1. Los datos clínicos y radiológicos que presentaba la señora Ángeles el día 31/07/11 resultaban claramente indicativos de concurrencia de perforación intestinal , no siendo la normalidad de los datos en la analítica efectuada suficientes para descartar la concurrencia de tal eventualidad.

2. De haberse valorado correctamente la imagen radiológica y la contractura abdominal que presentaba la paciente (no podía relajar el abdomen), se hubiera podido llegar al diagnóstico de perforación intestinal prácticamente en el momento de haberse producido.

3. Una intervención quirúrgica efectuada el día 31/07/11, previsiblemente hubiera evitado el fallecimiento de la paciente.

4. La atención prestada la paciente el día 01/08/11 se considera incorrecta en tanto en cuanto existe un retraso de 25 minutos desde la constatación de bradicardia con hipoxemia y la eclosión de la parada cardiaca, periodo de tiempo en el que no consta la actividad asistencia que se realizó.'

QUINTO.-En el acto de ratificación y aclaración del informe pericial de las recurrentes cuando se le preguntó (min. 1:55) sobre qué es lo que hay en la placa (en referencia a la radiografía), el Médico Especialista respondió: 'Es una placa muy patológica, que hay una disfunción muy anómala del gas intestinal. Se ve una dilatación del intestino delgado y sobre todo por encima del hígado y debajo del diafragma hay aire. Esto es un signo de neumoperitoneo que en un 90% de los casos se debe a una perforación intestinal' (min. 2:03 en adelante). En el min. 2:23 se le pregunta expresamente, y el perito responde de forma inequívoca: 'Si, es un signo claro de neumoperitoneo. A mí no me ofrece ninguna duda'.

Cuando se le preguntó sobre si conocía y qué explicación tenían los informes obrantes al expediente administrativo, manifestó que sólo pueden responder a un error. Min. 03:00 'Desde luego yo entiendo que esta radiografía, aunque por falta de experiencia pasara desapercibido que es un neumoperitoneo, es algo que no es normal. Yo entiendo que esto sólo puede ocurrir si se equivocan al mirar la placa y miran otra'.

Cuando se le preguntó sobre si el error era grave, respondió (vid. Min. 03:18): 'Si. Esto es de examen de carrera. El neumoperitoneo es importante. Si un neumoperitoneo no se soluciona es fatal. Entonces yo entiendo que si se interpretó que era normal lo único que lo pueden explicar, a la vista de la imagen, que sólo puede deberse a una confusión.

Insiste en los min. 3:50 y siguientes: 'Con esta placa no existe duda para mí. Y si existiera duda sobre si esta imagen es neumo o no, que para mí no la hay, se tendría que haber hecho un TAC. Ante la duda hay que descartar que no fuera un neumo'. Pero además el Especialista afirma (vid. Min. 4:12), que 'antes incluso de hacer un TAC, con esta radiografía es suficiente para entrar urgentemente al quirófano', insistiéndose nuevamente en esta cuestión cual consta en el Min. 04_13 y ss.; señalando que 'debió haber un error al mirar la placa, no en la interpretación porque es muy clara' (min. 04:20). Tras explicar lo importante que era examinar la radiografía en el min. 05:20 afirma: 'En este caso había perforación abdominal, había neumoperitoneo. Los signos apuntaban que en un 90% de los casos es así'.

En los min. 5:30 y siguientes el Perito ofreció aclaraciones sobre la página 10 de su informe en referencia a la inadecuada exploración abdominal, explicando la incoherencia que supone tener el abdomen contracturado no pudiendo realizarse las maniobras de Blumberg y Murphy y sin embargo constar el mismo como 'blando y depresible', lo cual es imposible. En el min. 7:07 señala que 'una perforación te da 6, 7 u 8 horas máximo de tiempo para poder hacer algo', explicando hasta el min. 08:30 que ni las constantes ni la analítica podían concluirse tampoco como normales, siendo la confirmación de la perforación la radiografía: 'La radiografía disipa toda duda y evidencia que se había producido una perforación gástrica muy grave' (min. 8:53) 'la radiografía es la confirmación definitiva de que se había producido la perforación' (min. 8;58).

Se le preguntó sobre 'si se le hubiera intervenido se habría evitado el fallecimiento', en el min. 9:10 el Perito así lo afirmó, explicando básicamente que en la primera asistencia de la noche del día 31/07/2011 la perforación se había producido recientemente y era previsible el éxito de la intervención. En el min. 09:25 afirmó que se habría evitado el fallecimiento.

Entre los minutos 9:40 y 10:30 el Perito ofrece aclaraciones respecto a la asistencia del día 1 de agosto de 2011 confirmando que existió también un retraso injustificado de 25 minutos en la intervención de la paciente cuando ya está 'en shock', precisando una intervención inmediata. Ahora bien, en este punto matiza que incluso aunque se hubiera producido dicha intervención inmediata ya no se podía asegurar nada, es decir, que -sin poder descartarlo- no puede asegurar que una intervención de urgencia esa mañana del día 1 de agosto ya hubiera podido tener un buen desenlace dado lo avanzado del proceso.

En el min. 10:30 señala que cuando la paciente 'llegó la noche anterior y se vio la radiografía debió actuarse inmediatamente'. En suma, que el error grave se produjo la noche del 31 de julio, cuando no se valora la radiografía. Véase el min. 10:40 y ss. donde señala: 'como mucho una persona que no tenga mucha experiencia o poquita puede dudar de si es un neumotorax o no, pero si duda tiene que preguntar. Hay que confirmar esta imagen, que para mí no ofrece ninguna duda'. Cuando se le pregunta al final si un médico normal tenía que haber visto lo que ocurría contestó: 'Lo tenía que haber visto. Yo pienso que se confundieron de placa.'

SEXTO.-La administración nos dice que los informes médicos obrantes en el expediente hacen mención expresa a la radiografía de abdomen en su momento debidamente interpretada por el especialista correspondiente, por lo que no cabe admitir lo concluido en el informe pericial de las recurrentes, el cual se pronuncia en sentido contrario al resto de informes obrantes en el expediente y afirma que los mismos se realizan sin ver la radiografía efectuada a la paciente el día 31 de julio de 2011.

La radiografía en cuestión no se encontraba en la historia clínica y expediente de 97 folios remitido por la administración a esta sala el 14 de octubre de 2013, dicha circunstancia fue puesta de manifiesto por las actoras, requiriendo la Sala a la Consellería para que completara el expediente.

El 26 de marzo de 2004 tuvo entrada en la Sala copia completa de la historia clínica, 305 documentos y copia en CD de la radiografía de abdomen realizada el 31/07/2011.

De la anterior circunstancia concluye la sala que en la inicial historia clínica no obraba unida la radiografía y que por lo tanto los informes emitidos en el proceso administrativo se elaboraron por la Administración y por la aseguradora, sin que por parte de los profesionales que lo emitieron vieran efectivamente la misma, de hecho no consta en la documentación que se expresa como examinada.

A mayor abundamiento en fecha 17 de mayo de 2014, las recurrentes , aun encontrándose en marcha este proceso jurisdiccional , presentaron escrito en el procedimiento administrativo 109/12 aportando directamente a la Administración demandada la pericial practicada, destacando lo ocurrido con la radiografía y solicitando que se diera traslado de la pericial y la radiografía a la Inspección Médica y al Servicio implicado a fin de que pudieran ampliar, modificar o rectificar los informes emitidos permitiendo así la subsanación del error que a su juicio era palmario. Ningún nuevo informe se emitió en vía administrativa. Limitándose la administración en sede judicial a reproducir la documental aportada.

Por las razones expuestas la Sala otorga preferencia a lo informado por el perito de las recurrentes en cuanto a que en la radiografía practicada a la paciente el 31 de julio se apreciaba un neumoperitoneo, que debió intentar solucionarse en dicho momento, lo que nos lleva a declarar que existió mala praxis en la asistencia de urgencias realizada en el Hospital General Universitario de Alicante el 31/julio/2011.

SEPTIMO.-Resta por determinar la indemnización que corresponde por daños morales a los hermanos y a la madre de la fallecida.

En materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recurso de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que:

'La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.'

Por otro lado el baremo de indemnización por accidentes de tráfico en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, tiene un carácter orientador, y así la Sala Tercera del TS, en su sentencia de 27/11/12 RC 4981/11 , declara:

'Aclarado lo anterior, hemos dicho también que el sistema de valoración de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (entre otras, sentencia de 23 de diciembre de 2.009, recurso de casación 1.364/2.008 ). Razón por la cual 'la aplicación incorrecta de un baremo no vinculante -suponiendo que efectivamente tuviera lugar- no constituye una infracción de la legalidad y, por consiguiente, no sirve de fundamento para casar la sentencia impugnada' ( sentencia de esta Sala, Sección 6ª, de 9 de febrero de 2.010, recurso de casación 858/2.007 ). Y teniendo en cuenta la experiencia de esta Sala en materia de indemnizaciones, la cifra finalmente establecida por el Tribunal 'a quo' no puede considerarse desproporcionada ni arbitraria.'

En el caso analizado, la fallecida vivía con su madre, y dada la relación familiar que les unía, es evidente que la muerte de la hija le afecto por la propia naturaleza del vínculo existente. No consta que la madre dependiera económicamente de la hija, la Sección dentro de los límites de una apreciación racional cuantifica la indemnización en 45.000 euros, más los intereses desde la fecha de la reclamación adminisrtativa.

Por lo que se refiere a los hermanos con los que mantenía una relación normal derivados del vínculo familiar, la sección cifra la indemnización a su prudente arbitrio en la cantidad de 5.000 euros para cada uno de ellos más los intereses correspondientes desde la fecha de la reclamación administrativa.

OCTAVO.-En cuanto a las costas no procede pronunciamiento expreso en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar en parteel recurso 000287/2013, promovido por la Procuradora Doña Rosa Correcher Pardo en nombre y representación de Dª Flor , D. Secundino y Dª Marta , contra la desestimación presunta por el Conseller de Sanidad de la RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA, la cual se anula por ser contaría a derecho.

Se reconoce el derecho de Dª Flor a ser indemnizada en la cantidad de 45.000 euros más los intereses correspondientes desde la fecha de la reclamación administrativa.

Se reconoce el derecho de D. Secundino y Dª Marta a ser indemnizados cada uno de ellos en la cantidad de 5.000 euros más los intereses correspondientes desde la fecha de la reclamación administrativa.

Sin Costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.