Sentencia Administrativo Nº 459/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 881/2008 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00459/2010

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre

de S. M. el Rey han dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 459

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DON ELENA MENDEZ CANSECO

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

En Cáceres a VEINTISIETE DE MAYO DE DOS MIL DIEZ.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 881 de 2008, promovido por el Procurador DON CARLOS ALEJO LEAL LÓPEZ, en nombre y representación de la parte recurrente DOÑA Serafina , DON Cesareo , DOÑA Zaira , DOÑA María Inmaculada y D. Edemiro , siendo demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el Sr. LETRADO DEL GABINETE JURÍDICO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA; recurso que versa sobre: Solicitud de reclamación patrimonial de fecha 08.05.07, desestimatoria por silencio administrativo contra la Consejería de la Presidencia de la Junta de Extremadura.-

Cuantía.- 30.050 euros.-

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO : Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO: Concluido los trámites de prueba o en su caso conclusiones, las partes interesaron cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU.-

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de Recurso, la Resolución frente a acto denegatorio presunto de la Consejería de Presidencia de la Junta de Extremadura, antes Consejería de Sanidad y Consumo. La reclamación se realizó el 8 de mayo de 2007 dentro del ámbito de la Responsabilidad Patrimonial. No obstante en fecha 30 de julio de 2008, se dicta Resolución estableciéndose cuáles han sido los motivos por los que no se ha dado trámite a las solicitudes presentadas.

SEGUNDO.- Con el objeto de delimitar la cuestión sobre la que nos debemos pronunciar, es procedente señalar que la Parte Recurrente, reclama a la Administración Autonómica unas cantidades, al amparo de la existencia de una posible Responsabilidad Patrimonial. Es decir, la petición en este procedimiento no se efectúa frente a la Administración Central, cuya competencia de enjuiciamiento, no correspondería a esta Sala. La citada reclamación tiene como origen y causa los contratos que los Recurrentes habían suscrito con la Entidad Afinsa. Como es sabido con carácter general, por la trascendencia pública que ha tenido, dicha Entidad fue intervenida a consecuencia de una querella interpuesta por la Fiscalía. También se ha procedido a declarar el concurso mercantil de dicha empresa en 2006. Se ha reconocido en dicha vía las cantidades a las personas que se establecen en el hecho cuarto, - documentos 31 a 35-. Pues bien, a lo largo de la amplia demanda, la Parte Impugnante va desgranando los hechos así como los argumentos por los que entiende que las Administraciones Públicas y en concreto la Autonómica, en este caso deben responder ya que ha existido una falta de control por los Organismos competentes, una ausencia legislativa previsoria, que ha desembocado en la creencia de los adquirentes de invertir en un negocio que cumplía con los requisitos y garantías establecidas y supervisadas administrativamente, así como en todo caso una vulneración del Principio de Confianza Legítima. Se entienda por tanto una actividad financiera o mercantil, según la demandante, la Administración debe responder y para ello, amen de otras Normativas, se acude esencialmente al contenido de la Ley 35/2003, vigente en su momento que en relación con sus correspondientes Disposiciones Finales, parecen otorgar la competencia de desarrollo a las Comunidades Autónomas.

Por su Parte la Administración Autonómica, solicita la desestimación y alega una serie de cuestiones que de apreciarse impedirían una Resolución sobre el fondo. Así en primer lugar se reseña que el Recurso carece de objeto por inexistencia de acto expreso o presunto. Igualmente se alega la falta de litisconsorcio pasivo. Comenzando por el primero de los óbices, indicar que de acuerdo al art 25 de las LJCA , el recurso contencioso- administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Pues bien, no podemos compartir la tesis de la Administración ya que en fecha 30 de julio se ha dictado acto por la Administración Autonómica, donde de forma expresa, reseña que no se da trámite a la solicitud al entender que no se dan los requisitos de competencia y nexo causal necesarios para continuar dicha tramitación. Así pues si existe acto expreso encuadrable en el art 25 citado, en relación con el art 6 del RD 429/93 , "sensu contrario". Por otra parte la argumentación referida a la mayor corresponsabilidad de la Administración estatal, tampoco puede ser óbice para la inadmisibilidad ya que amen de no existir en puridad una gestión de fórmulas colegiadas, tampoco la Administración Autonómica ha procedido de acuerdo a lo dispuesto en el art 18 del RD 429/93 , inactividad que nunca puede procesalmente perjudicar al solicitante.

Asimismo, entendemos que del contenido de los artículos 7, 10 y concordantes de la LJCA , no cabe hablar de "Litisconsorcio Pasivo" no sólo ya por estricta cuestión de distribución de competencia legal a la hora de revisar los actos de los distintos Órganos administrativos sino porque lo que se pide en la demanda es la responsabilidad de la Administración autonómica, no de la estatal. Éste Tribunal es el competente para indicar si existe atribución de responsabilidad o no a dicha Administración conforme al art 10 , mientras que será otro Tribunal el competente para pronunciarse acerca de la posible responsabilidad del Estado. No se da por tanto en sentido estricto los requisitos legales de apreciación del "litisconsorcio" alegado ni tampoco por lo expuesto, la "falta de competencia objetiva". El Legislador del 98, optó por este criterio en el ámbito contencioso en los artículos 34 y siguientes de la LJCA , a diferencia de lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes de la LEC, en relación con el 74 y concordantes de dicha Ley rituaria, en especial el 79 y 86 . Debiendo atenernos por tanto a lo previsto en aquella y respetando lo acordado por el Legislador. Expuesto de manera más simple, a diferencia de la LEC, donde se permite la acumulación de procesos ante distintos Tribunales. En nuestra Jurisdicción, por las reglas de conocimiento competencial, no parece existir legalmente tal posibilidad así planteada, sin que aceptándolas, se infringieran aquellas.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, la Recurrente entiende (aunque mezcla consideraciones de imputación a la Administración central) que la Autonómica, debe responder por responsabilidad Patrimonial ya que se dan los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos. En esencia se indica que de lo dispuesto en la Ley 35/2003 en relación con el contenido del art 149 de la Constitución, correspondería a las Comunidades aprobar las normas de desarrollo y ejecución de la Ley y no se hizo. Se hace asimismo hincapié en la vulneración del Principio de confianza legítima al permitirse la realización de una actividad de la cual el Estado se ha beneficiado mediante el ingreso de impuestos sin que existieran mecanismos normativos preventivos, de los que pudiera deducirse que dicha actividad consentida administrativamente fuese delictiva. La Administración autonómica niega tal responsabilidad y para ello esgrime en primer lugar la inexistencia de daño ya que al existir un Concurso en trámite, podría darse la circunstancia de que los perjudicados llegasen a cobrar, como ocurre también al existir una vía penal. En segundo lugar, la actividad que AFINSA desarrollaba era de contenido financiero y por tanto la Administración autonómica carecía de competencias para el control y supervisión de la misma. Comenzando por la primera de las cuestiones, no podemos compartir tal criterio. La existencia de una vía penal abierta en la que pudiera declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la Administración, no excluye la posibilidad de que se suscite reclamación para hacer valer, y en su caso obtener, una declaración de responsabilidad patrimonial en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa. En este mismo sentido se pronuncia reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse al respecto, especialmente, la STS de 25 abril 1988 . Tampoco los procedimientos concursales seguidos contra Afinsa, ante los Juzgados de lo Mercantil pueden constituir un obstáculo para que dictemos sentencia en estas actuaciones, y ello porque el artículo 4 de la Ley de la Jurisdicción permite a los órganos judiciales de la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento y resolución de las cuestiones prejudiciales mercantiles que, en su caso, pudieran plantearse. Y aunque también en este caso podríamos encontrarnos con un enriquecimiento injusto, si nuestra sentencia fuera estimatoria y los perjudicados hubieran percibido o pudieran percibir cantidades en el procedimiento concursal, bastaría con que acordáramos en la sentencia que dictáramos la minoración de la indemnización en las referidas cantidades, en los mismos términos expresados anteriormente respecto de las indemnizaciones que pudieran fijarse en la vía penal (sobre este particular sigue el mismo criterio la STS de 25 de abril de 1988 anteriormente citada).

CUARTO.- Por lo que a los motivos de fondo se refiere, no está demás traer a colación el criterio de la AN en Sentencias dictadas recientemente como por ejemplo la de 5 de febrero de 2010 , Sentencia que en el aspecto que nos interesa recalca que "Inicialmente debemos sostener, en relación con la actividad desarrollada por Afinsa que la comercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización, se enmarca dentro de la legislación mercantil, y los contratos suscritos en el ámbito de dicha actividad se regulan por dicha legislación y por las disposiciones contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía de la voluntad; siendo también de aplicación a dicha actividad la legislación general de consumidores y usuarios, que en la materia que nos ocupa fue objeto de desarrollo complementario sectorial mediante la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , derogada y sustituida posteriormente por la Ley 43/2007 que versa precisamente sobre la protección de los consumidores en la contratación bienes con oferta de restitución del precio. Ahora bien, sentado lo anterior, en una primera aproximación al contenido concreto de los contratos suscritos por Afinsa podría estimarse que subyace en los referidos contratos una causa financiera, al referirse a un producto de ahorro/inversión en sentido económico, dada la revalorización cierta comprometida, sin que, no obstante, ello implique necesariamente que estemos ante un producto financiero en sentido estricto, en función del Derecho positivo que rige los productos y mercados financieros y de valores, como más adelante analizaremos. Deberemos examinar, también, por ello, las consecuencias que la referida causa financiera subyacente pudiera tener en la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración demandada. Las ideas preliminares que acabamos de esbozar nos sirven de introducción y nos permiten ya el estudio de la materia desde la perspectiva de los diferentes títulos de imputación que se esgrimen frente a aquéllos órganos y entes de la Administración que se consideran responsables de los perjuicios reclamados....Por lo que hace referencia al desarrollo reglamentario de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , conviene recordar, previo a cualquier otra consideración, que la referida disposición adicional se dictó con la clara finalidad de dotar a los clientes de los productos sobre bienes tangibles de garantías adicionales a las contempladas en la legislación general de defensa de los consumidores y usuarios, con el mismo espíritu de protección que inspira esta última normativa, si bien para un sector concreto del libre mercado, que expresamente se excluía del ámbito de los mercados financieros y de valores. Aquellas garantías adicionales se referían, esencialmente, a la documentación de las operaciones, la información precontractual y la obligación de que las empresas o profesionales sometieran sus documentos contables a auditoria de cuentas. Pues bien, compartimos con relación a la exigencia de desarrollo reglamentario de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , el criterio del Consejo de Estado, en cuanto sostiene que esta norma no "requería necesariamente un desarrollo para su aplicación". En efecto, hemos de reiterar que la disposición adicional a la que nos referimos venía a entronizar determinadas medidas de garantía que se sumaban a las ya contempladas en la legislación general de consumidores y usuarios, bastando la lectura del extenso texto de la mencionada disposición para advertir que su eficacia no quedaba demorada a un ulterior desarrollo reglamentario, siendo sus prescripciones de directa e inmediata aplicación después de la entrada en vigor de la norma.

La única previsión de desarrollo reglamentario a que aludía la disposición adicional en cuestión, se refería a aquellos extremos que por esta vía (reglamentaria) podían introducirse en relación con el contenido de la información precontractual, lo que en modo alguno enervaba la sustancia normativa que, sobre el particular, se recogía en la propia disposición, que, además, no contenía ni siquiera sobre dicho extremo una clara habilitación o mandato de desarrollo reglamentario, sino más bien una previsión eventual sobre el mismo.

En conclusión, la normativa de la tan citada disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 era suficiente y no estaba necesitada de un desarrollo por vía reglamentaria, sin que, por tanto y a tenor de la propia disposición, existiese un deber imputable a la Administración de dictar un reglamento que la desarrollase.

Y no existiendo un deber imputable a la Administración de llevar a cabo el expresado desarrollo reglamentario, difícilmente puede exigirse responsabilidad patrimonial a la Administración por la referida omisión.

En este sentido, enlazando con lo anterior y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, conviene recordar que "únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico" (STS de 28 de junio de 2004 ). Consecuentemente, la "nulidad por infracción omisiva ... es teóricamente posible en dos supuestos señalados ya en Sentencia de ... 16 enero de 1998 : a) cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria suponga el incumplimiento, no de una mera habilitación, sino de una obligación expresamente establecida por la ley que se trata de desarrollar o ejecutar; y b) cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico" (STS de 14 de diciembre de 1998 ).

La anteriormente descrita doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, en cuanto la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2004 no imponía a la Administración Pública el dictado de una determinada norma reglamentaria, conteniendo tan solo la previsión de un eventual desarrollo que, por otra parte, no aparecía como el complemento necesario para la aplicación de la normativa recogida en la expresada disposición adicional, disposición adicional que, insistimos, albergaba una sustancia normativa suficiente para la implementación de las medidas precautorias en ella contempladas.

Consecuentemente, la omisión de la norma reglamentaria en el presente caso no generó situación jurídica alguna contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico, no concurriendo, por tanto, las circunstancias exigidas por la jurisprudencia para reputarla ilícita.

Por otro lado, al no existir en el supuesto enjuiciado infracción alguna por falta del desarrollo reglamentario de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , se hace inútil la labor de determinar el tipo de Administración -Estatal o Autonómica- que debería haber asumido la referida obligación.

Quizá no resulte superfluo señalar, antes de concluir este apartado, que tanto la existencia como el contenido de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 responden a una opción legislativa, sin que podamos en esta sede someter a juicio dicha opción, y que la repetida disposición adicional supuso, como ya hemos expresado anteriormente, un incremento de las garantías para los clientes de las empresas que comercializaban bienes tangibles, en relación con las garantías ya establecidas por la genérica legislación de defensa de los consumidores y usuarios, si bien los productos de las referidas entidades quedaban en todo caso excluidos de los sistemas tuitivos articulados en el seno de los mercados financieros y de valores, y ello por la sencilla razón de que la actividad de referencia se producía al margen de los referidos mercados.

Se puede aceptar o criticar el marco regulador de la actividad en cuestión, pero tal marco era el que fijaba las reglas del mercado, representadas por la legislación mercantil, la legislación general de defensa de los consumidores y usuarios, complementada por la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , y la libertad de pactos de las partes contratantes.

No nos encontrábamos, por tanto, ante una actividad desarrollada sin cobertura jurídica, sino ante un sector del mercado con un marco regulador propio, claramente diferenciado de los mercados financieros y de valores, debiendo estarse, en consecuencia, a sus propias normas, cuyo conocimiento debe presumirse por parte de quienes contratan en su ámbito de negocio.

Un segundo reproche que se hace al Ministerio de Sanidad y Consumo para reclamar a la Administración General del Estado la responsabilidad patrimonial que nos ocupa, consiste en imputarle la falta de ejercicio de unas supuestas facultades de inspección y control sobre las empresas comercializadoras de bienes tangibles, ejercicio de dichas facultades que, en hipótesis, habría impedido, según los perjudicados, el daño cuya indemnización reclaman.

Ahora bien, debemos reparar que en este caso se estaría reprochando a la Administración una dejación en el ejercicio de determinadas facultades, lo que exige, obviamente, constatar con carácter previo la existencia de tales competencias.

En efecto, el principio de legalidad impone que la actuación de la Administración dimane de un poder previamente conferido legalmente, de modo que sólo si la Administración cuenta con cobertura legal previa puede actuar. Este principio aparece recogido con claridad -por lo que ahora interesa- en el artículo 39.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992 ), a cuyo tenor, "los ciudadanos están obligados a facilitar a la Administración informes, inspecciones y otros actos de investigación sólo en los casos previstos por la ley".

De conformidad con el referido precepto legal, el alcance de las facultades de inspección e investigación de la Administración viene determinado por lo que en cada caso disponga la correspondiente norma de rango legal, sin que, por tanto, pueda la Administración apoderarse de facultades en esta materia por vía reglamentaria. Como hemos expresado anteriormente en esta misma sentencia, la STS de 27 de enero de 2009 nos advierte, en aplicación del artículo 39.1 de la Ley 30/1992 que "lo que la Administración puede exigir a los particulares en ejercicio de sus potestades inspectoras es únicamente aquello que la ley prevea en cada supuesto". Sentado lo anterior, debemos recordar que las garantías adicionales que la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 introdujo en la comercialización de bienes tangibles se referían a la documentación de las operaciones y a la información precontractual, así como a la obligación de someter los documentos contables de las empresas a auditoria de cuentas, anudando al incumplimiento de tales obligaciones una infracción administrativa, cuya sanción incumbía a la Administración Pública competente en materia de protección de los consumidores y usuarios, Administración a la que debían remitir copia del informe de auditoria las personas o entidades obligadas.

En relación con esta última previsión normativa, la disposición adicional cuarta no añadía nada más, por lo que debemos entender que aquella remisión a las autoridades de consumo lo era a los limitados efectos de facilitar la correspondiente información a los consumidores o usuarios, lo que ciertamente estaba en línea con el espíritu de la norma, que se insertaba en el grupo normativo de la legislación protectora de los consumidores y usuarios, debiendo ahora recordarse que el artículo 2.1.d) de la entonces vigente Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante Ley 26/1984 ), establecía como uno de los derechos básicos de los consumidores y usuarios el derecho a la información.

Los expresados argumentos deben llevarnos a concluir sin dificultad, con abstracción de la Administración competente por razón de la distribución de competencias en materia de consumidores y usuarios, que la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 no otorgaba facultades de inspección o control sobre las empresas comercializadoras de bienes tangibles, sin que conste tampoco otra norma que pudiera servir de cobertura legal para el ejercicio de tales facultades por parte del Ministerio de Sanidad y Consumo, de manera que la falta de ejercicio de las indicadas facultades por el expresado Ministerio no puede suponer dejación alguna, sino sujeción a los límites de su actuación establecidos legalmente.

Por otro lado, tampoco existía norma legal alguna que habilitara a las autoridades de consumo para supervisar la solvencia de las entidades encargadas de la comercialización de bienes tangibles, ni los consumidores que contrataron con Afinsa formularon reiterada o manifiestamente denuncias ante las autoridades de consumo sobre el funcionamiento de aquellas entidades, por lo que difícilmente puede imputarse al Ministerio de Sanidad y Consumo el resultado de la gestión económica de las referidas sociedades.

No podemos, en definitiva, aceptar este título de imputación de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado...."

Por su parte, en sentido similar y en lo que respecta al ámbito de las Comunidades Autónomas, la STSJ de Madrid de 13 de noviembre de 2009, nos indica que : "La Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva , proclama en su exposición de motivos:"...Sin embargo, la plasticidad del marco legal no debe postergar una reforma en profundidad del régimen jurídico de la inversión colectiva española, cuya necesidad se asienta en varias razones de peso...El objetivo material básico de esta ley es establecer un régimen jurídico que satisfaga las necesidades de un sector de inversión colectiva que ha entrado ya en una fase de madurez...La ley pretende conseguir la adaptación a esta nueva realidad basándose en tres principios básicos: a) La liberalización de la política de inversión...b) El reforzamiento de la protección a los inversores con nuevos instrumentos. El fortalecimiento de las obligaciones de transparencia y de las normas de conducta para prevenir conflictos de interés se ha revelado un medio más eficaz para proteger a los inversores que la imposición de restricciones a las posibilidades de actuación financiera de las IIC. C) El perfeccionamiento del régimen de intervención administrativa...", mientras que dedica la disposición adicional cuarta a la protección de la clientela en relación con la comercialización de determinados bienes, estableciendo:"1. Lo dispuesto en la presente disposición será de aplicación a la actividad, que se efectúe profesionalmente, llevada a cabo por cualquier persona física o jurídica que consista en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada. Los bienes a que se refiere el párrafo anterior serán los sellos, obras de arte, antigüedades, en todo caso, y asimismo aquellos otros bienes susceptibles de ser objeto de dicha actividad. Los que desarrollen la actividad a que se refiere el párrafo primero del presente apartado no podrán realizar las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, instituciones de inversión colectiva, entidades aseguradoras o reaseguradoras o a cualquier otra entidad inscrita en los registros del Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores y Dirección General de Seguros y fondos de pensiones... Asimismo, no podrán incluir en su denominación, ni en la publicidad que realicen en referencia a sus actividades, el adjetivo financiero o colectivo, ni ningún otro que induzca a confusión con aquellas actividades reservadas señaladas con anterioridad. Igualmente, deberán someter sus documentos contables a auditoria de cuentas realizada por un profesional inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas. Las personas o entidades sujetas a auditoria de cuentas conforme a la presente disposición deberán remitir copia del informe de auditoria a las autoridades competentes en materia de consumo. 2 . Los contratos contemplados en el apartado anterior deberán formalizarse en todo caso por escrito, que deberá reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos adquiridos por las partes y los derechos y obligaciones de las mismas en cada operación, incluyendo todos los elementos necesarios que determinen las condiciones del contrato. En todo caso, deberá entregarse al cliente un ejemplar del contrato debidamente fechado y firmado. Antes de celebrar el contrato, se deberá informar al cliente de forma clara y precisa sobre la legislación aplicable al contrato, sobre las disposiciones relativas a las reclamaciones que puedan formularse, sistemas de valoración de los bienes que se comercialicen y modo de acceder a los referidos sistemas, valor nominal de los productos comercializados, valor mínimo garantizado en el mercado, así como, en su caso, garantías externas a la entidad que desarrolla la actividad regulada en esta disposición que aseguren el cumplimiento de sus obligaciones y los demás extremos que se determinen de conformidad con lo que reglamentariamente se establezca. Toda la información a que se refiere el párrafo anterior, así como el informe de auditoria de cuentas y las condiciones contractuales deberán ser puestas a disposición de los clientes con antelación suficiente al momento en que éste asuma cualquier obligación derivada del contrato. Lo anterior será de aplicación aun cuando el contrato se haya celebrado utilizando una técnica de comunicación a distancia. En este supuesto, y con independencia del derecho del cliente a ser informado, cuando no sea posible transmitir con antelación las condiciones contractuales y la información previa a la celebración del contrato en soporte duradero, la puesta a disposición del cliente en dicho soporte se cumplirá inmediatamente después de la celebración del contrato. En cualquier momento de la relación contractual el cliente tendrá derecho a obtener las condiciones contractuales en papel y a cambiar las técnicas de comunicación a distancia utilizadas. Durante todo el período de vigencia de la relación contractual el cliente deberá ser informado sobre las modificaciones de la información inicialmente suministrada y asimismo sobre su situación contractual...", estableciendo a continuación un repertorio de infracciones y sanciones en que pueden incurrir y que pueden ser impuestas a las personas que se dedican a esta concreta actividad. De lo expuesto se deducen ya varios elementos que resultan relevantes para resolver la cuestión propuesta: en primer lugar que la actividad desarrollada al amparo de la disposición adicional cuarta , en la que se amparaba FORUM, quedaba al margen de la realizada por las instituciones que operan en el mercado de la inversión colectiva; en segundo lugar que todas estas actividades, aspecto sobre el que volveremos más adelante, están presididas por un principio de liberalización de la actividad y que el control de la actividad de las personas físicas o jurídicas que se dedican a las actividades encuadrables en esta disposición adicional cuarta se limita a los aspectos que en ella se enumeran, tales como la obligación de someter sus documentos contables a auditoría de cuentas realizada por un profesional inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, de donde se desprende que no es la Administración la que fiscaliza su actividad desde el punto de vista contable sino el profesional auditor que la realiza, limitándose aquélla a vigilar que se cumple la obligación de someter a dicho control, la de formalizar los contratos por escrito debiendo entregar al cliente en todo caso un ejemplar del contrato, y la de facilita al cliente la información que se refiere. Es de esta información de la que el cliente debe extraer los elementos de juicio necesarios para adoptar la decisión que considere oportuna, si contrata o no con la entidad, pero la Administración, en este caso la Comunidad de Madrid, no garantiza en forma alguna el buen fin de la operación, sino que comprueba el cumplimiento de estas obligaciones formales sin entrar a valorar el contendido económico de las operaciones formalizadas. El artículo 106.1 de la Constitución dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley , tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la LRJAP y PAC establece: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas...", esta normativa es interpretada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 8ª, en su sentencia de 30 de septiembre de 2003 , en la que recoge igualmente la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo, en los siguientes términos: "Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 28 de enero de 1999 señala que: "Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado". "Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado...". En el supuesto de autos la demandante sostiene que la inhibición de la Administración, que era competente para la fiscalización de la actividad de la concursada, al no regular ni controlar su actividad evitando el perjuicio patrimonial por ella sufrido, ha propiciado que la situación de la sociedad deviniera en insolvencia causando la intervención judicial. Cualquier incumplimiento o inhibición de la Administración debe valorarse exclusivamente respecto de las funciones que expresamente tiene encomendadas, sin que pueda atribuírsele responsabilidad alguna respecto de los perjuicios que hubieran podido sufrir los inversores por la inadecuada gestión, sobrevaloración de activos o cualquier otra actividad irregular que hubiera podido realizar Forum Filatélico S.A., y es que no podemos olvidar que el artículo 38 de la Constitución Española reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado de donde se deriva la asunción por los operadores privados de los riesgos propios de sus inversiones. En la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, de 26 de diciembre de 2007 , leemos:"...Los anteriores principios han de llevar al examen de la relación de causalidad inherente a todo supuesto de exigencia de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse: a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél. A este respecto la doctrina administrativa se inclina por la llamada teoría de la causalidad adecuada, que se recoge en la STS de 28 de noviembre de 1998 del siguiente modo: "El concepto de relación causal a los efectos de poder apreciar la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, se resiste a ser definido apriorístico, con carácter general, puesto que cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces que hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, y la doctrina administrativa, tratando de definir que la relación causal a los efectos de apreciar la existencia, o no, de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, se inclina por la tesis de causalidad adecuada que consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o sí, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, si el resultado se corresponde con la actuación que la originó, es adecuado a esta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente y exige un presupuesto, una "conditio sine qua non", esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto el primero. Ahora bien, esta condición por sí sola no basta para definir la causalidad adecuada sino que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso, esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y sólo cuando sea así dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios...", mientras que en la de 23 de abril de 2008 efectúa las siguientes consideraciones:"...Dicho esto, hemos de entrar en el examen de la problemática que plantea el nexo causal. Ya se ha señalado que el Tribunal Supremo abandonó la doctrina referente a la exigencia de un nexo directo, inmediato y exclusivo, admitiendo la posibilidad de la concurrencia de causas; ahora bien, como se declara en el fundamento jurídico cuarto, al que nos hemos referido, de la sentencia de 20 de octubre de 1997 , la concepción de causalidad que interesa lo es la que explique el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél. Se admite pues la concurrencia de causas, pero se exige que la acción u omisión administrativa haya contribuido, aún en medida mínima, al resultado dañoso...A) Es cierto, como se ha expuesto, que el servicio público atribuido a la CNMV es la supervisión e inspección del mercado de valores. Desde este punto de vista, cualquier circunstancia que concurra en el mismo, ha de entenderse incluido en el ámbito de desarrollo del servicio público, y por ello le es atribuido en una relación de causalidad objetiva. B) Ahora bien, para que dicha imputación causal genere responsabilidad patrimonial, es necesario que concurra el primero de los elementos: una acción u omisión administrativa a la que pueda anudarse en una relación de causalidad el resultado lesivo...1) El principio de habilitación administrativa supone que la Administración sólo tiene las potestades públicas expresamente otorgadas por el Ordenamiento Jurídico y por norma con rango suficiente en cada caso. En el supuesto que nos ocupa, como ya hemos apuntado, la CNMV no tiene potestades de investigación coercitiva, de suerte que los medios de investigación otorgados por el Ordenamiento, parten de la idea de colaboración de los interesados, cuya obstrucción, falta de información o resistencia a la investigación del órgano de regulación, constituye infracción administrativa prevista en la Ley del Mercado de Valores, pero no autoriza a la CNMV, a la utilización de medios compulsivos de investigación. 2) Desde este punto de vista, toda circunstancia que escape a su conocimiento tras ejercer todas las facultades de investigación que el ordenamiento jurídico le otorga, se configura como un hecho ajeno a su ámbito competencial y por ello también ajeno a su actividad - ya sea positiva, acción, o negativa, omisión -. No existe actuación posible fuera de las competencias expresamente otorgadas, y por tanto no puede existir acción u omisión a la que anudar causalmente un resultado. No existe en tales casos el elemento de la acción u omisión que constituye la base de la responsabilidad patrimonial...Por último hemos de hacer una breve referencia a los aspectos constitucionales que encierra la presente cuestión. El artículo 38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado y determina que los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio. Por su parte el artículo 51 - bajo la rúbrica de los principios rectores de la política social y económica -, encarga a los poderes públicos la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces, entre otros, sus legítimos intereses, así como la promoción de la información y la regulación por Ley del comercio interior. La importancia de la protección de consumidores y de la regulación de la actividad empresarial en el seno de la economía de mercado ha sido puesta de manifiesto por las sentencias del Tribunal Constitucional 37/1981, 71/1982 y 88/1986 , entre otras. Ahora bien, la protección de los consumidores no abarca a la asunción por la Administración de los riesgos inherentes a la actividad económica producto de la iniciativa privada - en este caso la Administración no actúa como operador económico al amparo del artículo 128.2 de la Constitución-, sin que la regulación del mercado que le viene encomendada alcance tan intensa consecuencia. Dicho de otro modo, admitida la iniciativa privada en la economía - artículo 38 de la Constitución es a todos los efectos, para el desarrollo de la misma y para la asunción de riesgos por esos operadores privados que actúan en el mercado...". Si tenemos en cuenta que la Fiscalía ha interpuesto una querella contra los cargos directivos de Forum, por presuntos delitos de blanqueo de capitales, falsedad en documento privado, insolvencia punible y administración desleal, entre otros, es clara la inexistencia de relación de causalidad en el supuesto que estamos examinando por cuanto dicha actividad delictiva dolosa, que se produce al margen de la regulación, más o menos completa que rige al actividad, se constituye en nexo causal directo y exclusivo del daño patrimonial sufrido por los inversores sin que la actividad de la Administración Autonómica, mucho más limitada que la de la CNMV, con la información de que en este momento disponemos, tenga incidencia alguna, siquiera fuera indirecta en su producción. Con los datos que se contienen en el expediente administrativo, y con los que podemos manejar en este momento, no se puede identificar indicio alguno que permita pensar en que una regulación más completa de la actividad que la contenida en la disposición adicional cuarta, hoy derogada, de la Ley 43/2007, de 13 de diciembre hubiera podido evitar la situación final de insolvencia que dio lugar a los procedimientos más arriba aludidos. Por otra parte el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de su Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, de fecha 15 de abril de 2008 , afirma:"...Sobre ambos principios existe constante doctrina de este Tribunal. Así en su Sentencia de 27 de abril de 2007, recurso de casación 6924/2004 se recordaba lo anteriormente manifestado en las Sentencias de 20 de mayo y 24 de noviembre de 2.004 . "Es cierto que si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. También lo es que ese quebrantamiento impondrá el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar económicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensión habría de ser satisfecha; pero no sería correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administración la efectiva satisfacción de lo demandado cuando ésta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado. En estos supuestos el quebrantamiento del principio de confianza legítima tan solo podrá llevar consigo la posibilidad de ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados al administrado como consecuencia del mismo, procedimiento que ha de seguirse de acuerdo con lo establecido en los artículos 5º y concordantes del RD. 429/93 , que se remite a lo previsto en el artículo 70 de la Ley 30/92 y es que no sólo no existe en este caso esa actividad inicial y la posterior adversa que defrauda legítimas expectativas, pues en todo caso cabría hablar de una inactividad inicial, por ausencia de control, que sólo debería generar en el consumidor una mayor cautela y desconfianza en el momento de decidirse por la compra de valores filatélicos, sino que, como venimos reiterando, la existencia de una actividad de control formal sobre la actividad de estas entidades no excluye la posibilidad de que se produzcan actos delictivos que la vulneren perjudicando a los consumidores ni, en el marco constitucional vigente, existe una garantía de la Administración Pública respecto del buen fin de las inversiones privadas, antes al contrario el principio general es el de la prevalencia de la iniciativa privada frente a la intervención pública en esta materia, aun cuando últimamente a la vista de la última crisis que venimos padeciendo se esté cuestionando, de la que es prueba que la propia ley 35/2003 proclamaba como principio la liberalización de la política de inversión. En definitiva no puede prosperar la reclamación de los actores por cuanto la Comunidad de Madrid no tiene atribuidas por la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 funciones de control sobre la actividad material de FORUM, ni menos aun para controlar una posible actividad delictiva desarrollada más allá del estricto marco económico definido en ella. No adoptaba posición alguna de garante respecto del buen fin de las inversiones realizadas en dicha entidad por los particulares y no incurrió en responsabilidad patrimonial alguna si se vieron en cualquier forma defraudadas sus expectativas...", por lo que no podría prosperar la acción de los aquí recurrentes al ampararse en alegaciones que guardan identidad de razón con las rechazadas en esta sentencia y sin que se haya añadido en este proceso hecho o alegación alguna que permitiera llegar a una conclusión diferente".Con respecto a una posible vulneración del Principio de confianza Legitima, convenimos igualmente con la AN, cuando indica que: "conviene comenzar recordando que una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en las SSTS de 21 de febrero de 2006 (Rec. 5959/2001), 18 de diciembre de 2007 (Rec. 1830/2005) y 1 de abril de 2008 (Rec. 3303/2005 ), ha venido reconociendo la aplicación en nuestro ordenamiento jurídico del principio de confianza legítima, surgido en el Derecho administrativo alemán y posteriormente incorporado a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, constituyendo en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (asunto Lemmerz- Werk), un principio general del Derecho Comunitario. Asimismo, dicho principio se ha plasmado en la Ley 30/1992 tras su modificación operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero , en los siguientes términos: "igualmente, deberán" (las Administraciones Públicas) "respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima" (artículo 3.1, párrafo segundo, de la citada Ley ).

La STS de 10 de mayo de 1999 , nos recuerda que el principio de protección de la confianza legítima "esta relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala" (se refiere a la Sala Tercera del Tribunal Supremo) "el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general".

Se trata, en definitiva, de un principio de origen jurisprudencial, que debe examinarse en cada caso concreto, para reaccionar frente a actuaciones tanto del Poder Legislativo como de la Administración, caracterizadas por sorprender la confianza del destinatario, que basándose en actos concluyentes ha generado unas expectativas razonables en el mantenimiento de determinada situación.

La STS de 1 diciembre 2003 (Rec. 6383/1999 ) concluye que "puede, y debe, considerarse legítima la confianza del interesado en el actuar de la Administración cuando ésta lleva a cabo actuaciones lo suficientemente concluyentes como para que aquél pueda razonablemente entender: a) Que la Administración actúa correctamente (STS de 23 de noviembre de 1984, antigua Sala Quinta); b) Que es lícita la conducta que mantiene con la Administración (STS de 22 de diciembre de 1994 ), y c) Que sus expectativas como interesado son razonables (STS de 28 de febrero de 1989, Sala Tercera); d) Que el interesado haya cumplido los deberes y obligaciones que le incumben en el caso (STS de 30 de junio de 1993, Sala Tercera y STS de 26 de enero de 1990, Sala Tercera)".

Por otra parte, en su sentencia de 1 de febrero de 1999, nuestro Tribunal Supremo nos recuerda que "este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma...".

Partiendo de la doctrina jurisprudencial anteriormente expresada, en el supuesto que nos ocupa no puede sostenerse que haya existido un sorpresivo cambio de criterio normativo en la calificación jurídica de la actividad desplegada por Afinsa, y por ende, de los contratos celebrados con sus clientes. Tanto en la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , como en la más reciente Ley 43/2007 , se considera que la actividad profesional consistente en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes (especialmente de sellos, obras de arte o antigüedades) u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada, es una actividad de naturaleza mercantil y no financiera, excluida, por tanto, de las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión o instituciones de inversión colectiva, así como de la intervención y control desplegado sobre este tipo de entidades por el Banco de España, el Ministerio de Económica y la CNMV.

Paralelamente, la Administración ha mantenido esta misma calificación en sus pronunciamientos ante las esporádicas denuncias o escritos dirigidos al Ministerio de Economía y Hacienda o a la CNMV, y en diferentes actuaciones de diversa naturaleza, sosteniendo que las empresas que ofrecían negocios con bienes tangibles no podían considerarse un servicio de inversión sometido a las competencias de la CNMV. Así se afirmó por la CNMV el 14 de marzo de 2002, en contestación a un escrito dirigido por el Presidente de la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros (ADICAE).

En el mismo sentido se pronunciaron las informaciones oficiales y los folletos informativos del Ministerio de Sanidad y Consumo (publicados en el año 2002 y posteriormente en el año 2005), donde se advertía expresamente sobre la naturaleza mercantil de la actividad en los siguientes términos: "la actividad empresarial consistente en comercializar sellos, obras de arte, antigüedades etc.. comprometiéndose a venderlos por cuenta del cliente, entregándole el importe de la venta o una cantidad para el supuesto de que no se halle un tercero que los adquiera en la fecha pactada", donde, "normalmente, se ofrece al consumidor una importante revalorización de estos bienes...", no está sujeta "a la normativa que regula las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión o las instituciones de inversión colectiva", y las empresas que ejercen estas actividades comerciales "no están sometidas al control y supervisión de los organismos señalados..." (se refería al Banco de España, la CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de pensiones); añadiéndose en los referidos folletos, que "... los bienes y el efectivo entregado a estas empresas no está amparado por los sistemas establecidos para asegurar los fondos y valores que se confían a la entidades bancarias y a las entidades de valores (Fondo de Garantía de Depósitos y de Garantía de Inversiones)".

Finalmente, en iguales términos se pronunciaba la información suministrada en la página Web de la CMNV y se sigue pronunciando la Administración en la resolución administrativa impugnada.

En definitiva, analizando el marco legal existente y su evolución, no puede extraerse la conclusión de que existió un cambio normativo sobrevenido y sorpresivo en la calificación de la actividad empresarial desarrollada por Afinsa que defraudase la confianza legítima de los afectados. Y atendiendo a la información oficial suministrada por las autoridades competentes o a la actuación concreta desplegada por las mismas, tampoco puede extraerse la conclusión de que se infundiese en los ciudadanos la errónea confianza de que esta actividad contaba con el respaldo y el control de las autoridades financieras, o que las inversiones realizadas estuvieran cubiertas por los fondos y garantías propios de este tipo de operaciones financieras.

En cuanto a la distinta calificación de la actividad de Afinsa como mercantil o financiera desde distintas instancias de la Administración del Estado, carece de relevancia a la hora de valorar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial pretendida y no puede avalar un actuar amparado por la confianza legítima generada desde la Administración, no sólo por la contundencia que implicaba la realidad del derecho positivo vigente sobre el particular, sino por el aviso claro, público y general de que las inversiones en bienes tangibles y no fungibles no podían beneficiarse de las garantías y cautelas adicionales que llevaban consigo las inversiones en otros sectores intervenidos (bancario, mercado de valores, instituciones de inversión colectiva, seguros, etc.). Ante la prudencia que se recomendaba desde la Administración, los inversores no debieron perder de vista la realidad del objeto material de su inversión - sellos, cuadros, antigüedades etc.- en beneficio de un pacto de recompra con garantía de una rentabilidad fija superior a la media del mercado.

Por otro lado, no puede llevarse a las diferencias de criterio acerca de la actividad desarrollada por Afinsa, la realidad de la insolvencia patrimonial constatada de ambas entidades, hecho éste que en última instancia ha determinado la frustración de la inversión de los perjudicados".

Como ha señalado algún autor, nuestros Tribunales, para valorar la responsabilidad por hecho de un tercero sometido a supervisión, control y vigilancia, no llegan a admitir que en tales casos pueda existir una responsabilidad de la Administración por el funcionamiento normal del servicio, y ello porque si la Administración no ha sido negligente en el control, no hay ni causa de la lesión dañosa ni existe antijuridicidad.

Los Entes supervisores responderían por el daño consecuencia del comportamiento de los operadores supervisados contrario al ordenamiento del sector cuyo cumplimiento debe garantizar la Administración supervisora por el funcionamiento anormal del servicio público. No es lógico que la Administración supervisora responda por el daño que causa la actuación ilegal de un tercero cuando en la supervisión se ha mostrado la diligencia exigible según las circunstancias del caso. Ciertamente los Entes supervisores no responden de los daños que los supervisados ocasionen a quienes se relacionan económicamente con ellos, porque la supervisión no consiste en garantizar el patrimonio de terceros sino en asegurar que se cumplen las normas del sector. Debe diferenciarse, al hilo de lo que hemos comentado, entre la responsabilidad civil de la Administración por el daño ocasionado y los mecanismos asegurativos, todo en el marco de la responsabilidad "in vigilando" de los Entes de supervisión.

La creación de mecanismos asegurativos de carácter público en el sector del crédito y del Mercado de Valores (RD 2606/96, de 20 de diciembre, y 948/2001, de 3 de agosto) patentizan que la institución de la responsabilidad patrimonial no es un mecanismo de protección social.

QUINTO.- De conformidad con el art 139 de la LJCA , no cabe realizar imposición expresa en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que desestimando el Recurso interpuesto por el Procurador DON CARLOS ALEJO LEAL LÓPEZ en nombre y representación de DOÑA Serafina , DON Cesareo , DOÑA Zaira , DOÑA María Inmaculada y DON Edemiro , frente al acto al que se refiere el Fundamento primero de esta Sentencia, debemos confirmar el mismo si bien en el sentido de entender que no se aprecian los requisitos para que proceda la indemnización a los Recurrentes al amparo del Régimen de responsabilidad patrimonial. Ello sin imposición en costas.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.