Sentencia Administrativo Nº 456/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 604/2015 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 604/2015

SENTENCIA NÚMERO 456/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación contra la sentencia nº 96/2015, de 14 de mayo de 2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 42/2014 , seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra resolución 564/2013, de 5 de diciembre de 2013, del Ayuntamiento de Zigoita, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución 79/2013, de 15 de febrero de 2013, que concedió un último e improrrogable plazo de un mes para solicitar licencia de primera ocupación del edificio rehabilitado, nº NUM000 , parcela nº NUM001 , polígono NUM002 de la localidad de Apodaka, y apercibió con la imposición de multas coercitivas.

Son parte:

-Apelante: D. Juan Carlos , representado por la Procuradora Dª. Concepción Imaz Nuere y dirigido por el Letrado D. Josu Samaniego Ruiz de Infante.

-Apelado: Ayuntamiento de Zigoitia, representado por el Procurador D. Alberto Arenaza Artabe y dirigido por la Letrada Dª. María Nieves Martín Raurich.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Juan Carlos recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el recurso de apelación, revoque la sentencia impugnada y establezca que el no es necesario el derribo de ningún elemento de la casa familiar agraria del apelante, subsidiariamente, que no es necesario solicitar la licencia para primera ocupación que conlleve el derribo hasta que el apelante decida qué hacer con la vivienda rehabilitada, modificando, en todo caso, la imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Zigoitia en fecha 13 de julio de 2015 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando, con expresión de las costas a la parte apelante.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18/10/2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.

D. Juan Carlos recurre en apelación la sentencia nº 96/2015, de 14 de mayo de 2015, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 42/2014 , seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra resolución 564/2013, de 5 de diciembre de 2013, del Ayuntamiento de Zigoita, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución 79/2013, de 15 de febrero de 2013, que concedió un último e improrrogable plazo de un mes para solicitar licencia de primera ocupación del edificio rehabilitado, nº NUM000 , parcela nº NUM001 , polígono NUM002 de la localidad de Apodaka, y apercibió con la imposición de multas coercitivas.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Tras recoger en su FJ 1º referencia a los actos recurridos, en el FJ 2º refunde el planteamiento de demanda y contestación en los términos que siguen:

< < La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada. En la demanda sostiene que Doña Coro solicitó licencia para rehabilitar la cuadra-pajar en el año 2003, en 2010 fallece la referida Doña Coro siéndole adjudicada a su padre, quien la dona a su hijo (el aquí recurrente). En definitiva opone la demanda que no dispone del edificio a derribar por haberse donado al hijo del Sr. Constancio .

Por su parte, la representación procesal del ayuntamiento de Zigoitia se alega que en 2003 se solicitó licencia, pero para su concesión se le exige la demolición de uno de los edificios, por así venir determinado en las normas urbanísticas. Presentado proyecto en el que se contempla la rehabilitación del edificio, así como el derribo de la nave se le concede licencia. En el año 2012 se informa que las obras están terminadas, pero sigue en pie el edificio que se proyectaba derribar, motivo por el que se le requiere un plazo de un mes para que solicite licencia de primera ocupación con apercibimiento de que mientras no disponga de dicha licencia no puede usar el edificio como habitacional > > .

En el FJ 3º rechaza el planteamiento de inadmisibilidad que realizó el Ayuntamiento en cuanto a que se estaría impugnando un acto confirmatorio de otro anterior consentido y firme, no susceptible de recurso, lo que queda al margen de lo que ahora se debate, porque el Ayuntamiento ni ha recurrido en apelación, ni se ha adherido; en él la sentencia razona como sigue.

< < La primera cuestión que debemos examinar es el motivo de oposición presentado por el ayuntamiento demandado y referida a que se impugna un acto confirmatorio de otro anterior consentido y firme, no susceptible de recurso.

No procede inadmitir el recurso por el motivo alegado por el ayuntamiento, toda vez que nadie discute el requerimiento de 20 de enero de 2012, por medio del cual el ayuntamiento le concede un plazo de un mes para que presente determinada documentación, entre la que se encuentra el derribo del edificio nº NUM000 (creemos que se debe referir al edificio nº NUM003 del proyecto). El hecho de que no se contestase al requerimiento no quiere decir que sea un acto consentido y firme, que por supuesto lo es, sino que el interesado tiene la obligación de presentar la documentación requerida. Sin que en este caso tenga trascendencia el hecho de que el requerimiento se dirige al padre (Don. Constancio ) que es quien figura en el Catastro, y no al hijo (Sr. Juan Carlos ) quien al parecer es el titular de la nave a derribar por donación de su padre > > .

[- Analizado el contenido de los autos de primera instancia, se observa que la contestación también defendió la inadmisibilidad por desviación procesal por plantearse cuestiones nuevas, cuyo planteamiento era ajeno al carácter revisor de la jurisdicción contenciosa administrativa, que ha de entenderse en relación con la petición subsidiaria de la demanda de que se pudiera transformar el pabellón que se debía demoler en garaje cubierto, cuestión no resuelta por la sentencia, sobre lo que tendremos que detenernos posteriormente -].

Es en el FJ 4º en el que la sentencia razona la desestimación de las pretensiones ejercitadas con la demanda, que lo hace como sigue:

< < Centrados en la cuestión de fondo, debemos señalar que el ayuntamiento ha obrado de una forma 'torpe' y poco eficaz, pues no consta que se exigiera aval o garantía en la concesión de la licencia, ni que se exigiera con carácter previo el derribo de la nave para ajustar la licencia al planeamiento urbanístico. En cualquier caso, debemos destacar del mismo modo que el ayuntamiento dispone de la potestad de disciplina urbanística con la capacidad de exigir incluso por vía de ejecución forzosa las obras necesarias para adecuarse al planeamiento. Sin embargo, en lugar de usar de sus potestades y prerrogativas que le otorga la legislación opta por el camino de no conceder licencias de primera ocupación y exigir además a los titulares la solicitud de dicha licencia, acción esta poco usual y sorprendente. Téngase en consideración además que la finalidad de la referida licencia de primera ocupación es la de comprobar que las obras se ajustan al proyecto aprobado, a partir de lo cual puede ocuparse y usarse la vivienda, y que suele ser una petición del interesado, pero no a requerimiento de la administración.

No obstante, en este recurso debe primar la ordenación urbanística la cual debe imponerse sobre cualquier otra consideración, y en este sentido no se han presentado dudas sobre la obligatoriedad de derribo de la nave, contemplada además en el proyecto presentado por la solicitante de la vivienda y aprobado por el ayuntamiento. Por tal motivo, es claro que no se puede admitir el alegato del recurrente que no es el titular de la nave y no puede disponer de ella, pues se trata de una forma intencionada o no intencionada de obviar la legalidad. En este sentido, es claro que el nuevo titular debe dar cumplimiento a las obligaciones urbanísticas que forman parte del contenido condicionado de la licencia. En definitiva, el recurrente hermano de la solicitante de la licencia e hijo del titular catastral, cuando acepta la donación de la nave del donante (el padre) asume unas obligaciones y condiciones que vienen impuestas y determinadas en la ordenación urbanísticas y recogidas en el proyecto y en la licencia, que no es otra que el derribo de la nave > > .

En el FJ 5º va a incorporar condena en costas a cargo del recurrente, en aplicación del art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , precisando que se limitaba en cuanto a los honorarios del Letrado municipal en 2.000 euros.

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y declarar que no es necesario el derribo de ningún elemento de la casa familiar agraria del apelante, así como, con carácter subsidiario, que puede transformarse el pabellón agrícola en garaje cubierto y, subsidiariamente, que no es necesario solicitar la licencia para primera ocupación que conlleve el derribo, hasta que el apelante decida qué hacer con la vivienda rehabilitada, para señalar que, en todo caso, se debe modificar la imposición de las costas.

Seis son las alegaciones que incorpora el recurso de apelación.

1ª.- Con laalegación primera, se detiene en el siguiente pasaje de la sentencia apelada, [- que es de su FJ 4º-] cuando señala < <no se han presentado dudas sobre la obligatoriedad de derribo de la nave, contemplada además en el proyecto presentado por la solicitante de la vivienda> > , para precisar que con ello no se estudian otros motivos de la demanda, anticipando que se da, por ello, incongruencia omisiva, que justifica el recurso de apelación.

Comienza el apelante con el motivo estudiado por la sentencia apelada, recordando que la obligación de derribo no fue conocida por el padre del apelante, por lo que no se reflejó en la escritura de declaración de obra nueva en construcción y constitución de propiedad horizontal, que se aportó como documento núm. 1 de la demanda, ni en la donación al hoy apelante de la vivienda en construcción, documento núm. 2, señalando que tanto el padre como el hijo eran terceros de buena fe a efectos hipotecarios, con cita de los arts. 34 y 38 de la Ley Hipotecaria , para defender que no se transmitía la obligación de derribo.

Respecto a la referencia al derribo que figura en el proyecto inicial, añade que el arquitecto autor del proyecto acató la exigencia del Arquitecto municipal, aunque no lo compartiera, añadiendo que todos los proyectos admiten modificaciones a la vista de las dificultades que van surgiendo, no siendo este una excepción.

2ª.- Laalegación segundase remite al planteamiento de inadmisibilidad defendido por el Ayuntamiento, que, insiste, lo había sido para evitar la discusión sobre la obligatoriedad o no del derribo, asumiendo que la inadmisibilidad ya fue rechazada por la sentencia apelada.

Con remisión al apartado b) del Fundamento V de la demanda, trae a colación la ficha de gestión núm. 1 de Apodaka que, se dice, permitía la rehabilitación del conjunto señalado edificio principal, señalado como documento núm. 1 en el plano de la Arquitecto Coro , folio 26 del expediente, que obligaba a demoler los edificios industriales, añadiendo que no se rehabilitó el edificio principal sino uno accesorio, una cuadra pajar al sur del anterior, identificado como núm. 3 en los planos, recalcando, por ello, que la rehabilitación no conllevaba la obligación de derribo.

En este ámbito recalca que el que el arquitecto de la promotora aceptara la interpretación del Arquitecto municipal no implicaba que fuera la correcta, porque debió ser el Juzgado el que debió dar la interpretación correcta, señalando que ante la omisión en la sentencia apelada debe ser la Sala la que se pronuncie.

Ello para insistir en que la interpretación del Arquitecto municipal había sido, en este caso, errónea, habiendo causa indefensión de la difunta promotora.

3ª.- En laalegación tercera, con remisión al apartado c) del Fundamento V de la demanda, se dice que, aunque a efectos dialécticos, se trasladan que la cuadra-pajar rehabilitada forma parte del edificio principal, la ficha de gestión permitía la construcción de tres viviendas y con la rehabilitación existían solo dos, por lo que hasta la construcción, mediante rehabilitación, de una tercera no sería necesario derribar otras partes.

Recuerda el apelante que mediante la rehabilitación practicada no se ha incrementado el volumen del edificio, considerando poco lógico derribar un trozo ya existente, añadiendo que además existe una explotación familiar agraria en un pueblo agrícola, en ayuntamiento rural, en el que todos los espacios son necesarios, ello para justificar que no sería conveniente el derribo.

4ª.- Laalegación cuartaincide en lo ya anticipado de que los proyectos pueden modificarse y que de hecho se modifican, señalando que, aunque el Ayuntamiento trasladó que se trataba de una cuestión novedosa, no lo sería con remisión a lo que se trasladó en el apartado d) del del Fundamento V de la demanda, a los folios 45 y siguientes, donde se refleja Anexo II al Proyecto Básico de Rehabilitación de cuadra y pajar en vivienda familiar, en el que se transforma el pabellón agrícola en garaje cubierto para cuatro vehículos con remisión al plano que figura en el folio 51, remitiéndose al informe urbanístico, folios 52 y 53, en el que se señala nada se dijo al respecto, así como tampoco en la resolución de la Alcaldía núm. 232, de 20 de abril de 2005, folios 54 a 58, remitiéndose a las condiciones establecidas en la concesión de licencia de obras de 15 de noviembre de 2004, folios 38 a 43, para destacar que tampoco se exigía el derribo de elementos de la casa familiar agraria.

Por ello llega a hablar el apelante de actos propios del Ayuntamiento en el sentido de que no sería necesario el derribo de parte de los elementos de la casa familiar.

Añade, asimismo, que, aunque se creyera que el derribo era necesario o que la promotora lo aceptó y esa aceptación se transmitió a su padre y luego a los hermanos, la modificación introducida fue aceptada por el Ayuntamiento, por lo que solo existía la obligación de convertir el almacén en garaje cubierto.

Para el apelante es un debate de suficiente entidad, insistiendo que también en este ámbito se produce incongruencia omisiva en la sentencia apelada.

5ª.- En laalegación quinta, se remite al apartado e) del Fundamento V de la demanda, señalando que, tras el fallecimiento de la promotora de la rehabilitación, el apelante se encuentra con una vivienda que no necesita y con la obligación de derribar un almacén que no le pertenece, a pesar de lo que existe el requerimiento del Ayuntamiento para solicitar licencia de primera ocupación, para lo que es preceptivo el derribo del pabellón, añadiendo que lo lógico sería posponer la licencia de ocupación hasta que el apelante decida qué hacer con la vivienda unifamiliar, sin el plazo perentorio de un mes para solicitar licencia de ocupación.

Señala el apelante que la desestimación del recurso podía implicar tácitamente que se desestimara tal argumento, pero ello podría ampliarse al resto de alegaciones no resueltas, añadiendo que la sentencia sí se hace eco de lo extraño que resulta que sea la Administración la que solicite la licencia de primera ocupación y no el particular, pero no se pronuncia sobre si es correcto o no esa solicitud.

6ª.- En la alegación sextase remite al FJ 5º de la sentencia, donde se justifica la condena en costas al apelante, con el límite en relación con los honorarios de Letrado de 2.000 euros, señalando que, dada la cuantía indeterminada del recurso, correspondía una minuta de 2.016 euros, por lo que, se dice, sorprende el límite de la sentencia, señalando que sería un error del Juzgador, que pensaría en una minuta superior.

Añade el apelante que, a su juicio, no se le debieron imponer las costas, ni limitadas, ni ilimitadas, por remisión a la fundamentación de la sentencia apelada, señalando que el FJ 3º rechazó la causa de inadmisión esgrimida por el Ayuntamiento que trataba de evitar el debate y en el siguiente se califica la actuación del Ayuntamiento de torpe, entrecomillado, así como poco eficaz.

Concluye que con esos fundamentos, lo lógico es que no hubiera condena en costas, añadiendo el apelante que desde su posición procesal se solicita que se impongan a la demandada, como fruto de la estimación de alguno o algunos de los motivos del recurso, añadiendo que, en el hipotético caso de que no llegara a estimarse ninguno de ellos, debía modificarse la cifra que se califica de sangrante, eliminando la condena en costas o reduciéndola significativamente.

CUARTO.- Oposición del Ayuntamiento de Zigoitia.

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

1ª.- En la alegación primera, defiende que no concurre incongruencia omisiva en la sentencia apelada, cuando concluye que de conformidad con la ordenación urbanística la exigencia de derribo era plenamente conforme a derecho, por no existir base legal para la pretensión de obviar la legalidad urbanística mediante el cambio de titular de la nave a demoler.

Entre otras consideraciones, insiste que el objeto de la litis era el reiterado requerimiento de cumplimiento de la legalidad urbanística ante la finalización y ocupación de la vivienda para la que se obtuvo licencia de obras, sin la presentación de la documentación de final de obra correspondiente, que no se puede presentar porque el director de obra no puede suscribir el fin de obra ante el incumplimiento de una de las condiciones de la licencia de obras que exigía, de acuerdo con las normas subsidiarias, la demolición del edificio auxiliar, lo que se alude que se estaría ante un acto que confirma o reproduce actuaciones anteriores, no discutidas por los obligados, al no haberse atendido los requerimientos de legalización urbanística.

Tras ello, con remisión a la fundamentación de la sentencia apelada, a su FJ 4º, considera acreditado y no discutido que se está ante la obligación de demolición del edificio auxiliar a cuyo cumplimiento se negaría el actual propietario de la parcela, como condición impuesta por las Normas Subsidiarias y contemplada expresamente en el Proyecto de Obras, con remisión al folio 13 del expediente, con documentación posterior se reitera la exigencia de demolición del edificio auxiliar.

Defiende el Ayuntamiento que no existe motivo legal que ampare la negativa a cumplir, con remisión a lo que se trasladó ya por el propio arquitecto redactor del proyecto, remitiéndose, asimismo, a la prueba testifical pericial en la persona del Sr. Romualdo , para ratificar que la exigencia de la obtención de licencia de primera ocupación, una vez finalizada la obra de edificación, para poder utilizar la vivienda exige la presentación de la documentación de fin de obra, dando cumplimiento a los términos de la licencia de obras, incluida la obligación de derribo del edificio auxiliar, obligación que se ha confirmado por la sentencia apelada, con remisión a su ratificación en distintos informes emitidos por los Servicios Técnicos Municipales.

2ª.- En la alegación segunda, señala que el recurso de apelación pretende que se discuta la legalidad de la exigencia de la licencia de obras del derribo del edificio auxiliar, lo que carece de fundamento y vulnera la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa por dirigirse frente a un acto que no ha sido objeto de impugnación.

En este ámbito rechaza los alegatos que traslada el apelante, a ellos no hemos referido, para defender que se pretende obviar el cumplimiento de la obligación de demolición del edificio auxiliar exigida por las Normas Subsidiarias en base a la donación efectuada por el padre de la promotora.

También responde a la pretensión de mantener el edificio para destinarlo a garaje, para señalar que no es posible autorizar uso alguno para mantener un edificio que debe ser objeto de derribo, como fue previsto por la licencia de obras, dando cumplimiento a la normativa urbanística de aplicación, insistiendo, además, en que no puede ampararse el apelante en la transmisión y ello para incumplir las obligaciones urbanísticas.

Sigue razonando el Ayuntamiento sobre la pretensión de que la demolición del edificio en su día se sustituya por su utilización como garaje, para insistir en que no tiene ni fundamento y además se vulneran las Normas Subsidiarias, reiterando la idea de cuestión nueva no planteada en vía administrativa, aludiendo, asimismo, a la idea de desviación procesal, por plantear cuestiones ajenas a la tramitación impugnada, conculcando la función y naturaleza revisora de la jurisdicción.

Insiste en que tampoco cabe traer a colación los términos de la licencia de obras, por ser u acto ajeno que no fue impugnado.

Añade que se está ante unas condiciones impuestas en la licencia conformes a la ordenación urbanística de aplicación, reiterando que no fueron impugnadas, aludiendo a que el propio arquitecto director de la obra reconoció que no se podía obtener la licencia de primera ocupación de la nueva vivienda, al no poder certificar el final de obra de acuerdo con lo autorizado, porque el actual propietario se negaba a dar cumplimiento a uno de los parámetros de la licencia como era la obligación de derribo del edificio auxiliar.

En cuanto a las precisiones que recoge la sentencia apelada, a ello nos hemos referido, en lo que se insiste por el apelante, de calificar de torpe y poco eficaz el actuar municipal por no haber exigido aval o garantía en la concesión de la licencia, ni exigir el derribo de la nave con carácter previo a la concesión de la misma, se dice que la obligación del derribo del edificio es consecuencia de la opción del titular de la parcela, al prever la ficha de las Normas Subsidiarias dos posibilidades para la gestión urbanística de la parcela, primándose la ejecución de tres viviendas en edificio principal mediante la demolición de los edificios auxiliares, permitiendo, como segunda opción, la ejecución de una vivienda unifamiliar aislada de nueva planta con la obligación, entonces, de demoler el conjunto, recordando que el titular, en este caso, optó por la rehabilitación y asumió en el proyecto presentado la obligación de demoler el edificio auxiliar, remitiéndose a antecedentes que reflejan el expediente y al actuar que ha llevado al Ayuntamiento, en concreto, señala que se optó por exigir la regularización de la situación instando que se presentara licencia de primera ocupación, como opción menos gravosa y proporcionada al cierre o precinto de la edificación.

Insiste que el apelante lo que pretende es utilizar la vivienda sin dar cumplimiento a una de las condiciones de la licencia, pese a haber sido asumida, aludiendo a los requerimientos practicados.

En relación con lo que traslada la sentencia apelada de que el Ayuntamiento podía haber exigido por vía de ejecución forzosa las obras necesarias para la adecuación al planeamiento, señala el Ayuntamiento que, en este caso, si bien es cierto que se daba la obligación de derribo como consecuencia de la licencia de obras concedida, su no ejecución constituye un incumplimiento de las condiciones de la licencia que impide su ocupación y uso, para cuya regularización debe presentarse la licencia de primera ocupación.

Se refiere al conjunto de obras de edificación autorizadas por la licencia para la rehabilitación del edificio con destino a vivienda, que no pueden ser legalizadas sin el derribo del edificio auxiliar, obligación de derribo que, se dice, no trae causa de una actuación clandestina, sino que la obligación de derribo se debe a la opción de rehabilitación presentada por la promotora de acuerdo con las Normas Subsidiarias.

3ª.- En la alegación tercera, el Ayuntamiento se refiere a la falta de fundamento de la pretensión de eximir de la obligación urbanística de demoler, en base a señalar que tanto el padre como el hermano [- es el apelante-] de la titular de la licencia, fallecida, son terceros de buena fe registral, con la acreditación en escritura de declaración de obra nueva en construcción y constitución de propiedad horizontal , en cuanto a lo que se incorpora en la resolución de la Alcaldía de 15 de noviembre de 2004 por la que se concede licencia al Proyecto y Anexo, que exigen la demolición del edifico auxiliar E-2 para permitir la rehabilitación.

En este ámbito, en relación con antecedentes que reflejan las actuaciones, se detiene el Ayuntamiento en la cita del art. 19 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo , en relación a la enajenación de suelo y de las construcciones, edificaciones, instalaciones, que no modifican la situación de su titular definida por la ordenación urbanística y los actos dictados o producidos en ejecución o aplicación de la misma, quedando el adquiriente subrogado en el lugar y puesto del transmitente, e incluso en relación con los compromisos asumidos para la urbanización y edificación, sin perjuicio contra del ejercicio contra el transmitente de las acciones que procedan.

Por ello defiende que se produce una subrogación legal que obliga al adquiriente, en este caso, al hoy apelante, que recibe como heredero legal la edificación, a cumplir las condiciones impuestas en la licencia, debiendo ejecutar la obra autorizada al promotor de acuerdo con el proyecto presentado, insistiendo que incluye el derribo del edificio auxiliar y, por ello, no se puede pretender eludir la obligación legal mediante la donación efectuada a un tercero, en este caso, al padre del demandante D. Constancio .

Tras ello el Ayuntamiento tiene presente que tras el fallecimiento de la titular y promotora de las obras el 4 de septiembre de 2009, mediante notificaciones practicadas se produjo, aproximadamente en dos años, constatado por los Técnicos municipales que la adecuación del edificio como vivienda había concluido y que se estaba utilizando como uso residencia, se requirió la presentación de la documentación de final de obra, aludiendo a la transmisión mediante donación de D. Constancio a favor de su hijo, el hoy apelante, lo que se insiste no afecta al deber de cumplimiento de las obligaciones urbanísticas que le corresponden como adquiriente por herencia de la edificación rehabilitada.

Asume que la licencia de obras en trasmisible pero no se puede pretender eludir las obligaciones urbanísticas, trayendo a colación el art. 208.2 de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo , para señalar que, en este caso, la licencia de obras se concedió mediante resolución de la Alcaldía núm. 607, de 15 de noviembre de 2004, incluyendo el derribo del edificio auxiliar como establecían las Normas Subsidiarias.

4ª.- En la alegación última, cuarta, el Ayuntamiento defiende la conformidad a derecho de la imposición de costas en aplicación del art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , para señalar que, en este caso, a la vista del contenido de la demanda se había constatado la total ausencia de fundamento legal de las pretensiones del demandante, sin que se aprecien dudas de legalidad en el rechazo de las pretensiones.

QUINTO.- Conformidad a derecho del requerimiento de solicitud de licencia de primera utilización; derribo de concreta edificación auxiliar como condición en la licencia de rehabilitación; subrogación en las obligaciones asumidas en el acto de concesión de licencia; incongruencia omisiva.

Entrando a dar respuesta a las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación, debemos partir de recordar que la decisión municipal que se recurrió en la instancia, por el hoy apelante como demandante, fue el requerimiento para que en el plazo de un mes solicitara licencia de primera ocupación del edificio que se había rehabilitado tras la licencia concedida por resolución de 15 de noviembre de 2004, en la que se impuso como condición la demolición de un edificio, identificado con el número 2, como cuadra pajar a derribar, requerimiento expreso de solicitud de licencia de primera ocupación del edificio rehabilitado con uso residencial, en un supuesto en el que no está en cuestión que el edificio a derribar no se derribó.

También debemos partir de que el planteamiento de inadmisibilidad que trasladó el Ayuntamiento de Zigoitia en primera instancia se rechazó, en parte, por la sentencia apelada, decisión que es firme, por lo que queda al margen de lo que ahora se ha de debatir; nos estamos refiriendo a la inadmisibilidad pretendida por estarse impugnando un acto confirmatorio de otro anterior consentido y firme, no susceptible de recurso, sobre lo que nos remitimos ala respuesta que dio la sentencia apelada en el FJ 3º.

Decimos que el planteamiento de inadmisibilidad que trasladó el Ayuntamiento de Zigoitia en primera instancia se rechazó solo en parte, porque analizado el contenido de los autos de primera instancia, se observa que la contestación también defendió la inadmisibilidad por desviación procesal por plantearse cuestiones nuevas, cuyo planteamiento era ajeno al carácter revisor de la jurisdicción contenciosa administrativa, que ha de entenderse, como anticipábamos en el FJ 2º, en relación con la petición subsidiaria de la demanda de que se pudiera transformar el pabellón que se debía demoler en garaje cubierto, cuestión no resuelta por la sentencia, sobre lo que el Ayuntamiento hace alegaciones al oponerse al recurso de apelación, sin que haya apelado ni formalizado adhesión.

1.- Veíamos como el apelante comienza achacando a la sentencia apelada que ha incurrido en incongruencia omisiva, soportado sobremanera por la conclusión que anticipa de inexistencia de duda sobre la obligación de derribo de la nave en cuestión, expresamente recogida en el proyecto que se presentó para solicitar la licencia y que se aprobó por el Ayuntamiento, que da soporte a rechazar los alegatos que se habían trasladado con la demanda, sobre todo vinculados a la ausencia de titularidad del demandante de la nave a derribar.

Sin perjuicio de las alegaciones complementaria que la Sala deberá trasladar en respuesta a los motivos que incorpora el recurso de apelación que hemos recogido en el FJ 3º, no podemos concluir que en el singular supuesto en el que nos encontramos, con el carácter general que inicialmente se plantea, se pueda achacar incongruencia omisiva relevante en relación con los motivos y pretensiones ejercitadas en la demanda, nos remitimos a la justificación de la desestimación que el juzgador de instancia incorporó en el FJ 4º de su sentencia, sin perjuicio de que el apelante siga insistiendo, como se incorpora en el conjunto de alegatos, en lo que se puede considerar como disconformidad con la decisión de derribo que se aceptó por la promotora, quien solicitó la licencia, hermana del hoy apelante, ya fallecida, al asumir que el Arquitecto que elaboró la documentación técnica aceptó el requerimiento del técnico municipal, como presupuesto para conceder la licencia de rehabilitación que se había solicitado.

Ello al margen de lo que en concreto tendremos que razonar sobre la petición subsidiaria de la demanda, con la que se interesó que se pudiera transformar el pabellón que se debía demoler en garaje cubierto, cuestión no resuelta por la sentencia, ámbito en el que el apelante achaca a la sentencia apelada de haber incurrido en incongruencia omisiva.

2.- Tras ello, en la alegación segunda se insiste por el apelante en lo que venimos refiriendo como discrepancia sobre la conformidad a derecho del derribo, reiterando que fue el arquitecto de la promotora el que aceptó la interpretación del Arquitecto municipal, pero llegando a señalar que ello no implicaba que fuera correcto, debiendo ser el juzgador de instancia, según traslada el apelante, el que debió valorar si eso fue correcto, y ahora ante la Sala pide que se pronuncie, insistiendo en interpretación errónea del Arquitecto municipal, que provocó indefensión en la promotora.

Este es un debate sobre el que debemos ratificar, que no se puede incidir, dado que se está ante una decisión previa, firme y consentida; como refleja el expediente, además se reconoce, se aceptó la exigencia del derribo del identificado como edificio auxiliar, se asumió en la documentación técnica complementaria, y no debemos olvidar que los actos de concesión de licencia de obras se identifican comoactos en blanco, porque se integran con el contenido de los documentos técnicos que los dan soporte, por lo que la resolución núm. 607, de 15 de noviembre de 2004, de la Alcaldía de Zigoitia, que concedió licencia de obras de rehabilitación de edificio para vivienda a Dª. Coro , lo fue con soporte en los documentos técnicos antecedentes, resolución que, expresamente, en el pronunciamiento primero plasmó que la concesión de licencia, consistente en rehabilitación de edificio para vivienda, lo era con estricta sujeción al Proyecto Técnico, Anexos presentados y condiciones particulares y generales que exponía, debiendo recordar que una de las previsiones de la documentación técnica era derribar el identificado como edificio auxiliar, que justificó que se informara positivamente la petición de licencia tras la subsanación del requerimiento expresamente cursado.

Por ello, con ese punto de partida, se debió resolver por la sentencia apelada y debe resolver ahora la Sala.

3.- En la alegación tercera el apelante sigue insistiendo en el punto de vista del apelante estando a la normativa urbanística de aplicación, a la ficha de gestión, con consideraciones incluso sobre la ausencia de incremento de volumen del edificio.

Este debate no es relevante, dado que obligatoriamente la Sala tiene que ratificar el punto de partida al que nos hemos referido, la condición expresamente asumida, recogida y consentida de que el edificio se debía derribar, como condición expresa, aceptada, en la licencia de rehabilitación para uso residencial en los términos que refleja el expediente y las actuaciones, no pudiéndose en este ámbito entrar en consideraciones sobre el incremento o no de volumen del edificio, incluso partiendo de que no existe incremento por mantener lo preexistente, siendo irrelevante también, por todo lo razonado hasta ahora, que estemos ante un ayuntamiento rural, así se identifica por el apelante, por lo que todos los espacios serían útiles y necesarios, con lo que se viene a considerar que no sería conveniente el derribo.

Esas son alegaciones materiales, como fácilmente se pueden comprender, que no pueden ser relevantes con el punto de partida obligado para la Sala, la previsión como condición de la licencia del derribo en cuestión, de la nave auxiliar identificada como cuadra pajar en el curso del expediente.

4.- Avanzando en las alegaciones del apelante, debemos detenernos en la relevancia que ha de darse a lo que implica en el ámbito urbanístico la subrogación legal, ello para dar respuesta a los alegatos que se solapan en los motivos del recurso de apelación, sobre todo como consecuencia de los antecedentes que expone, por un lado, que fue la hermana del hoy demandante, ya fallecida, Dª. Coro , la que solicitó la licencia y a ella se le concedió, posteriormente por sucesión hereditaria el inmueble pasó al padre del demandante y este lo transmitió al hoy demandante a través de donación.

En este ámbito no pueden considerarse relevantes los alegatos que refiere el apelante, incluso cuando alude a la relevancia de ser tercero de buena fe, con remisión a los arts. 34 y 38 de la Ley Hipotecaria , defendiendo queno se había transmitido la obligación de derribo, incluso vemos que llega a señalar que la obligación de derribo, la que venía impuesta en la licencia de rehabilitación, no había sido conocida por el padre del apelante, no se había reflejado en la escritura de declaración de obra nueva en construcción y constitución de propiedad horizontal, con remisión al documento núm. 1 aportado con la demanda, ni en la donación del padre al hoy apelante de la vivienda en construcción, con remisión al documento núm. 2, que es por lo que se insiste que tanto padre como hijo, por ello los sucesores de la titular de la licencia, serían terceros de buena fe a efectos hipotecarios, insistiendo en que no se había transmitido la obligación de derribo.

Esas alegaciones no tienen soporte en el ordenamiento jurídico, dado que, remitiéndonos al marco normativo vigente a la fecha de las transmisiones, debemos partir de recordar lo que al respecto plasma la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del País Vasco en su art. 19 , que al referirse al carácter estatutario de los derechos y deberes de la propiedad del suelo recoge:

< < La enajenación del suelo y las construcciones, edificaciones e instalaciones no modifica la situación de su titular definida por la ordenación urbanística y los actos dictados o producidos en ejecución o aplicación de la misma, quedando el adquirente legalmente subrogado en el lugar y puesto del transmitente, incluso por lo que respecta a los compromisos asumidos para la urbanización y la edificación, sin perjuicio del ejercicio contra el transmitente de las acciones que procedan > > .

Ello ha de ponerse en relación con lo que sobre las reglas comunes de las licencias urbanísticas plasma el art. 208, cuando en su punto 1 expresa que se otorgaran según el proyecto básico de obras, sin perjuicio de la posterior presentación, en su caso, de pertinentes proyectos de ejecución, que enlaza con lo que hemos razonado sobre la consideración de actos en blanco, además de prever en el punto b) que también se otorgaran con imposición de cuantas condiciones sean procedentes, con arreglo a la legislación y al planeamiento aplicable para asegurar su efectividad, bien caso a caso bien con arreglo a unas condiciones, condicionado aprobado con carácter general por el ayuntamiento; ello ha de ponerse en relación con la expresa condición a la que venimos refiriendo, la exigencia del derribo de la nave en cuestión.

Dicho art. 208.2 también establece que las licencias son transmisibles.

Esa regulación ha de ponerse en relación con la que, en su momento, plasmaba el Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que también en el art. 19 , referido a transmisión de fincas y deberes urbanísticos, plasmó en su punto 1:

< < La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real > > .

Esa regulación se reproduce en el vigente Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana aprobada por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, en su art. 27.1 .

Regulación que incluso la incorporaba la normativa previa a la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del País Vasco; la encontrábamos recogida, sin remitirnos a normativa mas remota, en el art. 21.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el régimen del suelo y valoraciones , también referida a la transmisión de fincas y deberes urbanísticos, regulación, por otra parte, clásica en el ordenamiento jurídico urbanístico.

Ese marco normativo lo que determina es una subrogación legal, que se impone incluso a las previsiones que la Ley Hipotecaria recoge en relación con el tercero hipotecario.

Se viene reiterando que esa subrogación real, en el sentido de que las limitaciones derivadas del ámbito urbanística, se opone a que puedan ser catalogadas como cargas ocultas, porque el principio de la subrogación real será respecto a toda transmisión de bienes afectados por alguna función administrativa, limitaciones que han sido configuradas en el ámbito de la doctrina civil comoobligatio propter rem, que afectan al propietario de la finca por el mero hecho de serlo, sin que se pueda, por ello, pretender ampararse en el art. 34 de la Ley Hipotecaria , y ello al ratificarse que el principio de subrogación real en el ámbito de la propiedad urbana implica que las limitaciones del dominio afectan con transcendencia real a todo adquiriente posterior, incluso aunque en apariencia se atente contra el principio de publicidad y seguridad del tráfico, al ser consecuencia del mandato de la ley; así se ha recordado, entre otras, en la resolución de 2 de junio de 2006 de la Dirección General de Registros y del Notariado, Boletín Oficial del Estado núm. 136, de 17 de julio de 2006.

Todo ello al margen de la incidencia que pueda tener en las relaciones privadas.

5.- Tras ello debemos detenernos en la alegación cuarta del recurso de apelación, en la que, con alusión a que los proyectos son modificables y que, de hecho, se modifican, incide en lo que el Ayuntamiento consideró cuestión novedosa, debiendo reseñar que en principio el art. 56.1 de la Ley de la Jurisdicción permite que en la demanda se puedan alegar cualquiera de los motivos, planteados o no ante la Administración, dirigidos a soportar la pretensión a ejercitar, que lo es salvo que se incurra en desviación procesal, lo que aquí ocurría con la pretensión subsidiaria de la demanda con la que se interesó que se declarara que se pudiera transformar el pabellón que se debía demoler en garaje cubierto, cuestión que, como refiere el apelante, no fue respondida por la sentencia apelada.

Al margen de ello, en el fondo se pretendía excluir la conformidad a derecho del requerimiento que trasladó el Ayuntamiento al demandante.

Este alegato incide sobremanera en la posterior autorización por resolución de la Alcaldía 232/2005, de 20 de abril, que aprobó las condiciones de urbanización en relación con la vivienda unifamiliar sobre la que se incidió con la licencia de rehabilitación que incorporó la condición de demolición del edificio auxiliar, sobre el que venimos refiriéndonos.

Con ello se daba cumplimento a determinadas exigencias sobre las condiciones de urbanización, pero debemos recordar como dicha decisión municipal en su pronunciamiento primero, tras aprobar el Anexo II-A del Proyecto Básico de Rehabilitación de cuadra y pajar en vivienda unifamiliar, expresamente se reflejó que se mantenían las condiciones establecidas en la concesión de la licencia de 15 de noviembre de 2004, por lo que, en ningún caso, podía condicionar ni alterar la previa licencia, sin perjuicio de lo que traslada el apelante, de que el Ayuntamiento debiera haber exigido con carácter previo la demolición cuando no lo hizo.

Sobre este debate es oportuno recordar como el Arquitecto D. Ambrosio , que fue el Técnico que intervino a instancias de la promotora, en su escrito obrante al folio 103 del expediente, deja constancia que las obras se encontraban terminadas, pendientes de solicitar licencia de primera ocupación, con remisión a lo que era necesario para ello, en concreto presentar la documentación justificativa de haber derribado el edificio núm. NUM003 , añadiendo que, una vez transmitida la propiedad del edificio a D. Juan Carlos , el apelante, por medio de donación del heredero de la promotora de la obra, D. Constancio , ante sus manifestaciones de que al no ser titular del edificio núm. NUM003 no podía disponer del mismo, el Técnico plasmó que no estaba en condiciones de atender el requerimiento referido a la redacción del proyecto final de obra, en tanto no se derribara el citado edificio o en su defecto las partes convengan de forma fehaciente lo que al respecto estimen oportuno.

Ello con remisión al identificado como Plano P-739/Anexo 3/visado por el Colegio Oficial de Arquitecto Vasco-Navarro el 23 de marzo de 2006, que nos remite al que consta en el folio 70 del expediente.

Alegato éste al que se da respuesta, al que no se refirió la sentencia apelada, lo que justifica acoger la denuncia de incongruencia omisiva, a lo que expresamente se refiere el recurso de apelación.

6.- En la alegación quinta, es en la que se refunde la situación en la que se encuentra el apelante cuando señala que, tras el fallecimiento de la promotora de la rehabilitación, se encontraba con una vivienda que no necesitaba y con la obligación de derribar un almacén que no le pertenecía, con la existencia del requerimiento del Ayuntamiento de solicitar licencia de primera ocupación siendo preceptivo el derribo del pabellón, añadiendo que lo lógico sería que se posponga la licencia de ocupación hasta que el apelante decida qué hacer con la vivienda unifamiliar, sin en el plazo perentorio de un mes que se le dio.

Sobre ello, sin perjuicio de las consideraciones que hizo la sentencia apelada en cuanto al actuar torpe y poco eficaz por parte del Ayuntamiento, así como que no siguiera las pautas de ejecución forzosa, debemos resaltar que no son alegatos que puedan conducir a revocar la sentencia apelada, por ello tampoco a la decisión municipal recurrida, al margen de que el Ayuntamiento pudiera optar por actuaciones más contundentes estando a las posibilidades que el ordenamiento jurídico reconoce a la autoridad municipal en el ámbito urbanístico.

Por todo ello, en conclusión, debemos acoger parcialmente lo que se pretende con el recurso de apelación, exclusivamente respecto al vicio de incongruencia omisiva en cuanto que la sentencia apelada no analizó uno de los alegatos o motivos que incorporó la demanda, como se plasmó en el apartado d) del F5º, que enlaza con una pretensión ejercitada subsidiariamente, a lo que se refiere la alegación cuarta del recurso de apelación, lo que lleva a revocar la sentencia apelada y tras ello, en relación con las cuestiones planteadas, a desestimar las pretensiones que traslada el apelante, a desestimar las pretensiones y alegatos que trasladó la demanda, para confirmar las resoluciones municipales recurridas.

SEXTO.- Costas.

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 de la LJ , en relación con las de primera instancia, se han de imponer al demandante como consecuencia de la desestimación de las pretensiones ejercitadas al tener que ratificar, como traslada el Ayuntamiento de Zigoitia en la oposición, que no se está ante un supuesto en el que existan dudas de hecho o de derecho que lleven a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación de las pautas del punto 3 de dicho precepto, en 1.500 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por el Ayuntamiento demandado.

Por otro lado, en relación con las costas de esta segunda instancia, estando al art. 139.2 de la LJ , como consecuencia de la parcial estimación de las pretensiones del apelante, no se hará expreso pronunciamiento.

La parcial estimación del recurso de apelación tiene como consecuencia la devolución del depósito constituido ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente elrecurso de apelación 604/2015interpuesto por D. Juan Carlos contra la sentencia nº 96/2015, de 14 de mayo de 2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 42/2014 , seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra resolución 564/2013, de 5 de diciembre de 2013, del Ayuntamiento de Zigoita, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución 79/2013, de 15 de febrero de 2013, que concedió un último e improrrogable plazo de un mes para solicitar licencia de primera ocupación del edificio rehabilitado, nº NUM000 , parcela nº NUM001 , polígono NUM002 de la localidad de Apodaka, y apercibió con la imposición de multas coercitivas,debemos:

1º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada por haber incurrido en incongruencia omisiva, confirmándola en lo demás.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, en el ámbito en el que no se pronunció la sentencia apelada, desestimar lo pretendido por el demandante y confirmar las resoluciones recurridas.

3º.- Imponer las costas de primera instancia al demandante, con el límite fijado en el Fundamento Jurídico Sexto.

4º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

5º.- Devolver al apelante el depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0604 15, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.