Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 454/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 508/2021 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2021/0002088

Recurso de Apelación 508/2021

RECURSO DE APELACIÓN 508/2021

SENTENCIA NÚMERO 454/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. María de la Soledad Gamo Serrano

En la villa de Madrid, a catorce de julio de dos mil veintidós.

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 508/2021, interpuesto por Nueva Armonía en La Mancha, S.L., representada por Dª. María del Pilar López Revilla y defendida por D. Manuel Migoya Suárez, contra la Sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 51/2021, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por Letrado Consistorial.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 26 de julio de 2021 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 51/2021 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Nueva Armonía en La Mancha, S.L. contra la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 23 de junio de 2020, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 10 de octubre de 2019.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Nueva Armonía en La Mancha, S.L. interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 30 de junio de 2022.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 26 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 51/2021, en los que se venía a impugnar la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 23 de junio de 2020, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 10 de octubre de 2019, que ordena la demolición de las obras de ampliación construidas, consistentes en la invasión de parte de dos patios comunitarios interiores en la calle Lavapiés núm. 37 de esta capital.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: en cuanto a las notificaciones practicadas, en el expediente administrativo hay constancia de que tras emitirse informe de fecha 4 de julio de 2019 por el Departamento de Inspección de la Agencia de Actividades en el expediente núm. NUM000 respecto de las obras referenciadas, en fecha 17 de julio de 2019 se cursa el trámite de audiencia previo a la orden de demolición concediéndose un plazo de10 días para alegaciones, trámite que fue objeto de dos intentos de notificación en los dos domicilios conocidos sitos en la Calle del Olmo nº 42 y Calle Lavapiés nº 37, cumpliendo lo previsto en los artículos 41 y 42 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de PAC-AP; tras lo cual se procedió a su publicación edictal el 20 de septiembre de 2019, por lo que debe considerarse que la Administración ha cumplido la obligación de notificar y que los interesados han tenido conocimiento de este acto que afecta de manera tan directa a sus intereses; respecto de la realización de la obra indicada por la actora, ésta alega que no ha realizado obras de modificación o acondicionamiento del local hasta el 9 de septiembre de 2020, que es cuando presenta una Declaración Responsable con Certificado de Conformidad acompañando informe técnico en apoyo de sus alegaciones resultando, sin embargo, suficientemente acreditado por la actuación inspectora municipal realizada (anterior a la fecha de presentación de la declaración responsable), acompañada de la documental correspondiente, que en fecha 4 de julio de 2019 fue constatada la realización de obras de ampliación consistentes en invasión de parte de los dos patios comunitarios interiores, en el emplazamiento calle Lavapiés núm. 37, sin la correspondiente licencia urbanística, por lo que se contravino lo dispuesto en las Normas Urbanísticas del PGOU de Madrid, siendo las obras manifiestamente ilegalizables; en cuanto a la invocación genérica del transcurso de cuatro años desde la ejecución de las obras y consiguiente consolidación de las mismas no obra en autos prueba alguna por parte de la actora en acreditación de dichas alegaciones, por lo que deben ser desestimadas.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Nueva Armonía en La Mancha, S.L., a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que la resolución judicial apelada no entra a resolver todas las cuestiones planteadas en la demanda, al hacer únicamente referencia a la falta de notificación del acto administrativo, a la negación de los hechos y a la falta de prueba de cargo suficiente, siendo que además fue alegado por la recurrente el incumplimiento del plazo para notificar, el desconocimiento de la fecha en la que se dictó la resolución de concesión de trámite de audiencia previo a la orden de demolición, el incumplimiento de la obligación de notificar mediante medios electrónicos y del artículo 42.2 de la Ley 39/2015, sobre cómo debe realizarse la práctica de la notificación y la vulneración del artículo 45.2 de la Ley 39/2015 sobre lo que debe contener la publicación de un acto mediante edictos, no resolviendo sobre estos últimos aspectos la Sentencia recurrida; que no consta, en efecto, en el expediente Administrativo que se haya intentado realizar la notificación a la recurrente de forma electrónica, tal como, de forma imperativa, impone el artículo 14.2, en relación con el artículo 41.1, de la Ley 39/2015, al ser la apelante una Sociedad Limitada, constando debidamente acreditado que el Ayuntamiento de Madrid disponía de los datos suficientes para cumplir con dicha obligación legal de efectuar la notificación electrónica (documento núm. 5 de los aportados con la demanda, de 11 de mayo de 2019, mediante el que se puso a disposición del Ayuntamiento de Madrid el correo electrónico y teléfono de la recurrente), por lo que la notificación edictal no cumplía con los requisitos de ser el 'remedio último de carácter supletorio y excepcional que requiere el agotamiento previo de las modalidades aptas para asegurar el mayor grado posible de la recepción de la notificación por el destinatario'; que la Sentencia recurrida establece que se ha cumplido con lo establecido en los artículos 41 y 42 de la Ley 39/2015, pero sin pasar a examinar si se cumplieron las prescripciones legalmente establecidas cuando la realidad es que no se cumplieron, habiéndose vulnerado lo establecido imperativamente de dejar un margen mínimo de tres horas entre el primer intento y el segundo intento de notificación, así como la obligación de intentar notificar una vez antes de las quince horas y otra después de las quince horas (pues el primer intento de notificación se realizó el día 22 de julio de 2019 a las 17:00 h. y el segundo el día 23 de Julio de 2019 a las 18:15 h, sin que, al efecto, pueda tomarse en consideración como segundo intento de notificación el que trató de verificarse el 26 de julio, al haber transcurrido en esa fecha más de tres días desde el primer intento, además de no ser el domicilio que se hace constar en la calle Olmo núm. 24 de Madrid el propio de Nueva Armonía en La Mancha, S.L. , en tanto que tratándose del intento de notificación que consta a los folios 21 y 22 del expediente, dado que se realizó por Policía Local, no consta acreditado en modo alguno que los Agentes municipales actuantes dejaran en el emplazamiento de la notificación aviso alguno de que habían estado allí para efectuar una notificación y la misma no había podido efectuarse y, habiéndose realizado el primer intento a las 23:27 h del día 7 de agosto de 2019 y el segundo a las 01:15 del día 8 de agosto, tampoco se respetó el intervalo mínimo de tres horas entre ambos intentos); que, en cuanto a la notificación edictal, debiendo tener los mismos elementos que se establecen en el artículo 40.2 de la Ley 39/2015, basta con ver el contenido del folio 28 del Expediente Administrativo para observar que no es así, a lo que se añade el error en la publicación consistente en establecer como fecha del trámite de audiencia el 17/17/2019; que existe un giro lingüístico de la Sentencia al restringir la existencia de patios interiores, pues son más de dos los existentes y así lo hacen constar los Técnicos Municipales, generándose, así, una falta de concreción en el lugar de las obras denunciadas; que, como acredita el informe presentado por Nueva Armonía en La Mancha, S.L. como documento núm. 4 de la demanda, basado en documentos públicos del propio Ayuntamiento de Madrid, mediante la Licencia Municipal núm. 6.634/1.981 se autorizaron por el Ayuntamiento de Madrid, encontrándose autorizadas y por tanto licenciadas, las obras llevadas a cabo en uno de los patios, mediante licencia de 18 de enero de 1983, en tanto que la Administración demandada no realiza el más mínimo esfuerzo probatorio para acreditar que la Licencia de Obra Mayor 6.634/1.981 haya sido revocada o dejada sin efecto; que, en cuanto a la prueba del transcurso del plazo de cuatro años desde la terminación de las obras, la Sentencia apelada no tiene en consideración alguna el contenido del Informe aportado la recurrente como documento núm. 4, donde claramente puede observarse que la Licencia 6.634/1.981 establece una duración estimativa de la obra de un año, y se otorga el 18 de enero de 1.983

Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que, si se observa la demanda y el contenido de la sentencia, se da respuesta de contenido a las alegaciones de la parte apelante, pues del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso puede inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta las pretensiones de aquella, y examinándola, tomó la decisión de desestimarla; que en su escrito de apelación la representación letrada de la hoy apelante viene a reproducir en segundo lugar y tras la crítica de la valoración de la prueba, la demanda presentada ante el Juzgado, solicitando la revocación de la sentencia apelada y la anulación de la resolución impugnada ante el Tribunal, lo que obligaría a desestimar sin más el recurso de apelación, en la medida en que en el mismo no se formula crítica alguna de la sentencia apelada, limitándose la apelante a realizar una reproducción prácticamente literal de la demanda presentada ante el Juzgado, olvidando que el objeto del recurso de apelación es la sentencia del Juzgado y no el acto administrativo que ante aquél se impugnaba; que se puede comprobar a la vista del expediente administrativo, que se han seguido por parte de esta Administración los cauces establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas porque, en contra de lo sostenido de adverso, el trámite de audiencia fue efectuado de acuerdo con lo establecido en el artículo 42.2 de la meritada Ley, tras los dos intentos de notificación exigidos en el mismo texto legal y de acuerdo con el artículo 41.1.b), puesto que la notificación se efectuó por entrega directa por parte de un empleado público de esta Administración, tal y como consta en el expediente administrativo, no pudiendo efectuarse por encontrarse el local cerrado, intentándose proceder a la notificación del trámite de audiencia en los dos domicilios conocidos de la recurrente por parte del Ayuntamiento, tanto en la calle del Olmo número 42 como en la calle Lavapiés número 37 y no siendo posible practicarla; y que, en cuanto a la existencia de previa licencia que amparaba las obras y a su consolidación, ha de estarse al Informe Técnico de fecha cuatro de julio de dos mil diecinueve, el cual tiene carácter totalmente probatorio, sin que se haya aportado por la recurrente prueba alguna respecto al transcurso del plazo de cuatro años desde la terminación de las obras.

Cuarto.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992) ' El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo'.

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991, con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, afirma que ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso' ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )'.

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunalad quemla plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992).

Pues bien, sobre las anteriores consideraciones y frente a lo que aduce la Administración apelada en su escrito de oposición no puede reputarse que en el supuesto concreto aquí examinado la parte apelante se limite a reproducir en su recurso las alegaciones y motivos de impugnación que trató de hacer valer en la primera instancia, combatiendo explícitamente, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judicial a quorespecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis y en las que, consecuentemente, puede entrar a conocer esta Sala en sede de apelación.

Quinto.- Abordando en primer término la cuestión de la falta de motivación de la Sentencia que denuncia la apelante, por ser de carácter procesal y, por ello, de examen preferente -como destaca, por citar alguna, la STS 21 enero 2014 (recurso 4307/2011)- debe recordarse, con la STS 9 abril 2014 (recurso 6475/2011) -que, a su vez, cita las SSTS 9 octubre 2008 (recurso 2886/2006); 18 septiembre 2009 (recurso 2730/2006); 29 octubre 2009 (recurso 6565/2003); 14 mayo 2009 (recurso 1708/2003); 4 febrero 2010 (recurso 9740/2004); y 18 marzo 2010 (recurso 9740/2004); y las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Hiro Balani c. España), §§ 27 y 28; y 9 de diciembre de 1994 ( asunto Ruiz Torrija c. España), §§ 29 y 30- que el requisito de motivación de las Sentencias es ' un requisito procesal a la vez que una exigencia constitucional - artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución -; exigencia que se satisface cuando se expresan las razones que motivan la decisión y esa exposición, precisamente, permite a las partes conocer las bases y motivos sobre los que se asienta el fallo judicial, para poder impugnar sus razones o desvirtuarlas en el oportuno recurso. En definitiva, se trata de impedir que se produzcan las situaciones de indefensión que se darían si se estimase o desestimase una petición sin explicar las razones en que se funda.

A la motivación asimismo invocada se refieren los art. 120 CE , 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero ). Es preciso que la sentencia contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STC 75/2007, de 16 de abril FJ 4 con cita de otras muchas) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación in aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ).

El Tribunal Constitucional ha venido señalando que 'es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva' ( SSTC 167/2007 , FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2)'.

Especifica el Alto Tribunal, en la STS 9 abril 2014 citada que el hecho de no atenderse las razones de la demanda y de fijar unos hechos con los que no se está de acuerdo ' no implica una falta de respuesta a un caso concreto, pues 'la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, la STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2)'.

En el mismo sentido la STS 29 octubre 2012 (recurso 3391/2010), abordando la cuestión de la motivación de la Sentencias, especifica que ' Esa exigencia constitucional no demanda un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, debiendo considerarse suficientemente motivadas las resoluciones que dan a conocer los criterios jurídicos esenciales que cimentan la decisión, es decir, la ratio decidendi que la ha determinado ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1996, FJ 2 º; 28/1994, FJ 3 º; y 32/1996 , FJ 4º, entre otras). Por consiguiente, no resulta necesario un examen agotador o minucioso de los argumentos de las partes, siendo admisibles las motivaciones por remisión [por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 115/1996 , FJ 2º.B)]', no dejando una motivación de serlo por escueta, porque 'esta exigencia constitucional no está necesariamente reñida con la brevedad y la concisión ( sentencias del Tribunal Constitucional 70/1991, FJ 2 º; 154/1995, FJ 3 º; y 26/1997 , FJ 2º)'.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto concreto objeto de análisis lo cierto es que la sentencia impugnada, por más que, ciertamente, fija los hechos que reputa acreditados y aborda el examen o análisis de las cuestiones fácticas y jurídicas de fondo suscitadas en la instancia, no contiene el debido razonamiento concerniente a uno los motivos de impugnación de carácter formal vertidos por la parte actora en su escrito rector y eventualmente determinante de la nulidad de la resolución administrativa combatida en la instancia, como es la omisión de los requisitos legalmente exigidos en la práctica de la notificación del trámite de audiencia en el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, circunscribiéndose a aseverar, con carácter meramente genérico y sin examen alguno de las particularidades del caso concreto ni de las numerosas irregularidades relatadas en el escrito de demanda, que se habían cumplimentado debidamente las exigencias impuestas por los artículos 41 y 42 de la Ley 39/12015, de 1 de octubre.

Procede, en consecuencia, con acogimiento del motivo de impugnación que estamos analizando, declarar la nulidad de la Sentencia apelada y entrar a resolver la cuestión controvertida en los términos planteados en la instancia, conforme determina el artículo 465.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (de aplicación supletoria en este ámbito jurisdiccional específico, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), supliendo la falta de motivación apreciada.

Sexto.- La resolución de las cuestiones suscitadas hace conveniente recordar que, como hemos destacado en numerosas ocasiones, en los expedientes de restauración de la legalidad urbanística podemos encontrar tres etapas bien diferenciadas: identificación de las obras o edificaciones clandestinas, su legalización y, finalmente, su eventual orden de demolición caso de no ser legalizables, por más que en este peculiar sistema de control de la legalidad urbanística, donde debe primar el interés público, adquiera relevancia fundamental el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone proceder en plazo a solicitar la oportuna licencia (requerimiento que, según la jurisprudencia mayoritaria, es requisito necesario y suficiente para ulteriores actuaciones administrativas, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado).

Nos encontramos, en suma, ante un procedimiento que, como puntualizan las Sentencias de esta Sala y Sección de 28 de diciembre de 2016 (apelación 147/2016) y de 8 de febrero y de 17 de mayo de 2017 ( apelación 236/2016 y 966/2016), ' (...) se desarrolla a través de tres fases, la primera de las cuales, de carácter sumario, tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de ésta, de modo que una vez comprobado este extremo, inmediatamente, sin necesidad del trámite de audiencia - Sentencias de 27 marzo 1987 , 3 octubre 1988 , 21 abril y 13 noviembre 1992 , etc.-, cuya función queda cubierta por otras actuaciones posteriores, la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables dos aspectos diferentes, la orden o requerimiento de legalización(...)' -trámite del que, según consolidada jurisprudencia, podrá prescindirse si las obras son manifiestamente ilegalizables- '(...) y la orden de suspensión que es una medida cautelar tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un avance que en su caso haría más gravosa la demolición posterior. Y este acuerdo integra una verdadera resolución, cautelar, pero resolución y en tal sentido, susceptible de impugnación autónoma'.

Por su parte la segunda fase del procedimiento, según afirmábamos en las Sentencias citadas, '(...) puede desarrollarse por dos cauces distintos, según exista o no pasividad del administrado que no solicita la licencia en el plazo de dos meses legalmente previsto.

Con la finalización de dicho plazo de dos meses para solicitar licencia, se abre una tercera fase cuyo contenido es precisamente la orden de demolición o restablecimiento de las cosas al estado anterior: si el administrado deja transcurrir aquel plazo sin solicitar una licencia que ya debió haber pedido antes de iniciar las obras, o si la licencia es denegada - art. 195.3 de la ley 9/2001 - la consecuencia jurídica prevista es precisamente la demolición de las obras o la eliminación de los usos'.

Obvia es la trascendencia que, en el seno de los expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística, reviste la debida cumplimentación por la Administración competente del requerimiento de legalización con la excepción anteriormente indicada y es que, como hemos puesto de manifiesto, entre otras, en Sentencia de 5 de marzo de 2021 (apelación 791/2019), reproduciendo argumentación vertida en Sentencia de 22 de octubre de 2014 (apelación 135/2013) y de 17 de julio de 2019 (apelación 511/2018) ' (...) la regla general que preside el artículo 185 de la citada Ley del Suelo es que la restauración de la legalidad urbanística conculcada por obras determinadas sin licencia o contraviniéndola, precisa del previo expediente de legalización de las mismas, instrumentado mediante el requerimiento de la Alcaldía a tal efecto en que se otorgue el plazo de dos meses para dicha legalización, pero no es menos cierto que la misma jurisprudencia ( Sentencias de 26 de febrero y 28 de marzo 1988 , así como la que recoge la Sentencia impugnada, de 30 de enero de 1985 , excepcionan dicho previo expediente de legalización cuando aparece clara la ilegalidad e improcedente la obra cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo ya actuado no puede legalizarse, por contravenir el Plan o el Ordenamiento urbanístico'. Sin embargo, cuando el artículo 249 del texto refundido de la ley del suelo de 1992 utiliza la expresión 'previa la tramitación del oportuno expediente', está haciendo referencia sin duda a la necesidad, como regla general de previo requerimiento de legalización de las obras a quien las inició o terminó sin la previa licencia. Hay casos en que la ilegalidad de las obras o edificaciones puede ser patente, manifiesta (esto son conceptos jurídicos indeterminados que exigen su explicación y concreción), pero la realidad demuestra que en urbanismo raras veces lo ilegal aparece pacíficamente como manifiestamente incompatible con la ordenación urbanística. Los Planes de Urbanismo son reglamentos de gran complejidad y el análisis de cada caso de supuesta ilegalidad, incluso la que se muestra en principio como manifiesta y patente, bien merece 'la tramitación del oportuno expediente', el cual en estos casos no necesariamente debe dilatarse otorgando un plazo de dos meses (los artículos 248 y 249 no imponen precisamente dicho plazo), pues bastaría una previa audiencia en la que la Administración diera un breve traslado al interesado para que pueda afirmar su eventual tesis de legalidad de las obras que ejecutó aportando los documentos y pruebas correspondientes, habida cuenta que el traslado efectuado por la Administración, desde luego, habría de incorporar la documentación técnica o jurídica que fundamentara la actuación administrativa. Con la constancia documental (en el expediente administrativo) de esta fase de audiencia previa a la orden de demolición será posible a los tribunales enjuiciar la procedencia de ésta. En consecuencia solo en los supuestos en los que sea patentemente ilegalizables las obras llevadas a cabo puede con audiencia previa prescindirse del expediente regular que es el establecido en los artículos 193 a 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid'.

En idénticos términos nos hemos pronunciado en Sentencias de 26 de septiembre de 2018 (apelación 787/2017), 14 de noviembre de 2018 (apelación 976/2017) y 5 de junio de 2019 (apelación 1106/2017), entre otras muchas.

Séptimo.- Así las cosas, consta en el expediente administrativo cuya copia compulsada obra en los autos elevados a esta Sala que, acordada la concesión de trámite de audiencia a la interesada, se efectuó un primer intento de notificación a través de la Policía Local en el domicilio que, como propio de la interesada -coincidente con el local donde se habían ejecutado las obras objeto del expediente- constaba a la Administración municipal demandada, sito en la calle Lavapiés núm. 37 de esta capital, el cual fue verificado con resultado infructuoso por hallarse cerrado el local donde había de practicarse el acto de comunicación, el 22 de julio de 2019, a las 17:00 horas, tratándose de realizar nuevamente la notificación, con idéntico resultado, el siguiente día 23 de julio, a las 18:15 horas, permaneciendo igualmente cerrado el local en un tercer intento de notificación, que tuvo lugar el día 26 de julio, a las 12:40 horas (folios 8 al 13 del expediente) y en otros dos nuevos intentos verificados los días 7 y 8 de agosto de 2019, a las 23:27 y a las 01:05 horas, respectivamente.

Efectuada búsqueda de la dirección de la interesada a través de la página web 'Google', se intentó notificar el trámite de audiencia en la calle del Olmo, núm. 24, girando visita los agentes de la Policía Local en las fechas y horas anteriormente indicadas del mes de agosto, sin que pudiera practicarse la diligencia por no existir el local en dicha dirección (folios 13 al 22). Según se hace constar en la diligencia extendida con ocasión de la notificación del acuerdo de demolición (que fue verificada en calle Lavapiés 37), en el edificio existente en la calle Olmo núm. 24 existía únicamente, además de vivienda, un local correspondiente a un veterinario (folio 37).

Tras dichos intentos infructuosos se procedió a la notificación mediante la inserción de anuncio en el Tablón Edictal Único del Boletín Oficial del Estado (folios 23 al 28 del expediente) en el que, sobre la base de incurrir en error material en cuanto a la fecha del trámite de audiencia -teniendo como tal el 17/17/2019- no figura inserto el texto íntegro del acuerdo.

Octavo.- Partiendo de las premisas fácticas que han quedado expuestas en el fundamento de derecho que antecede lo cierto es que, aun prescindiendo de las irregularidades afectantes a la notificación edictal, existen previos vicios invalidantes en la práctica de los intentos de notificación por parte del Excmo. Ayuntamiento de Madrid que han de desembocar, necesariamente, en el acogimiento del motivo de impugnación que estamos examinando, habida cuenta que:

1º.- Como afirma la recurrente en su escrito de demanda y habiendo quedado incuestionado que el Ayuntamiento disponía, a la fecha de la práctica de los intentos de notificación verificados en el expediente aquí cuestionado, de la información necesaria para efectuar la comunicación por medios electrónicos, desde el momento en que la mercantil Nueva Armonía en La Mancha, S.L. había presentado ante el referido Ente municipal, en el mes de mayo de 2019, una instancia general en la que se ponía de manifiesto el correo electrónico y un número de teléfono, se ha producido una frontal conculcación de lo dispuesto en el artículo 41.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece con carácter imperativo que las notificaciones han de practicarse por medios electrónicos, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía, como aquí acontece, al tratarse de una persona jurídica y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del mencionado Cuerpo legal.

2º.- No se cursó el preceptivo aviso de notificación al correo electrónico o dispositivo oportunamente comunicados, requisito exigido igualmente cuando, como es el caso, se practica la notificación en papel ( artículo 40.6 de la Ley 39/2015) ni consta que se pudiera en conocimiento de la interesada la puesta a disposición de la notificación en cuestión.

3º.- Tampoco fue respetado el requisito de efectuar el segundo intento de notificación antes de las 15:00 horas, al haber tenido lugar el primero después de esa hora, en los intentos verificados el 22 y 23 de julio (el de 26 de julio si cumpliría dicho requisito pero no el de realizarse dentro de los tres días siguientes del primer intento de notificación) ni se respeta en los referidos intentos de notificación ni en los que tuvieron lugar los días 7 y 8 de agosto el margen de diferencia de tres horas entre los dos intentos de notificación sucesivos que exige el artículo 42.2 de la Ley 39/2015.

Consecuentemente con lo que ha quedado expuesto nos encontramos ante una notificación irregular, lo que constituye defecto afectante no ya a la resolución que era objeto de notificación a la interesada, sino al propio acto de comunicación, que deviene anulable en cuanto generador de evidente indefensión material, desde el momento en que la destinataria del acto se vio privada de la posibilidad de formular alegaciones, de aportar prueba y/o de instar la legalización de la de obra ejecutada identificada en la notificación del acuerdo, vicio invalidante que determina, además de la anulabilidad del acto de comunicación mismo, la ineficacia del acto administrativo que había de ser notificado a la interesada -esto es, del acuerdo de concesión del trámite de audiencia-, como resulta de lo dispuesto en el artículo 39.2 de la Ley 39/2015, que distingue netamente entre los conceptos de 'validez' y 'eficacia' de los actos administrativos.

No pudiendo, en consecuencia, surtir los efectos que le son propios a dicho acto que, necesariamente, debe preceder a la resolución que pone término al procedimiento de restablecimiento del orden urbanístico infringido, ello ha supuesto, en suma acordar la demolición de una obra sin previa cumplimentación del preceptivo trámite de instar, con carácter previo, la legalización de la misma o, cuando menos, conceder trámite de audiencia al interesado y determina la invalidez de la orden o acuerdo de demolición.

Noveno.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto y del recurso contencioso administrativo entablado por Nueva Armonía en La Mancha, S.L. frente a la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 23 de junio de 2020, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 10 de octubre de 2019, imponiendo a la Administración demandada las costas procesales de la primera instancia, por directa aplicación del principio de vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional y al no reputar esta Sala concurrentes serias dudas de hecho o de Derecho que puedan operar como supuestos de excepción.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta apelación, dada la pertinencia de estimar el recurso por las razones expuestas.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por NUEVA ARMONÍA EN LA MANCHA, S.L., representada por Dª. María del Pilar López Revilla, contra la Sentencia dictada el 26 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Madrid, revocando la resolución apelada.

Que, en su lugar, debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por NUEVA ARMONÍA EN LA MANCHA, S.L. contra la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 23 de junio de 2020, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 10 de octubre de 2019, anulando y dejando sin efecto el acto administrativo impugnado por no ser conforme a Derecho e imponiendo a la Administración demandada las costas procesales de la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la presente apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0508-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0508-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.