Sentencia Administrativo Nº 459/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15260/2012 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00459/2013

-N11600

N.I.G:15030 33 3 2012 0014901

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015260 /2012 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña.CONSTRUCCIONES Y REFORMAS J. CARLOS,S.L.

LETRADOMONTSERRAT REY LORENZO

PROCURADORD./Dª. RICARDO SANZO FERREIRO

ContraD./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

LETRADOABOGADO DEL ESTADO

PROCURADORD./Dª.

PONENTE: Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DOLORES RIVERA FRADE

A CORUÑA, diecinueve de junio de dos mil trece.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 15260/2012, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por CONSTRUCCIONES Y REFORMAS J. CARLOS S.L., representada por el procurador D.RICARDO SANZO FERREIRO , dirigido por la letrada D.ª MONTSERRAT REY LORENZO, contra ACUERDO TEAR 21/12/2011 SOBRE ACTA DISCONFORMIDAD IVA 2006 Y SANCION DERIVADA DE LA MISMA. Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO- ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 35.983,99 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad 'Construcciones y Reformas J. Carlos, S.L.' interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 21 de diciembre de 2011 que desestima la reclamación económico-administrativa promovida contra los acuerdos de la dependencia Regional de Inspección, sede Ourense, de la Delegación Especial de Galicia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, relativos a liquidación derivada de acta de disconformidad incoada por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2006; y a sanción por infracción tributaria derivada de la misma.

El acuerdo liquidatorio de fecha 1 de julio de 2009 ha sido el resultado de las actuaciones inspectoras iniciadas el día 20 de mayo de 2008 para comprobar las operaciones comerciales realizadas por la entidad actora, dedicada a la actividad de 'Albañilería y pequeños trabajos de construcción en general' (epígrafe 501.3 del IAE), con Ovidio ; significando el acuerdo liquidatorio que la actividad principal sujeta y no exenta al IVA que realmente realiza la actora es la de 'Construcción completa, reparación y conservación' del epígrafe 501.1

En el curso de estas actuaciones se solicitó del obligado tributario, aquí recurrente, que acreditase las operaciones comerciales realizadas durante el ejercicio 2006 con la persona antes señalada, Ovidio . En el curso de las diligencias de investigación, la actora aportó los libros y registros obligatorios, y entre ellos el libro registro de facturas, en el que aparecían reflejadas las facturas emitidas por Ovidio , y en particular las facturas números NUM000 y NUM001 respecto de las cuales la inspección tributaria entendió que no amparan servicios prestados realmente por el emisor, considerándolas falseadas, no admitiendo por tanto como deducible el IVA soportado consignado en ellas.

Frente a este acto administrativo (acuerdo de liquidación) la entidad recurrente alega en su escrito de demanda que una de las empresas con las que ha venido trabajando habitualmente es con Ovidio , el cual ejecutaba los trabajos en pladur, escayola e insonorización de locales. Que estos trabajos forman parte esencial del presupuesto que redactaba la actora para sus clientes, coincidiendo siempre con los importes presupuestados con los que finalmente cobró el Sr. Ovidio por su ejecución. Que las contrataciones con el Sr. Ovidio se hacían de forma verbal, y que las facturas NUM000 y NUM001 fueron pagadas en efectivo; que la Administración practicó la liquidación impugnada en base a indicios contradictorios que no van mas allá de meros juicios de valor, y que toda la documental que figura en el expediente acredita la ejecución efectiva, real y tangible de los trabajos ejecutados por el Sr. Ovidio en las facturas NUM000 , y NUM001 , tratándose de obras ejecutadas en Sanxenxo (Pontevedra) y Foz(Lugo), respectivamente.

SEGUNDO.-Como ya admite la parte recurrente en su escrito de demanda, el acuerdo liquidatorio se basa a dos elementos que le sirven de sostén, como son, en primer lugar la actividad desarrollada por el Sr. Ovidio , y en segundo lugar la forma de pago de las facturas litigiosas.

La factura número NUM000 (de fecha 18 de mayo de 2006), expedida por Ovidio por importe total de 88.798 € -12.248 € IVA incluido-, expresa el siguiente concepto 'por trabajos varios realizados en pladur: insonorización locales, tabaquerías y falsos techos y remates varios'. Y la factura NUM001 (de fecha 18 de septiembre de 2006) por importe de 21.750 € -3.000 € IVA incluido, expresa el siguiente concepto 'por trabajos varios realizados en pladur y aislamientos'.

En el acuerdo de liquidación se consigan como pruebas indiciarias de la falta de realidad de las operaciones reflejadas en estas facturas, las siguientes:

- En primer lugar, no consta que su emisor tenga una infraestructura empresarial suficiente para realizar las operaciones consignadas, careciendo de medios personales (personal asalariado) y materiales (vehículo de transporte de mercancías), para realizar las entregas.

- En segundo lugar, no hay constancia del cobro de su importe por parte del emisor, no existiendo correspondencia entre el importe consignado en cada una de ellas con el importe por el que cual figuran emitidos los cheches y pagarés aportados. La inmensa mayoría lo son por cantidades como máximo de 4.500 euros, salvo las dos facturas de mayor importe (facturas número NUM000 y NUM001 ) que se dicen haber pagado en efectivo; los pagos de las facturas emitidas por Ovidio a la actora se hacen normalmente a través de cheques y pagarés de pequeño importe y no pueden identificarse con una factura en concreto; y aunque consta en la contabilidad el pago de la factura NUM000 en fecha 18 de mayo de 2006 con dinero procedente de caja, por importe de 88.798 €, y aunque se ha aportado un recibo de aquella fecha, por importe de 87.798 euros, firmado por Ovidio , esa factura, según las manifestaciones del representante de la actora, se ha ido pagando en efectivo en pequeñas cantidades, adelantándole el dinero a Ovidio , pagos que sin embargo no se han acreditado de ninguna manera.

TERCERO.-No conforme la actora con los datos hasta ahora expuestos, ha tratado de rebatirlos en su escrito demanda mediante unos argumentos que deben ser rechazados.

Como ya se ha adelantado, alega que la Inspección tributaria se basa en indicios contradictorios, y en meros juicios de valor, pretendiendo con ello desvirtuar la valoración que ha hecho el órgano de inspección tributaria de pruebas indiciarias de la falta de realidad de las operaciones consignadas en las facturas litigiosas, y del material probatorio en que ha pretendido apoyarse la obligada tributaria en el curso del procedimiento de inspección para tratar de justificar la realidad de tales operaciones.

Pretende la entidad actora que se vea una contradicción en el hecho de que la Administración entienda desmesurado el total de prestaciones de servicio declaradas por Ovidio (433.051,83 €), cuando a continuación el inspector actuante dice no saber cuáles pueden ser o no ciertas, y se exprese en términos valorativos al decir que ' pareceademás que los importes facturados por venta son excesivos para una persona que trabaja sola sin ningún tipo de personal ni imputaciones de subcontratas a terceros y con unas compras de material por un importe tan pequeño en relación con las ventas (...)'

Pero no existe tal contradicción, ni los términos empleados en el acuerdo liquidatorio pueden desmerecer el valor de los datos objetivos que se consignan en él.

Los datos objetivos son, por un lado el importe total facturado por Ovidio , que alcanzó nada menos que la suma de 433.051,83 € en el ejercicio 2006, y por otro lado la falta de una estructura empresarial propia de este volumen de negocio, lo que permite inducir que parte de la actividad declarada, cuyo importe total ha repercutido el Sr. Ovidio a distintas empresas del sector, no obedece a la realidad.

Si ello lo enlazamos con el análisis de las facturas litigiosas y su forma de pago, queda reforzada la simulación de los servicios que se dicen prestados, pues en el caso de las facturas números NUM000 y NUM001 , por importe de 88.798 € y 21.750 € respectivamente, alcanzan unas cantidades lo suficientemente elevadas que hubiesen exigido una demostración fehaciente del cobro por su emisor. A tal efecto no se considera suficiente un mero recibí firmado por el Sr. Ovidio (de 18 de mayo de 2006 en el caso de la factura número NUM000 ), o un documento manuscrito en el que se reflejan cantidades que se dice abonadas a lo largo del año 2006 por la suma total de 21.750 € (en el caso de la factura número NUM001 ). No deja de extrañar que en este documento se reflejen pagos parciales desde el mes de enero en una cuantía superior a la de 4.000 euros, cuando la factura número NUM001 es de fecha 18 de septiembre de 2006, y además sí consta que la actora durante el año 2006 ha ido abonado a Ovidio , mediante pagarés, cantidades incluso inferiores, por la ejecución de otros trabajos.

El reflejo del pago de las facturas discutidas en los libros contables depositados en el Registro Mercantil de Ourense, o el que las facturas reúnan los requisitos formales, no acredita la realidad de los servicios prestados. Implica únicamente el cumplimiento de requisitos formales en la contabilidad y en la facturación de la empresa.

CUARTO.-Lo que se esconde, pues, tras las emisión de las facturas litigiosas es una simulación, esto es, un negocio simulado, como así se recoge en el acuerdo de liquidación.

La dificultad de demostrar la existencia de un negocio de estas características ha tratado de atajarse admitiendo la validez de la prueba de presunciones en los términos previstos en el artículo 108.2 de la LGT '2. Para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

A la admisión de este medio de prueba también se llega mediante la remisión que el artículo 106 de la LGT (Normas sobre medios y valoración de la prueba), hace a las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que la LGT establezca otra cosa. Y entre estos medios de prueba, previstos para los procedimientos civiles, están las presunciones.

En el ámbito de la Jurisdicción civil existen muchos pronunciamientos sobre el valor de las presunciones como prueba de la simulación de negociaos jurídicos, y fiel reflejo de estos pronunciamientos es la STS (Sala de lo civil) de 26 de marzo de 2012 Recurso: 279/2009 , en la cual se razona lo siguiente ' En torno a la simulación absoluta hemos de señalar que la STS de 25/10/2005 nos recuerda que 'El negocio jurídico carente de causa es el simulado con simulación absoluta, que al estar falto de aquel elemento esencial es inexistente, aunque doctrinal y jurisprudencialmente se hable con frecuencia de nulidad, ya que los efectos de aquella y esta son coincidentes. Hay negocio aparente y acuerdo simulatorio por el que las partes coinciden en la inexistencia de aquel, lo cual difícilmente se acredita por prueba directa, siendo necesaria la prueba de presunciones.

La simulación se revela por pruebas indiciarias que llevan al juzgador a la apreciación de su realidad ( SSTS 24/04/1984 y 13/10/1987 ); que la 'simulatio nuda' es una nueva apariencia engañosa, carente de causa, urdida con una finalidad ajena al negocio que se finge. Que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica ( STS 1/07/1989 ).

Que la simulación implica un vicio en la causa negocial ( STS 18/07/1989 ).

La acción para obtener la nulidad radical de un negocio jurídico con causa ilícita por defraudar los derechos de un tercero, encubierta bajo una compraventa inexistente, es impresciptible [imprescriptible] ( STS 23/10/2002 ).

El manto protector de la fe pública notarial alcanza solamente al hecho de haber sido realizadas por los contratantes ante el notario las manifestaciones que este refleja en la escritura (confesión de haber recibido precio por el vendedor). Pero no cubre la verdad intrínseca de tales declaraciones, las cuales pueden ser desvirtuadas por los demás medios probatorios ( STS 1 julio y 5 de noviembre de 1988 ) (...)'.

Pronunciamientos semejantes los encontramos en la Jurisdicción contencioso-administrativa. Y así el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de marzo de 2012 (Recurso: 4789/2008 ) nos dice que '(...) rara vez se verifica directamente la existencia de un ardid que no trasciende la intención de sus autores. Como es sabido, dicha clase de prueba -presunciones- resulta válida si parte de unos hechos constatados por medios directos (indicios), de los que se obtienen, a través de una proceso mental razonado, acorde con las reglas del criterio humano y suficientemente explicitado, las consecuencias o los hechos que constituyen el presupuestos fáctico para la aplicación de una norma (presunciones) [ artículo 396, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 y, entre otras muchas, sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985 (f.j. 6 º) y 120/1999 (f.j. 2º)].

O, como también se razona por la Audiencia Nacional en su reciente sentencia de 28 de marzo de 2012 (Recurso: 552/2009 ) ' En relación a la simulación ya ha señalado esta Sala en múltiples ocasiones (por todas, SAN de 20 de abril de 2002, de la Sección Segunda ) que 'para que exista simulación relativa, ya afecte a la causa del contrato... ya a los sujetos o al contenido del mismo, sería preciso que el negocio creado externamente por las partes (negocio jurídico aparente) no sea realmente querido por aquellas, que buscan otro negocio jurídico distinto (o negocio simulado). O, como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus Sentencia de 23 de septiembre de 1990 , 16 de septiembre de 1991 y 8 de febrero de 1996 , la 'simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta', añadiendo en la última de las referidas sentencias que 'el concepto jurisprudencial y científico de simulación contractual, que es un vicio de declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinta de su interno querer'. Como regla general el negocio simulado se presenta como un negocio ficticio (esto es, no real) -aunque puede ocultar en algunas ocasiones un negocio verdadero-, como un negocio simple -aunque una importante modalidad del mismo es el negocio múltiple o combinado- y, en fin, como un negocio nulo, por cuanto no lleva consigo, ni implica, transferencia alguna de derecho.

'La simulación (relativa) es una suerte de ocultación que se produce generando la apariencia de un negocio ficticio, realmente no querido, que sirve de pantalla para encubrir el efectivamente realizado en violación de ley. De este modo lo que distingue a la simulación es la voluntad compartida por quienes contratan de encubrir una determinada realidad antijurídica. Por eso frente a la simulación, la reacción del ordenamiento sólo puede consistir en traer a primer plano la realidad jurídica ciertamente operativa en el tráfico, para que produzca los efectos legales correspondientes a su perfil real y que los contratantes trataron de eludir' ( STS 15 de julio de 2002 ). 'Simulación, pues, y no mero fraude de ley, ya que, en el caso de éste, el negocio o negocios realizados son reales. No se trata de ocultar un acto bajo la apariencia de otro, sino, simplemente, de buscar amparo para un acto en una norma que no es la que propiamente le corresponde. Lo que integra el fraude es una conducta que en apariencia es conforme a una norma ('norma de cobertura'), pero que produce un resultado contrario a otra u otras o al orden jurídico en su conjunto ('norma defraudada').

A lo expuesto se añade que si bien son grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos, como ha tenido ocasión de señalar la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de la Sala de lo Civil de 22 de marzo de 2001 ) por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, lo que obliga, en la totalidad de los casos a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones, existen en el caso numerosos indicios para entender que nos encontramos ante una simulación.

Las doctrinas científica y jurisprudencial han expresado que las reglas generales relativas al contrato simulado se encuentran en el artículo 1276 del Código Civil al tratar de la causa falsa.

La ciencia jurídica afirma mayoritariamente que la figura de la simulación está basada en la presencia de una causa falsa y que la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica; sostiene, también, que el contrato con simulación absoluta está afectado de nulidad total, tanto por la tajante declaración del artículo 1276, como por lo dispuesto en los artículos 1275 y 1261.3, en relación con el 6.3, todos del Código Civil .

La doctrina jurisprudencial ha declarado que es facultad peculiar del Juzgador de instancia la estimación de los elementos de hecho sobre lo que ha de basarse la declaración de existencia de la causa o de su falsedad o ilicitud ( SSTS 20 de octubre 1966 , 11 de mayo 1970 y 11 octubre 1985 ); igualmente, que la simulación es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia ( SSTS 3 junio 1968 , 17 de noviembre 1983 , 14 de febrero 1985 , 5 marzo 1987 , 16 septiembre y 1 julio 1988 , 12 diciembre 1991 , 29 julio 1993 y 19 junio 1997 ); que la simulación se revela por pruebas indiciarias que llevan al juzgador a la apreciación de su realidad ( SSTS 24 abril 1984 y 13 octubre 1987 ); que la simulatio nuda es una mera apariencia engañosa ('substancia vero nullam') carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge ( STS 10 julio 1988 ); que la simulación implica un vicio en la causa negocial ( STS de 18 julio 1989 ); que en ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria ( STS 15 marzo 1995 ); que el negocio con falta de causa es inexistente ( STS 23 mayo 1980 ); que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera y lícita ( STS 21 marzo 1956 ); que una de las formas utilizadas en la simulación absoluta es la disminución ficticia del patrimonio, con la sustracción de bienes a la inminente ejecución de los acreedores, pero conservando el falso enajenante el dominio ( SSTS de 21 abril y 4 noviembre 1964 y 2 julio 1982 ); que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y éste es el caso de la compraventa en que no ha habido precio ( SSTS 24 febrero 1986 y 16 abril 1986 , 5 marzo y 4 mayo 1987 , 29 septiembre 1988 , 29 noviembre 1989 , 1 octubre 1990 , 1 octubre 1991 , 24 octubre 1992 , 7 febrero 1994 , 25 mayo 1995 y 26 marzo 1997 ); que hay inexistencia de contrato de compraventa por falta de causa al ser simulado el precio, con la finalidad de sustraer un bien patrimonial a la perseguibilidad de los acreedores de los vendedores ( STS 29 septiembre 1988 )'.

Cierto es que la asunción de determinadas conclusiones a partir de indicios está sometida a condiciones, requiriendo la prueba indiciaria de los siguientes elementos: a) que los hechos básicos -indicios- estén completamente acreditados; b) que entre tales hechos básicos y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano o 'máximas de la experiencia', entendidas como elemento de racionalidad; de suerte que con la prueba de indicios nos encontramos con una serie de hechos que deben estar acreditados, y que separadamente pueden no significar nada, pero que, considerados en su conjunto, llevan a una determinada conclusión mediante un razonamiento lógico.

QUINTO.-Trasladando al caso que nos ocupa las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas en el precedente razonamiento jurídico, y a la vista de lo actuado en el expediente administrativo, resulta que la Administración demandada ha logrado demostrar con las actuaciones de comprobación e investigación desarrolladas por el Servicio de Inspección Tributaria, que existe un negocio simulado en las operaciones reflejadas en las facturas litigiosas.

Para llegar a esta conclusión no ha valorado aisladamente la falta de estructura empresarial del proveedor, sino que este indicio se ha valorado conjuntamente con los demás tomados en consideración por la inspección tributaria.

En cualquier caso, la falta de estructura empresarial del proveedor acomodada al volumen de negocio declarado en el ejercicio 2006 representa por sí mismo un indicio de especial relevancia que permite afirmar la simulación de las facturas. Tal como se indica en el acuerdo liquidatorio, y no ha sido desvirtuado por la actora, Ovidio está dado de alta en el epígrafe 505.7 del IAE 'trabajos en yeso y escayola' desde el día 1 de abril de 2003, y tiene su domicilio fiscal en una vivienda particular en la que ya no reside, por lo que ya no ha sido localizado por la Inspección tributaria. En el ejercicio 2006 emitió facturas por importe de al menos 433.051,83 €, y tuvo compras de material por importe de 26.441,55 €, cantidad que se revela claramente insuficiente para la ejecución de las obras facturadas. Por lo demás según lo informado por la Seguridad Social, el Sr. Ovidio carecía de personal en el ejercicio 2006, y según lo informado por la Delegación Provincial de Ourense de la Consellería de Innovación e Industria no figura inscrito en el Registro de Establecimiento industriales. Tal solo dispone de un vehículo, adquirido en el mes de noviembre de 2003, Volkswagen Kombi, según consta en los ficheros de la Dirección General de Tráfico.

Es evidente, entonces, que las circunstancias expuestas no pueden avalar operaciones comerciales entre proveedor y actora como las que se reflejan en las facturas litigiosas, y ante la ausencia de tales operaciones no puede haber facturas, por mucho que se trate de justificar documentalmente, y por mucho que se haya practicado prueba testifical y pericial a instancia de la parte actora.

Lo que se ha demostrado a través de esta prueba es que en las obras ejecutadas en Sanxenxo (Pub Dux) y en Foz (café- Bar), se han ejecutado obras con pladur (trasdosados, divisiones interiores, falsos techos), y que en su ejecución llegó a intervenir Ovidio . Ahora bien, aun cuando se viese ayudado por otras personas en la realización de estos trabajos, no se ha demostrado que las obras realmente ejecutadas por él llegasen a alcanzar el importe total facturado, que entre ambas facturas superaba los 110.000 €, coincidiendo además tales trabajos, o al menos resultando próximos en el tiempo, con la ejecución de otros trabajos de pladur que aparecen reflejados en los presupuestos elaborados y aportados por la actora, como eran los trabajos en una cafetería en Gijón (diciembre de 2005), los de reforma de cafetería en O Couto (abril de 2006), los de reforma de una tienda electrónica en Cangas (abril de 2006), o los de reforma de una cafetería en Celanova (mayo de 2006).

De tal manera resulta que el resultado de la prueba practicada a instancia de la actora carece de fuerza suficiente para desvirtuar el resultado de las actuaciones inspectoras, de las que se desprende la inexistencia de las operaciones que quieren respaldar las facturas cuestionadas, pues lo que se discute en este caso es la realidad de la operación y su efectivo pago, y sobre tal particular nada se ha acreditado que ponga en cuestión lo constatado en el acuerdo liquidatorio.

SEXTO.-Y ya por último, por lo que se refiere a la sanción impuesta, alega la actora que el acuerdo sancionador carece de motivación sobre la existencia de un elemento subjetivo o intención de infringir, ausencia de culpabilidad, ausencia de conducta típica, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio de proporcionalidad.

Pues bien, sobre los argumentos expuestos en precedentes razonamientos jurídicos, no se puede poner en duda la calificación que merece la conducta de la actora como infracción tributaria tipificada en el artículo 191.4 de la LGT , ni se pueden poner en duda la suficiencia de los datos con los que ha contado la inspección tributaria para entenderla demostrada, y para tal calificarla como infracción administrativa. Además si el ánimo defraudatorio no forma parte del tipo infractor, ya se ha aludido a elementos propios de la culpabilidad al referirnos a extremos de la liquidación y diligencia propia de la actividad mercantil.

Respecto de elemento de culpabilidad, la claridad de la norma que regula la deducibilidad de determinadas operaciones por parte del sujeto pasivo del Impuesto impide la interpretación razonable de la norma que excluiría el elemento culpabilístico que está en la base de toda infracción tributaria.

Y por último, tampoco se puede entender vulnerado el principio de proporcionalidad pues la sanción por infracción muy grave consiste en una multa pecuniaria proporcional del 100 al 150 %, y se graduará incrementando el porcentaje mínimo conforme a los criterios de comisión repetida de infracciones tributarias y de perjuicio económico para la Hacienda Pública, que en este caso, se ha determinado por el porcentaje resultante de la relación existente ente la base de la sanción y la cuantía total que hubiera debido ingresarse en la autoliquidación.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.

SEPTIMO.-Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos citados, procede la imposición de costas a la parte demandante, en la cuantía máxima de mil quinientos euros.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad 'Construcciones y Reformas J. Carlos, S.L.' contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 21 de diciembre de 2011 que desestima la reclamación económico-administrativa promovida contra los acuerdos de la dependencia Regional de Inspección, sede Ourense, de a Delegación Especial de Galicia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, relativos a liquidación derivada de acta de disconformidad incoada por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2006; y a sanción por infracción tributaria derivada de la misma. Con imposición de las costas procesales a la parte demandante en la cuantía máxima de mil quinientos euros.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, diecinueve de junio de dos mil trece.