Sentencia Administrativo Nº 459/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 192/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000459/2015

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Losada Armada

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña Clara Penin Alegre

Don Jose Ignacio Lopez Carcamo

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En la ciudad de Santander, a catorce de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recursode apelación nº 192/2015contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander de 7 de julio de 2015 formulado por DON Romulo representado por la procuradora doña Sandra Peña Álvarez y defendido por la letrada doña Adriana Villegas Rey, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,representada y defendida por la abogado del Estado.

Es ponente el presidente don Rafael Losada Armada, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpuso el día 2 de septiembre de 2015 contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander de 7 de julio de 2015 que desestima el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente, de nacionalidad marroquí, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 23 de febrero de 2015 que acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por periodo de cuatro años por la comisión de una infracción grave prevista en el art. 53.1.a) LOEx.

SEGUNDO.-Del recurso de apelación se dio traslado a la Administración que formuló oposición al mismo y solicitó de la sala su desestimación por ser ajustada a derecho la resolución impugnada.

TERCERO.-En fecha 21 de septiembre de 2015 se elevaron las actuaciones a esta sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 11 de noviembre de 2015 en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-El objeto del recurso contencioso-administrativo resuelto de forma desestimatoria por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander de 7 de julio de 2015 es la imposición por el Delegado del Gobierno en Cantabria de la sanción de expulsión del territorio nacional español del recurrente, nacional de Marruecos, con prohibición de entrada por el tiempo de cuatro años por la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la LO 2/2009 por la que se reforma la LO 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, que considera infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

Al recurrente se le inicia expediente sancionador de tramitación preferente pues consta su estancia ilegal por habérsele extinguido el 27 de octubre de 2014 la autorización de residencia como familiar de la Unión Europea (UE) al constatarse que la relación de pareja era simulada, resolución notificada el 4 de noviembre de 2014, sin que en la actualidad haya solicitado u obtenido autorización de residencia.

La sentencia de instancia apelada desestima el recurso contencioso administrativo porque concurren tanto la estancia ilegal en territorio español como, a consecuencia de la sentencia de del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015 , no procede efectuar un juicio de proporcionalidad sobre la imposición de la sanción de expulsión sin que, en este caso, el demandante se encuentre en alguno de los supuestos de excepción que contempla la Directiva 2008/115 lo que no ha sido negado por el demandante, procediendo de acuerdo con el efecto directo y efecto útil de la misma, la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-El motivo de apelación de la referida sentencia es, en primer lugar, que la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 no afecta a la actual doctrina para los supuestos de mera estancia irregular, solicita el planteamiento de nueva cuestión prejudicial al TJUE, así como que ha de tenerse presente la concurrencia del principio de confianza legítima y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la aplicación de las normas de orden público procesal ya que solo ha podido alegar y argumentar en primera instancia el criterio de la jurisprudencia nacional de preferencia de la sanción de multa sobre la expulsión y la irretroactividad de la sentencia del TJUE referida a los asuntos comenzados antes del 23 de abril de 2015 .

TERCERO.-La Administración demandada insiste en la confirmación de la sentencia apelada por hallarse plenamente ajustada a derecho pues consta una suficiente motivación en la resolución sancionadora que no deja lugar a dudas sobre la obligación de los estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier extranjero que se encuentre en situación irregular en su territorio y que, en el caso de nuestro ordenamiento, se concreta en una sanción de expulsión -entendida como resolución de retorno y su ejecución- quedando precisamente afectada por dicha sentencia la actual jurisprudencia del TS para los supuestos de mera estancia irregular (de hecho el TJUE examina e caso del señor Humberto , expulsado de España por resolución de la subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa por infracción del art. 53.1.a) LOEx) y así lo ha entendido la sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Cantabria en su reciente sentencia de 19 de junio de 2015 .

CUARTO.-Como ya se ha expuesto en anteriores sentencias de esta sala (entre otras la de 25 de junio de 2015, recurso de apelación 82/2015), la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 , asunto C - 38/14 sobre Procedimiento prejudicial -Espacio de libertad, seguridad y justicia- Directiva 2008/115/CE- Normas y procedimientos comunes en materia de retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular -Artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1 - Normativa nacional que, en caso de situación irregular, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, ha venido a considerar que la legislación española que permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo. Y así el Tribunal europeo parte de señalar que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil, por lo que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, al igual que en las sentencias de esta sala de 19 , 22 y 24 de junio de 2015 , recursos de apelación 99/2015 , 81/2015 y 34/2015 , respectivamente, 'debemos aplicar la jurisprudencia comunitaria concluyendo que la Administración deberá aplicar siempre la sanción de expulsión en vez de la multa cuando se declare la permanencia ilegal, y en vía judicial debemos considerar la expulsión como la medida adecuada y procedente frente a la permanencia ilegal'.

QUINTO.-Debemos, en consecuencia, aplicar el principio de interpretación conforme al derecho comunitario de la normativa interna ( sentencia Van Munster de 5 de Octubre de 1994 (Convenio Colectivo de Empresa de CABILDO INSULAR DE TENERIFE. PERSONAL CONTRATADO/1991 ) con arreglo a lo ya motivado por la sala en la sentencia anteriormente mencionada que dice:

'... solo podremos considerar procedente la sanción de multa en vez de la de expulsión cuando se verifique alguna de las excepciones contempladas en el art.6.1º de la Directiva- 'Decisión de Retorno ': posesión de autorización de estancia expedido por otro Estado miembro; asunción del extranjero por otro Estado miembro; 'razones humanitarias o de otro tipo' que lleven a conceder un permiso de residencia autónomo u otra autorización'; suspensión del procedimiento de expulsión si está pendiente la renovación de permiso de residencia u otra autorización.

A la vista de la normativa europea, y para poder dilucidar si estamos en presencia de una 'razón humanitaria', por la situación familiar del extranjero hay que traer a colación los siguientes derechos:

- Derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia consagrado en el artículo 12 del CEDH y en la Derecho de la UE, en el artículo 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales. En virtud del CEDH , los Estados miembros del Consejo de Europa tienen derecho a controlar la entrada, la residencia y la expulsión de extranjeros. No obstante, el artículo 8 del CEDH exige que los Estados miembros respeten vida familiar, y cualquier injerencia en este principio se deberá justificar.

- Mantenimiento de la unidad familiar-protección contra la expulsión. Existen numerosos casos de expulsión o de amenazas de expulsión al cónyuge o a los padres de un nacional de un tercer país en situaciones en las que ello puede tener graves repercusiones en la vida familiar existente. En ocasiones, un Estado miembro de la UE desea expulsar a un nacional de un tercer país residente legal que ha cometido un delito penal. Existe distinta solución si es residente de la UE, o no. Y en este último caso el TEDH ha adoptado diferentes criterios para evaluar la proporcionalidad de una orden de expulsión. Estos criterios incluyen:

- El carácter y la gravedad del delito cometido por el solicitante en el Estado responsable de la expulsión;

- La duración de la estancia del solicitante en el país del que va a ser expulsado;

- El tiempo transcurrido desde que se cometió el delito y la conducta del solicitante durante ese periodo;

- Las nacionalidades del solicitante y de todos los miembros de la familia afectados;

- La solidez de sus lazos sociales, culturales y - familiares con el país de acogida y con el país de destino;

- El interés superior y el bienestar de los niños implicados, y en particular cualquier dificultad con que se puedan encontrar si han de seguir al solicitante al país a que se le expulsa.

La jurisprudencia del TEDH en estos asuntos incluye sentencias como el asunto A.A. contra Reino Unido trataba de un nacional nigeriano que fue al Reino Unido de niño para reunirse con su madre y sus hermanos, el asunto Boultif contra Suiza, nº 54273/00, 2 de agosto de 2001; Üner contra Países Bajos [GS], nº 46410/99, 18 de octubre de 2006; TEDH, Balogun contra Reino Unido, nº 60286/09, 10 de abril de 2012 .'

En el caso analizado, como ninguna de dichas circunstancias concurren (artículo 6 de la directiva citada) pues, el ciudadano marroquí, si bien obtuvo una autorización de residencia como familiar de ciudadano de la UE, que resultó extinguida el 27 de octubre de 2014 por resultar simulada la relación de pareja y de la que fue notificada el 4 de noviembre de 2014, ha permanecido en España en situación de estancia irregular, procede confirmar la sentencia de instancia.

Es cierto que se ha seguido un procedimiento preferente pero a tenor del art. 63.1.a) LOEx es el previsto cuando hay riesgo de incomparecencia como sucede en el supuesto de autos, apreciado por el instructor del expediente de expulsión al folio 4 del expediente administrativo.

Consecuentemente, se desestiman los motivos de apelación invocados que, sin duda, en el caso de la nueva petición de decisión prejudicial en los términos expresados por el apelante, no sólo suponen una alteración del ámbito material del recurso de apelación sino que, como ya se ha expuesto, resulta innecesario a juicio de este tribunal.

SEXTO.-Respecto del principio de confianza legítima y la irretroactividad de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 que no afectaría, según la parte apelante, a los procedimientos comenzados antes de esa fecha, la sala también se ha pronunciado en el sentido de que no se trata de la introducción de hechos nuevos, ni la retroacción de norma sancionadora alguna pues la directiva estaba vigente desde antes de dictarse el acto administrativo y la sentencia del TJUE se limita a interpretar la directiva mencionada.

Como argumenta la sentencia de la sala de 19 de junio de 2015 en el recurso de apelación 99/2015, el TC en su sentencia nº 82/2015 dice que:

'3.(...) Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por más que hubiera sido constante ( STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia , § 74), pues la evolución de la jurisprudencia no es en sí contraria a la correcta administración de justicia, ya que lo contrario impediría cualquier cambio o mejora en la interpretación de las leyes ( STEDH de 14 de enero de 2010, caso Atanasovski contra la ex República Yugoslava de Macedonia, § 38).

A lo anterior debemos añadir que en el sistema de civil law en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo español, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho -las sentencias no crean la norma- por lo que no son miméticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el régimen de aplicación de las leyes. A diferencia del sistema del common law, en el que el precedente actúa como una norma y el overruling, o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling, rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling (sin perjuicio de la excepción que, por disposición legal, establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como así se prevé en el art. 100.7 LJCA en el recurso de casación en interés de ley).

Así tuvimos ocasión de señalarlo ya en nuestra STC 95/1993, de 22 de marzo , en la que subrayamos que la Sentencia que introduce un cambio jurisprudencial 'hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice' (FJ 3).'

Con esta premisa esta sala en aquella sentencia llega a la siguiente conclusión:

'Aunque el vínculo familiar y social del interesado era un dato a considerar, en el marco del principio de proporcionalidad aplicado al régimen sancionador en materia de extranjería, para justificar la sustitución por multa de la sanción de expulsión, no lo es para impedir la expulsión, desde la óptica de regulación contenida en la Directiva 2008/15; pues esa vinculación no constituye una razón suficiente de las previstas en el art. 6 de dicha norma comunitaria.

Hay que insistir en que, según hemos entendido la STJUE, la Directiva impone como regla la expulsión de los extranjeros sin título habilitante para permanecer en España (precisamente al contrario que la interpretación que el TS hacía de los arts. 55.1.b) y 57.1.3 de la LODLE), de forma que su inaplicación debe verse como una excepción, y sabido es que la interpretación de las excepciones a una regla no pueden extenderse hasta el extremo de desvirtuar la misma.'

Todo lo cual justifica la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139.2 LJCA , al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado por la recurrente, procede la imposición de costas de la segunda instancia a la mencionada parte.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación promovido por DON Romulo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Santander de 7 de julio de 2015 que se confirma íntegramente, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.