Sentencia Administrativo Nº 458/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 383/2009 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000458/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Trece de Octubre de Dos Mil Once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha vistolos autos del recurso contencioso-administrativo nº 383/2009interpuesto contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 27-7-2009 en expediente NUM000 , desestimatoria de la petición formulada sobre abono con carácter retroactivo de las horas de exceso realizadas, en los que han sido partes como demandante D. Franco , quien como funcionario asume su propia representación procesal, y como demandada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia estimatoria de sus pretensiones.

SEGUNDO.-El Abogado de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia desestimatoria por la que se confirmase el acto recurrido.

TERCERO.-Por auto que consta en el procedimiento se acordó el recibimiento a prueba del recurso, con el resultado obrante en autos.

CUARTO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera así se verificó , como obra en autos, teniendo lugar el día 10-10-2011.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el acto impugnado.

A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 27-7-2009 en expediente NUM000 , desestimatoria de la petición formulada sobre abono con caracter retroactivo de las horas de exceso realizadas.

SEGUNDO.- Sobre la doctrina de esta Sala sobre el fondo del asunto.

El objeto de este proceso ha sido resuelto por esta Sala en doctrina que debemos reiterar por ser plenamente aplicable mutatis mutandi al caso que nos ocupa ( STJN 30-3-2007 Rc 532/2004 , Rc2/2005-, 17-4-2007 Rc 12/2007; 23-3-2007 Rc34/2006; 1-3-2007 Rc498/2005).

Así ya la Sentencia de esta Sala de fecha 30-3-2007 señalaba:

' PRIMERO .- La pretensión retributiva formulada por el recurrente no puede ser estimada sin contravenir el régimen retributivo del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, interpretado por la doctrina del Tribunal Supremo.

La sentencia dictada por ese Tribunal el 21-12-2006 no desestimó el recurso de casación en interés de ley interpuesto por el Abogado del Estado por razones de fondo, sino porque sobre el fondo del asunto ya se había pronunciado ese Alto Tribunal en sentencia de 30 de Enero de 1998 , también en interés de ley.

Y esa sentencia había fijado, precisamente, doctrina conforme a la postulada por el Abogado del Estado en el recurso casacional cuya pendencia prejudicial motivó la suspensión de este procedimiento.

Esa doctrina legal se resume en dos puntos:

1º.- La prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria no puede ser incluida en las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23-3 de la Ley 30/1984 que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal sin que tales retribuciones puedan ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo.

2º.- El complemento de productividad cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas constituye un concepto que la Administración puede utilizar junto a los demás que vienen determinados legalmente para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales superior a la ordinaria de 37 horas y medio por semana.

SEGUNDO .- No pueden aceptarse los motivos expuestos por el recurrente en contra de la aplicación al caso de la doctrina que se acaba de glosar.

1º.- Tratándose de la interpretación del artículo 23-3.d) de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto ; precepto de carácter básico por disposición del artículo 1-3 de esa ley, no puede ser óbice a la aplicación al caso de la antedicha doctrina su fijación en un proceso atinente a funcionarios de la Tesorería General de la Seguridad Social con exceso de jornada inferior al acreditado por el recurrente.

Lo que vale para ese personal vale para todo el personal comprendido en el ámbito de aplicación del mismo precepto, incorporado al régimen retributivo del recurrente por virtud del artículo 4 IV del Real Decreto 311/1988 de 30 de Marzo .

Ídem, lo que vale para un exceso de 40/37'5h., vale para cualquier otro exceso de la jornada ordinaria.

2º.- Las normas que se acaban de citar prohíben que las gratificaciones por servicios extraordinarios sean fijas en su cuantía y periódicas en su devengo; esto es lo que sucedería de estimarse la pretensión del recurrente dadas las características de su jornada y horarios.

No se confunda en este punto el multiplicador (valor fijo de la hora) con el multiplicado (el número variable de horas).

Un concepto no deja de ser fijo en su cuantía y periódico en su devengo por el resultado 'variable' de su multiplicación.

Lo que el recurrente pretende es precisamente el abono de cada hora de exceso en 'cuantía fija y periódica' lo que no se compadece con el carácter, no fijo-periódico, de la gratificación extraordinaria.

3º.- La doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 15-12-1993 , citada por el recurrente, no puede prevalecer sobre la fijada posteriormente por el mismo Tribunal Supremo en interés de ley, aun de entender que aquella sentencia se refiere a los servicios 'ordinarios' o 'habituales' prestados fuera de la jornada ordinaria (retribución fijo-periódica) y no a los 'extraordinarios' fuera de jornada (retribución ni fija, ni periódica) gratificados en el concepto previsto por el artículo 23-3.d) de la Ley 30/1984 .

Y menos aún podemos admitir, la aplicación al personal funcionario excluído del ámbito regulado por el Estatuto de los Trabajadores (artículo 1º.3.a )], la doctrina de la jurisdicción social sobre cómputo y retribución de horas extras.

TERCERO .- La retribución de las horas de exceso en la cuantía pretendida por el recurrente, esto es, en el valor de la hora ordinaria inferido de la Resolución de 2-1-2004 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos presuponía en las sentencias dictadas por esta Sala en los recursos 709/2003 y 1031/2003 , la retribución de esas horas en el concepto de 'gratificación extraordinaria'.

Debiendo rechazarse la aplicación de ese concepto al caso, no puede admitirse su cuantificación con arreglo a un parámetro desde luego extraño al concepto con arreglo al cual puede (sic, la doctrina legal) retribuirse el exceso de jornada: el complemento de productividad.

La cuantía de la hora de exceso no pude fijarse 'en abstracto' sino respecto a un determinado concepto retributivo entre los previstos en el régimen de aplicación al funcionario.

Las horas de exceso acreditadas por el recurrente debían ser retribuidas y no se discute que han sido retribuidas, en concepto de productividad; por lo tanto, no puede aceptarse su retribución en otro concepto vs. en otra cuantía.

El recurrente por el contrario, obvia el concepto aplicable (productividad) con la finalidad de obtener una retribución de la hora de exceso por encima de la hora-productiva. ¿En qué concepto?.

El Tribunal Supremo en la sentencia 'en interés de ley' de 30-1-1998 admitió la adecuación del complemento de productividad para la retribución del exceso de jornada, no en vano ese concepto también retribuye las jornadas especiales de trabajo, según el artículo 4 del Real Decreto 311/1988 de 30 de Marzo (sic. las sentencias de esta Sala sobre compatibilidad de productividad y turnicidad; por ejemplo, la de 17 de Enero de 2003, recurso nº 293/2002 ; Ponente Iltmo. Sr. Fresneda Plaza).

CUARTO .- La contestación en Cortes a una pregunta sobre el régimen retributivo (productividad, en particular) de la Guardia Civil no puede tomarse como interpretación 'auténtica' del régimen retributivo aplicable al caso, máxime teniendo en cuenta dos cosas.

1º.- Así la pregunta como la respuesta remiten al nuevo sistema (en proyecto) de productividad.

2º.- La gratificación por servicios extraordinarios, al menos en la regulación vigente, retribuye las realizadas fuera de la jornada ordinaria pero no con el carácter de fijo-periódico en que los servicios habituales, realizados fuera de la misma jornada, pueden ser retribuidos en concepto de productividad.'.

O nuestra reciente STSJNavarra de fecha 5-10-2011 ( Rc 984/2010) que señala:

PRIMERO .- El recurrente solicita la retribución de las horas realizadas por exceso de las fijadas por la Orden General del Cuerpo número 37 de 23 de Septiembre de 1.997 (B.O.C. número 28) en el concepto (gratificación por servicios extraordinarios) y acompañando criterio asentado en la sentencia dictada por el T.S.J de Madrid de fecha 25 de marzo de 2010 (Recurso 714/2007 ) citada en los escritos de demanda y conclusiones.

La demandada, por su parte, entiende que los servicios prestados por encima de la jornada ordinaria son retribuibles y retribuidos en concepto de productividad de conformidad con el régimen retributivo de aplicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y que dicha retribución es conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de Enero de 1.998 (Recurso de Casación en Interés de Ley nº 127/1.996) y recordada en la sentencia de 21 de Diciembre de 2.006 (Recurso 19/2.005 ) que resolvió el Recurso de Casación en Interés de Ley interpuesto por la Administración del Estado contra la Sentencia de esta Sala de 9 de Diciembre de 2.004 (Recurso nº 1.031/2.003 ), y de conformidad también con la interpretación del mismo régimen retributivo sostenida en las sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia citadas en sus escritos de contestación y conclusiones.

Ya desde la sentencia Plenaria de esta Sala y fecha 6 de octubre de 2009 (R.C. 498/08), este Tribunal considera que hay razones legales y doctrinales para revisar la interpretación expuesta en sus sentencias anteriores de 5 de Noviembre de 2.007 (Recurso nº 455/2.006 ); 3 de Diciembre de 2.008 (Recurso 653/2.007 ) y 10 de Diciembre de 2.008 (Recurso 661/2.007 ) que estimaron en base a hechos y fundamentos sustancialmente idénticos la misma pretensión retributiva formulada en los presentes.

SEGUNDO .- Como las horas nocturnas y festivas las horas de exceso realizadas por el recurrente en el período a que se contrae su reclamación han sido retribuidas en concepto de productividad como puede verse en las nóminas aportadas por esa parte, confrontadas con la certificación 'desglosada' expedida por el Ministerio del Interior.

¿Están bien o mal retribuidas, así, las horas de exceso reclamadas? ¿Deberían retribuirse en concepto de gratificación extraordinaria o es igualmente adecuado o incluso más adecuado a los efectos el complemento de productividad?

La respuesta a estas cuestiones hay que buscarla en el régimen retributivo de la Guardia Civil y en la interpretación que de ese régimen ha hecho el Tribunal Supremo con referencia a las horas de servicio habitual realizadas fuera de la jornada ordinaria.

Pues bien, el complemento de productividad tiene por objeto, precisamente retribuir entre otras cosas la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, consustánciales al especial régimen de jornada y horarios del Cuerpo de la Guardia Civil [( Artículo 5º 4 de la Ley Orgánica 2/1.986 de 13 de Marzo en relación a los artículos 4 III del Real Decreto 311/1.988 y 4c) del Real Decreto 450/2.005 ].

Por el contrario, la gratificación por servicios extraordinarios no retribuye los servicios habituales realizados fuera de la jornada normal sino servicios o cometidos de naturaleza especial realizados fuera de esa jornada, y tal es así que esa gratificación no puede ser ni fija en su cuantía ni periódica en su devengo ( Artículos 23-3 d de la Ley 30/1.989 y 4 IV del Real Decreto 311/1.998).

Teniendo en cuenta, así el caso del recurrente, la periodicidad mensual o casi mensual con la que se realizan los servicios 'ordinarios' en horas nocturnas, festivas o por exceso (lo irregular o variable no es esa periodicidad sino el número de horas/mes) la retribución según el valor-hora 'fijo' pretendido por el recurrente convertiría la retribución de las horas de exceso en una 'gratificación extraordinaria' periódica en su devengo, y también, si acaso, fija en su cuantía (v.g. la Sentencia de esta Sala, entre otras, de 30 de Marzo de 2.007; Recurso 532/2.004 ).

Además, la retribución de la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico no puede sobrepasar los créditos presupuestarios disponibles con dicha finalidad según los preceptos reglamentarios citados más arriba (ídem, el Artículo 5-1 de la Orden General nº 37/1.997.). Y según esos preceptos la cuantía individual del complemento de productividad se determinará por el Ministerio del Interior dentro de los créditos que se asignan para esta finalidad y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1.984 de 2 de Agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

TERCERO .- La doctrina fijada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 11 de Mayo de 2.007 (Recursos de Casación números 6.297/2.005 y 6.329/2.005 ) no puede extrapolarse al presente caso sin dar a dichas sentencias un alcance que excede de sus propios límites formales y sustanciales

Esas sentencias se han dictado en recursos de casación interpuestos contra autos de extensión de efectos de la Sentencia de esta Sala de 21 de Abril de 2.004 (Recurso 709/2.003 ) y no han resuelto más cuestiones que las dos siguientes: la identidad entre las situaciones jurídicas del favorecido por el fallo y del solicitante de la extensión de efectos y la conformidad de la doctrina determinante del fallo cuya extensión se había postulado y obtenido con la doctrina del Tribunal Supremo [ Artículo 110 1 a ) y 5 b) de la L.J. C.A .].

No estamos, pues, ante sentencias que hayan resuelto el recurso de casación 'ordinario' enmarcado en los motivos del artículo 88-1 de la L.J.C.A ., sino el recurso de casación delimitado por el ámbito propio del incidente de extensión de efectos contraído a la comprobación de la concurrencia de los requisitos positivos y negativos establecidos por el Artículo 110-1 y 5 y 6 de la L.J.C.A . tal como precisa el mismo Tribunal Supremo en las sentencias de 11 de Mayo de 2.007 a las que ahora nos referimos.

Así, la contemplación de esas sentencias del Tribunal Supremo desde la perspectiva formal señalada nos conduce a determinar su alcance material en atención a los presupuestos fácticos y jurídicos de la sentencia (la citada de 21 de Mayo de 2.004 ) de cuya extensión se trataba a través de los autos confirmados en casación.

Pues bien, la antedicha sentencia de esta Sala estimó la demanda de retribución de las horas de exceso en el concepto (gratificación extraordinaria) y cuantía (valor hora determinado con arreglo a las Instrucciones de la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos para calcular la minoración de haberes proporcional a la reducción de la jornada reglamentaria de trabajo) postulados por el recurrente sobre bases distintas a las fijadas en los fundamentos anteriores de esta sentencia.

En efecto, así como en la presente sentencia damos por acreditado que las horas de exceso se abonan en el concepto (complemento de productividad) que consideramos adecuado para su retribución, en la sentencia de 21 de Mayo de 2.004 (recurso 709/2.003 ) ni se dio por acreditado el hecho de que las horas de exceso reclamadas eran compensadas en concepto de productividad ni se admitió la posible retribución en este concepto con amparo en la Circular nº 1 de 6 de Marzo de 1.998.

El Tribunal Supremo en las citadas sentencias de 11 de Mayo de 2.007 no sometió a examen esas premisas del fallo pronunciado por la sentencia de 21 de Mayo de 2.004 de nuestra Sala , sino la conformidad de la causa decidendi extraída de esas premisas, esto es, la retribución de las horas de exceso en concepto de gratificación extraordinaria con la doctrina del Alto Tribunal 'En la medida en que el fallo de la sentencia cuyos efectos pretenden extenderse reconoce una gratificación por servicios extraordinarios y no un complemento de productividad puede afirmarse que la sentencia de la Sala de Navarra no vulnera la doctrina legal que fija la Sentencia de esta Sala de 30 de Enero de 1.998 .'.

Y es que según la doctrina fijada en esa sentencia (Casación en Interés de Ley) recordada por el Tribunal Supremo en las sentencias precitadas de 11 de Mayo de 2.007 los excesos de jornadas pueden ser retribuidos en conceptos distintos y no necesaria o únicamente en concepto de productividad 'como ha entendido el Tribunal de Navarra ( Sentencia de 21 de Mayo de 2.004 ) al reconocer como situación jurídica individualizada el derecho a percibir una gratificación por servicios extraordinarios.'.

Por consiguiente, el Tribunal Supremo en las sentencias de constante mención sin poner en cuestión los fundamentos de la sentencia de nuestra Sala sobre retribución ni acreditada ni debida de las horas de exceso en concepto de productividad, considera que la conclusión ad casum sacada de esas consideraciones sobre el derecho a percibir la gratificación extraordinaria en razón a aquella prestación, esto es, en esa justa medida y no al margen de ella, era conforme a la doctrina legal sobre la posible retribución de las horas de exceso en concepto distinto al de productividad.

Por la misma razón, hay que considerar conforme a la antedicha doctrina legal las sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia contrarias a la citada por la demandada en oposición a los motivos y pretensión expuestos en la demanda.

Además, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 2.007 se da por supuesta una irregularidad en la prestación que no se corresponde con la periodicidad o frecuencia mensual de las jornadas especiales (horas nocturnas, festivas y por exceso) acreditadas en el presente caso, bien entendido que una cosa es la regularidad de tal prestación referida a su periodicidad y otra cosa es su regularidad referida a la duración de las jornadas en cómputo semanal o mensual.

La gratificación extraordinaria, como ya dijimos, y también recuerda el Tribunal Supremo, no puede ser ni fija en su cuantía ni periódica en su devengo; limitaciones no establecidas (si, en cambio las de específica asignación presupuestaria) para el complemento de productividad.

A su vez, en la sentencia de 21 de Mayo de 2.004 la Sala puso en cuestión la conformidad de la Circular nº 1 de 6 de Marzo de 1.998 con el Ordenamiento Jurídico y tal consideración no fue examinada por el Tribunal Supremo no en vano en las sentencias de 11 de Mayo de 2.007 se limitó a verificar la conformidad de la ya dicha causa decidendi de aquella sentencia con la doctrina legal sobre la retribución de las horas de exceso.

En cambio, en esta sentencia plenaria y por las razones, tan solo formales, que a continuación se van a exponer esta Sala no puede poner en cuestión ni la Circular de 6 de Marzo de 1.998 ni la Orden General 10/2.006 aplicadas por la Administración en los períodos a que se extiende la reclamación del recurrente como reglas de cuantificación del complemento de productividad por la realización de horas nocturnas, festivas y de exceso.

Obsérvese asimismo, que el Tribunal Supremo en las susodichas sentencias de 11 de Mayo de 2.007 tampoco se pronunció sobre la cuantificación de la retribución de las horas de exceso y si únicamente sobre su devengo ad casum en el concepto señalado por la sentencia determinante de las resoluciones de extensión de efectos recurridas.

CUARTO .- La Circular nº 1 de 6 de Marzo de 1.998 modificada por las Circulares 1/2.001 y 8/2.002 y la Orden General 10/2.006, ambas de la Dirección General de la Guardia Civil, no han sido cuestionadas por el recurrente mediante impugnación directa (en ese caso no sería competente este órgano jurisdiccional; v.g. el auto de esta Sala de 14 de Noviembre de 2.008 en el recurso nº 402/2.008 , entre otras resoluciones de declaración de incompetencia para conocer del recurso interpuesto contra la misma Orden General) o indirecta ( Artículo 26-1 de la L.J.C.A .) y tampoco estima la Sala que haya motivos para plantearse la inaplicación de aquellas con observancia, en ese caso, del trámite de audiencia a las partes previsto por el artículo 33-1 de la L.J.C.A .).

Si se entendiese, por el contrario, que la Circular y Orden General mencionadas no tienen la naturaleza de disposiciones generales, entiéndase infraordenadas a las normas reglamentarias citadas ut supra, sino de actos (en ningún caso de simples instrucciones dados su estructura, contenido y efectos) habría que objetar lo siguiente:

Ese supuesto acto no ha sido recurrido en este procedimiento y si lo hubiera sido el tal recurso sería extemporáneo. ( artículo 46-1 de la L.J.C.A .).

El acto recurrido se ha dictado en aplicación de actos (¿) consentidos y firmes.

Lo que en ningún caso se puede hacer es pasar por alto dichos actos, reguladores o regulados, pues no en vano la retribución de las horas de exceso en concepto y cuantía distintos a los pretendidos por el recurrente se ha amparado en las precitadas Circular y Orden General. '

TERCERO.- Conclusión.-

En consecuencia, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso contencioso-administrativo planteado, toda vez que el acto impugnado se estima ajustado a Derecho.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.'.

Dados los términos del artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional no se aprecia temeridad ni mala fe, por lo que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este procedimiento.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Desestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Franco contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 27-7-2009 en expediente NUM000 , desestimatoria de la petición formulada sobre abono con carácter retroactivo de las horas de exceso realizadas, y en su consecuencia debemos declarar y declaramos la mencionada resolución ajustada a Derecho.

2.- No hacemos especial pronunciamientoen cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.