Sentencia Administrativo Nº 459/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 678/2015 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 678/2015

SENTENCIA NÚMERO 459/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia núm. 40/2015, de 12 de marzo de 2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Bilbao, que desestimó el recurso 683/2014 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 19 de mayo de 2014 del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de alzada contra resolución de 5 de diciembre de 2013 de la Directora de Recursos Humanos, que desestimó solicitud, presentada el 1 de agosto de 2013, de reclamación de cantidad en concepto de diferencias retributivas por desempeño de funciones de superior categoría.

Son parte:

-Apelante: D. Esteban , representado por Dª. Irene Jiménez Echevarria y dirigido por el Letrado D. Andrés Martínez Gutiérrez.

-Apelada:Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Esteban recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y en su lugar dicte una por la que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda, consistentes en que se reconozca que el apelante tiene derecho a la percepción económica correspondiente al puesto de trabajo realizado, que en el presente caso es el de la categoría de Oficial de la Escala de Inspección de la Ertzaintza desde la fecha de su solicitud, con los intereses legales a los que hubiere a lugar, así como en su hoja de servicios como méritos por desarrollar un puesto de superior categoría al haberla desarrollado en comisión de servicios.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Letrado de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco en fecha 5 de agosto de 2015 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso de apelación contra la sentencia de instancia, con condena en costas.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26/10/2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

D. Esteban recurre en apelación la sentencia núm. 40/2015, de 12 de marzo de 2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Bilbao, que desestimó el recurso 683/2014 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 19 de mayo de 2014 del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de alzada contra resolución de 5 de diciembre de 2013 de la Directora de Recursos Humanos, que desestimó solicitud, presentada el 1 de agosto de 2013, de reclamación de cantidad en concepto de diferencias retributivas por desempeño de funciones de superior categoría.

El encabezamiento del recurso de apelación hace referencia a la sentencia 41/2015, de 4 de febrero , recaída en el procedimiento abreviado 682/2014, cuando el recurso de apelación del Sr. Esteban incide en la referida sentencia 40/2015 , recaída en el procedimiento abreviado 683/2014.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

En el FJ 1º deja constancia de lo pretendido, que se solicitaron con la demanda las diferencias retributivas entre un Agente Primero y un Suboficial, en el periodo comprendido entre el 11 de octubre de 2004 y el 2 de julio de 2013, así como el reconocimiento de los méritos, anticipando que tal solicitud no podía acogerse pues no fue solicitada en vía administrativa y sí solo en la demanda.

También hizo precisiones sobre la cuantía en el mismo FJ 1º, para concluir en él que la única parte que podía ser objeto de análisis era lo que se pedía y no estaba prescrito, precisando que se debía computar desde la fecha de solicitud, desde el 1 de agosto de 2009, al 1 de agosto de 2013.

Para desestimar esas pretensiones, con remisión a previos pronunciamientos, razona en sus FF JJ 2º y 3º como sigue:

< < Segundo.-Esta Magistrada ha resuelto en multitud de procesos supuestos en que efectivos de la Ertzaintza han desempeñado determinadas funciones a petición de sus Jefes inmediatos, sin nombramiento formal y/o con el silencio del Departamento de Recursos Humanos, así la Sentencia 208/2012 de 7 de noviembre del 2012 , Sentencia en al Pab 154/2012 , Sentencia en el Pab 242/2012 , Sentencia en el Pab 17/2013 , entre otras.

En primer lugar debemos resolver, si el desempeño de las mismas sin nombramiento formal pero a propuesta de los Jefes inmediatos y con la aquiescencia de todos los superiores, debe retribuirse. En segundo lugar, siendo afirmativa la anterior cuestión, debemos resolver en qué medida debe retribuirse.

La respuesta a la primera cuestión se cierne en un intervalo acotado en un extremo por la Sentencia del TSJ del País Vasco nº 379/2000 de fecha 24 de marzo del 2000 recurso de apelación 93/99 , que sostiene que nada puede cobrarse hasta en tanto en cuanto se haya sido oficialmente adscrito al puesto de superior categoría, es decir que nada puede cobrarse hasta el momento del nombramiento oficial, y en el otro extremo del intervalo se sitúa la Sentencia del TSJ del País Vasco 179/2001 de fecha 9 de febrero del 2001 recurso de apelación 6219/1997 , en la que se sostiene que tales funciones deben retribuirse siempre y cuando se hubieren realizado efectivamente.

Tercero.-El criterio de este Juzgado se alinea con la posición de la segunda Sentencia del TSJ del PV anteriormente citada, entendiendo quepara retribuir tales funciones esnecesario que concurran los siguiente requisitos: 1.- que las funciones se hubierendesempeñado efectivamente, 2.- que dicho desempeño hayaperdurado en el tiempo de forma ostensible revelando la necesidad de tales atribuciones para suplir una omisión o deficiencia en la organización de carácter estructural3.- que tales funciones se hubieren desempeñadoa propuesta de los superiores jerárquicosy con la aquiescencia y el beneplácito de todos ellos y por último 4.- que la petición se hubiere cursado a la Dirección de Recursos Humanos.

La parte recurrente incardina la resolución del presente conflicto en los anteriores parámetros.

Sin embargo, al presente caso no se le pueden aplicar los anteriores postulados pues el recurrente tuvo un nombramiento oficial paradesempeñar funciones de Jefe de Servicio Operativo en el Servicio de Acompañamiento de Seguridad, en virtud de la convocatoria efectuada por Resolución del Director de Recursos Humanos de 01/04/2004 (folios 45 al 47 e.a.).

Las funciones de dicho puesto están determinadas en la Base primera, perfectamente definidas y su retribución se contempla en la base quinta, apartado b) en la que se establece claramente que 'las comisiones de servicio que se confieran tendrán carácter voluntario, por lo que NO GENERARA compensación económica, ni indemnización de índole alguna, que no estuviera prevista en la convocatoria de comisión de servicios para la realización de funciones de acompañamiento de seguridad'.

Por tanto, nada se puede reclamar por haber desempeñado funciones previamente establecidas en la propia convocatoria y en la que se especificaba sin ninguna duda, que no generarían derechos económicos.

Por último, y en cuanto a la alegación de silencio positivo esgrimida por el recurrente al haber formulado su solicitud el 1 agosto del 2013 folios 22 y 23 del e.a. y haber sido desestimada el 5 de diciembre del 2013 folios 24 a 32 del e.a, debe recordarse que el silencio positivo NO OPERA respecto de peticiones contra legem, como es el caso presente, en que se pide lo que la convocatoria no otorgaba > > .

TERCERO.- Referencia al Auto 44/2015, de 23 de junio de 2015 que estimó el recurso de queja núm. 11/2015.

Señalaremos ya, inicialmente, que el Juzgado en su momento por Auto de 23 de abril de 2015 no acordó no dar curso al recurso de apelación, al inadmitirlo por razón de la cuantía, contra el que se interpuso recurso de queja, seguido ante la Sala con el núm. 11/2015, que se estimó por Auto 44/2015, de 23 de junio de 2015, justificándose la estimación en estar ante un supuesto referido a cuestión que incidía en un funcionario público, de cuantía indeterminada, Auto de la Sala que en su FJ 3º razonó como sigue:

< < Por los argumentos que se van a trasladar, la Sala tendrá que acoger el recurso de queja, al tener que concluir que estamos ante un asunto cuya cuantía debe considerarse como indeterminada.

Los antecedentes que hemos expuesto, debemos complementarlos con lo que se insiste en el recurso de queja, por ello enlazar con las pretensiones ejercitadas con la demanda, siendo así que en el suplico, además de la petición de reconocimiento de la percepción económica correspondiente, se pidió expresamente que se declarara la inscripción en la hoja de servicios del recurrente como mérito en relación con el tiempo desarrollado en puesto de superior categoría.

Como estamos ante un debate sobre la concreta cuantía del recurso, al margen de que por Decreto de 16/09/2014 se fijara como indeterminada, aunque determinable e inferior a 30.000 euros, debemos partir del art. 41.1 de la Ley de la Jurisdicción , que ordena que la cuantía del recurso contencioso-administrativo se determine por el valor económico de la pretensión objeto del mismo, enlazando con las pautas del art. 42, que en su punto 2 específicamente señala que se reputarán de cuantía indeterminada, entre otros recursos, los que se refieran a los funcionarios públicos, cuando no versen sobre derechos o sanciones susceptibles de evaluación económica.

Ello exige tener presentes las pretensiones objeto del recurso seguido ante el Juzgado, pretensiones que se han de plasmar en la demanda, como exige el art. 56.1 de la LJ , tras la relación de hechos y fundamentos de derecho, lo que lleva en este caso a concluir que junto a una pretensión que sería susceptible de evaluación económica [- en lo que interesa inferior a 30.000 euros, sobre lo que existe conformidad por el propio recurrente -], se incorporó con la demanda una pretensión que por estar referida a asunto en relación con funcionario público, debe considerarse de cuantía indeterminada, por no ser susceptible de específica valoración, que enlaza con las conclusiones que ha trasladado el recurrente en relación con lo que la Sala viene reiterando cuando se debate en recurso de apelación sobre cuestiones que inciden en comisiones de servicio de los funcionarios de la Ertzaintza, además de recordar que es, precisamente, en el escrito de demanda donde se concreta la pretensión que se formula ante el órgano jurisdiccional, relevante a los efectos de la cuantía, como recordó recientemente en su FJ 3º el Auto de 11 de mayo de 2015, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recaído en recurso de queja 24/2015 , auto que enlaza con previos autos de 21 de enero de 2010, recurso de casación 2356/2009, y de 9 de febrero de 2012, recurso de casación 3705/2011.

Por todo ello, debemos concluir en ratificar la estimación del recurso de queja y revocar el Auto de inadmisión del Juzgado, para ordenar que se dé curso al recurso de apelación interpuesto, como se interesó por el recurrente, en relación con los trámites a los que se refiere el art. 495.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil > > .

CUARTO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que se estime, para revocar la sentencia apelada y, en su lugar, dictar sentencia que estime íntegramente las peticiones formuladas con la demanda, consistentes en el reconocimiento al apelante del derecho a la percepción económica correspondiente al puesto de trabajo que realizó, con referencia la categoría de Oficial de la Escala de Inspección de la Ertzaintza, desde la fecha de solicitud, con los incidentes legales a los que hubiera lugar, así como en su hoja de servicios como méritos por desarrollar un puesto de superior categoría al haberla desarrollado en comisión de servicios.

1.- Tras justificar la recurribilidad de la sentencia, sobre lo que nos remitimos al Auto resolutorio del recurso de queja al que hemos hecho alusión, traslada, como primer argumento, que se produjo el silencio administrativo, como consecuencia de estar ante una resolución tardía enlazando con lo que se razonó en la sentencia apelada.

Precisa que la sentencia apelada pone en duda que el demandante presentara la solicitud el 1 de agosto de 2013 , con referencia al Libro de Entrada de Correspondencia de la Dirección de Recursos Humanos, Comisaria de Erandio, 142E1303750, y que recibió la notificación de la resolución desestimatoria de la Directora de Recursos Humanos el día 12 de diciembre de 2013, destacando que la resolución se dicta el 5 de diciembre de 2013, fecha en la que ya se había superado el plazo establecido para resolver y había operado el silencio administrativo estimatorio.

Se remite a lo que se razonó al respecto sobre el silencio en la demanda, con cita de la sentencia de esta Sala 579/2010 , para integrar lo que considera relevante de su fundamentación jurídica, destacando que aquí se está ante un procedimiento a instancias de parte.

Todo ello para recalcar que se está ante una resolución tardía, dictada cuando había operado el silencio administrativo positivo, insistiendo en que la solicitud se presentó el 1 de agosto de 2013 y la resolución se dictó el 5 de diciembre de 2013, notificada el 12 de diciembre, recalcando los efectos que se derivan de la Ley 30/92, insistiendo en las consideraciones y fundamentos de la sentencia de la Sala 568/2011, de 13 de septiembre, recaída en el recurso de apelación 609/2010 , en concreto, lo que razonó en su fundamento de derecho tercero, enlazando con las consideraciones de la STS de 15 de marzo de 2011, recurso de casación 3347/2009 .

2.- En segundo lugar, razona sobre la regulación de la Sección de Acompañamientos en la Relación de Puestos de Trabajo y sobre la realización efectiva del puesto de superior categoría y el derecho a la percepción económica.

Ello para defender que la sentencia apelada realizó una errónea interpretación de los puestos de trabajo realizados, remitiéndose a lo que se razonó en el FJ 3º, así:

< < El criterio de este Juzgado se alinea con la posición de la segunda Sentencia del TSJ del PV anteriormente citada, entendiendo que para retribuir tales funciones esnecesario que concurran los siguiente requisitos: 1.- que las funciones se hubierendesempeñado efectivamente, 2.- que dicho desempeño hayaperdurado en el tiempo de forma ostensible revelando la necesidad de tales atribuciones para suplir una omisión o deficiencia en la organización de carácter estructural3.- que tales funciones se hubieren desempeñadoa propuesta de los superiores jerárquicosy con la aquiescencia y el beneplácito de todos ellos y por último 4.- que la petición se hubiere cursado a la Dirección de Recursos Humanos > > .

Defiende el apelante que se han cumplido todos y cada uno de los criterios indicados por la sentencia apelada, considerando claro el tiempo en el que se desarrollaron las funciones, enlazando con la fundamentación de la sentencia apelada, destacando:

(i) en primer lugar, que nadie ha discutido, estando admitido por todos, que se realizaron las funciones por las que se reclama el abono de las percepciones correspondientes y el cómputo de los méritos, señalando que la sentencia reconoce que desde el 11 de octubre de 2004 hasta el 2 de julio de 2013 el apelante estuvo en comisión de servicios en la Unidad de Acompañamientos, primero sin estar en la RPT, dadas las especiales circunstancias de violencia terrorista que se vivía en el País Vasco, para posteriormente incluirse con diferentes nominaciones del puesto de trabajo y de código.

(ii) Añade, en segundo lugar, que se obvia por la sentencia apelada porque, si bien se fija en la aplicación de la resolución del Director de Recursos Humanos de 1 de abril de 2004, en cuanto a la percepción, se dice que se dan dos circunstancias, una que la resolución no sirve de motivación para rechazar el abono por carecer de virtualidad del momento en que por la percepción económica solo puede pedir los cuatro últimos años, esto es, desde 2009, cuando dicha resolución creada por la inexistencia de la Unidad de Acompañamientos en la Relación de Puestos de Trabajo, cambió por su inclusión en la RPT y, en segundo lugar, la resolución no puede ir contra una norma de superior rango con remisión al acuerdo regulado, remitiéndose a este y al art. 5 del Decreto 298/1997, de 16 de diciembre , de retribuciones de los funcionarios de la Ertzaintza, remarcando el punto 1 sobre el complemento de productividad, señalando que erróneamente la sentencia apelada entiende que en lugar de ser aplicables tales preceptos regulados en el Decreto, aplica una resolución que contradice tales normas de superior rango.

(iii) En tercer lugar, señala el apelante que desconoce en qué se apoya la sentencia apelada para llegar a los propios criterios que defiende, por no citar ninguna norma para entender que debe ser así, salvo la discrecionalidad.

3.- Razona sobre las comisiones de servicio, la regulación que estima aplicable al caso, para señalar que la sentencia nada indica al respecto a pesar de que hace alusión a la resolución de 1 de abril de 2004 del Director de Recursos Humanos que convocó procedimiento de selección para conferir comisiones de servicio para la realización de funciones de Jefe de Servicio Operativo en el Servicio de Acompañamiento de Seguridad, señalando que es importante porque la creación y desaparición de tal Sección o Unidad de acompañamiento ha sido singular y que nunca ningún funcionario ha ocupado plaza en la adscripción definitiva en la misma, siendo cubierta en comisión de servicios voluntaria.

Tras ello, con remisión a la demanda, tiene presente la regulación recogida en el art. 26.2 del Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo de los Funcionarios de los Cuerpos de Policía del País Vasco , aprobado por Decreto 388/1998, en relación con la comisión de servicios la regulación legal de la Ley de Policía del País Vasco en su art. 72.5 y 54.4 , destacando que la Sección de Acompañamiento no estaba regulada o mejor, según precisa, no estaba incluida en la RPT aprobada por la Orden, en su m omento, de 31 de diciembre de 1997 y tampoco en la aprobada por Orden de 5 de mayo de 2004, haciendo cita final de la analogía recogida en el art. 4.1 del Cc ., como pauta de aplicación del ordenamiento jurídico, todo ello para concluir que corresponde el reconocimiento como mérito el tiempo que ejercitó funciones de superior categoría y la percepción de las cantidades correspondientes a la categoría por haber desempeñado de forma efectiva las funciones propias de la misma.

QUINTO.- Oposición de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

1.- En relación con la solicitud tiene presente las pautas de la Ley 30/92 y enlaza con el derecho de petición del art. 29 de la Constitución y la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, de derecho de petición, para remitirse a lo que se solicitó y destacar que no se puede reclamar un derecho si previamente no figura regulado y que ante la ausencia de dicha regulación pretende que se aplique por analogía la legislación de otro supuesto en relación con los berrozi, señalando que se está ante una petición graciable del art. 3 de la Ley Orgánica 4/2001 , por lo que no se produce el silencio positivo sino negativo al estar ante el ejercicio de derecho a petición.

Precisa que la resolución de 5 de diciembre de 2013, y la de 19 de mayo de 2014 que resuelve recurso de alzada, deniegan la petición, explicando que el abono de las cantidades indicadas hubiera requerido el nombramiento en comisión de servicios como Suboficial en el Servicio de Acompañamiento, lo que no consta a la Administración en relación con el interesado, constándole que fue nombrado en comisión de servicios como Agente Primero en dicho servicio, por lo que se estaría ante otro procedimiento que no es el que se especifica por el interesado, destacando que el que se tuviera nombramiento en comisión de servicios como Jefe de Servicio del operativo de acompañamiento no implica que desempeñara funciones de Suboficial.

2.- En segundo lugar, precisa que la sentencia rechaza, con carácter previo, que pueda abonarse cantidad alguna que haya prescrito, fijando el límite temporal en la fecha de solicitud, desde el 1 de agosto de 2009 y el 1 de agosto de 2013, sobre lo que se recalca que el recurso de apelación nada indica.

Asimismo, retoma el siguiente pasaje de la sentencia apelada, de su FJ 3º, para señalar que no se combate eficazmente tal argumentación:

< < [-] el recurrente tuvo un nombramiento oficial para desempeñar funciones de Jefe de Servicio Operativo en el Servicio de Acompañamiento de Seguridad, en virtud de la convocatoria efectuada por Resolución del Director de Recursos Humanos de 01/04/2004 (folios 45 al 47 e.a.).

Las funciones de dicho puesto están determinadas en la Base primera, perfectamente definidas y su retribución se contempla en la base quinta, apartado b) en la que se establece claramente que 'las comisiones de servicio que se confieran tendrán carácter voluntario, por lo que NO GENERARA compensación económica, ni indemnización de índole alguna, que no estuviera prevista en la convocatoria de comisión de servicios para la realización de funciones de acompañamiento de seguridad'.

Por tanto, nada se puede reclamar por haber desempeñado funciones previamente establecidas en la propia convocatoria y en la que se especificaba sin ninguna duda, que no generarían derechos económicos > > .

Precisa que el argumento del recurso de apelación es que la citada resolución de 2004, la de 1 de abril, es contraria al decreto regulador de las condiciones de trabajo de la Ertzaintza, referidos a los complementos de productividad por desempeño de puesto de superior categoría, señalando que, sin perjuicio de que se invocan decretos posteriores a dicha resolución de 2004, se refieren a desempeño de superior categoría, destacando la circunstancia de que no consta que el apelante fuera nombrado como Suboficial.

SEXTO.- El silencio positivo; no operaba en este supuesto; singular naturaleza de lo que se pretendió; remisión a la sentencia 201/2016, recaída en el recurso de apelación 669/2015 .

Los antecedentes del presente supuesto, estando al expediente, singularmente con el arranque de la solicitud presentada por el apelante el 1 de agosto de 2013, la respuesta que dio la Administración y lo que se razonó en la sentencia apelada, a ello nos hemos referido en el FJ 2º, lleva a la Sala, por su identidad en relación con lo sustantivo de lo debatido y con lo que se puede considerar identidad de la sentencia apelada y del ámbito del debate, a traer a colación la sentencia núm. 201/2016, de 4 de mayo, de esta Sección Segunda, que dio respuesta al recurso de apelación 669/2015 , en este caso interpuesta por un compañero del apelante, por D. Daniel .

Debemos precisar que además dicho recurso de apelación dio respuesta al interpuesto contra sentencia de la misma fecha de la aquí recurrida, 12 de marzo de 2015 , y que recayó en el recurso seguido por los trámites del procedimiento abreviado 682/2014, por ello el previo a aquel en el que se resolvió con la sentencia aquí apelada.

Añadiremos, analizados los antecedentes que podemos observar en la sentencia que traemos a colación, que incluso la solicitud del Sr. Daniel se presentó también en fecha 1 de agosto de 2013, interesando pretensiones que, en el fondo, enlazan con lo que se interesó por el hoy apelante con la que él presentó en dicha fecha.

Los alegatos que se trasladan por las partes, singularmente el apelante, considera la Sala que quedaran respondidos con los argumentos que incorporó la sentencia que hemos traído a colación, por ello para acoger lo que el apelante razona sobre el silencio positivo y para, finalmente, tener que concluir en la desestimación de las pretensiones por él ejercitadas ante la Sala y en primera instancia.

Por ello, como motivación de esas conclusiones, oportuno es trasladar lo que la citada sentencia 201/2016, recaída en el recurso de apelación 669/2015 , razonó en sus FF JJ 2º a 5º, del tenor que sigue:

< < Segundo.- La parte apelante discrepa de la sentencia que concluyó que el silencio positivo 'no opera respecto de peticiones contra legem, como es el caso presente, en que se pide lo que la convocatoria no otorgaba'.

En concreto el recurrente había presentado un escrito con fecha 1 de agosto de 2013 solicitando el pago de los complementos al realizar funciones de Jefe de Servicio de la Sección de acompañamientos, con los intereses legales correspondientes durante todo el tiempo que ha realizado estas funciones, desde el 19 de septiembre de 2000, hasta la fecha de la reclamación. En concreto el recurrente sostiene que venía realizando en comisión de servicios voluntaria funciones como Jefe de Servicio de la Sección de Acompañamientos, correspondiente a la categoría de Suboficial de la Escala de Inspección de la Ertzaintza. A continuación afirma que la 'sección de acompañamientos' no está regulada en la RPT, por lo que considera que existe una laguna legal, y que debe aplicarse por analogía el puesto de 'Jefe de Servicio u Operaciones' de Protección o Seguridad de Personas (Berrozi).

La resolución fue desestimatoria, indicando que no consta que se le hubiera conferido ninguna comisión de servicios para el desempeño de funciones de Suboficial en el Servicio de Acompañamientos, ni en la Unidad de Protección y Seguridad, ni que se haya iniciado ningún procedimiento al respecto, desde el 1 de agosto de 2009. Respecto de la reclamación anterior se considera prescrita.

Tercero.- Según resulta del escrito presentado por el recurrente (ertzaina núm. Profesional NUM000) solicita que se le abone 'la cantidad correspondiente al pago de los complementos por realizar funciones deJefe de Servicio de la Sección de Acompañamientoscon los intereses legales correspondientes durante todo el tiempo que ha realizado estas funciones, desde el día 19 de septiembre de 2000 hasta el día de hoy' (f. 25.e.a).

En la demanda, además de la anterior pretensión, se añade 'como que conste en su hoja de servicios como méritos el trabajo desarrollado en un puesto de superior categoría'.

Como hemos expuesto, el recurso de apelación se admitió al considerar que el objeto del recurso no se limita a una reclamación retributiva, sino que se añade una pretensión que, debemos indicar, presupone que se afirme que el trabajo desarrollado se corresponde con 'un puesto de superior categoría'.

Según el e.a. (f.97) se convocó por resolución de 1 de abril de 2004 procedimiento de selección para conferir comisiones de servicios para la realización de funciones de Jefe de Servicio Operativo en la Servicio de Acompañamiento de Seguridad.

Según los datos aportados el recurrente desempeñó el puesto código NUM001entre el 17.5.2010 al 19.9.2010 (adjunto/a Jefatura- Escala básica-CES:3). Y el puesto código NUM002entre el 17.9.2008 y el 16.5.2010 (Escala básica). Consta al f. 54 que al recurrente (junto con otros tres funcionarios) se le confirió comisión de servicio para cubrir uno de los cuatro puestos de 'Jefe de Servicio Operativo del Servicio de Seguridad', con fecha de efectos 11 de octubre de 2004.

La resolución expresa se dictó con fecha 9 de diciembre de 2013, contra la que se interpuso recurso de alzada invocando que se había producido la estimación por silencio. En esta resolución, además, se explica que lo que se solicita es que se le abonen las diferencias correspondientes porque realizó 'de facto' las tareas que se corresponden con una categoría superior, la que correspondería al Jefe de Servicio u Operaciones de la Escala de Inspección de la Ertzaintza. El propio recurrente en su solicitud afirmaba que solicita las diferencias retributivas en relación con un puesto que no está en la RPT, que no está regulado; pero que, por analogía, se correspondería con el de Jefe de Servicio u Operaciones de Protección o Seguridad de las Personas (Berrozi), con categoría de Suboficial de la Escala de Inspección con un CES-5. Como hemos expuesto, al recurrente se le confirió comisión de servicios en el año 2004, junto con otros tres compañeros, puesto que se confiere a Agentes Primero de la Ertzaintza.

En realidad, la pretensión del recurrente es que este puesto se debió 'recalificar' y se considerar como un puesto de trabajo que debía desempeñar un Suboficial-Escala de Inspección, con CES-.5, como sucede con el puesto de trabajo que presenta como análogo en su solicitud. Y que, consecuentemente, se le abonen las diferencias retributivas y se le reconozca en su hoja de servicio. Pero, como puede observarse su pretensión presupone que se reconozca la 'recalificación' del puesto, la reconsideración del puesto de trabajo que desempeñó en comisión de servicios voluntaria. O dicho de otra forma, su pretensión no es meramente retributiva, sino que presupone y pretende que se afirme que el puesto que desempeñó en comisión de servicios estaba incorrectamente definido como correspondiente a Escala Básica, CES 3. De hecho este planteamiento es el que explica que se haya admitido el recurso de apelación, porque su pretensión no fue meramente retributiva, sino que añadió la pretensión de que se reconociera que los servicios prestados lo habían sido en un puesto de superior categoría'.

Cuarto.- Debemos, en primer lugar, rechazar la tesis sostenida en la sentencia, de que el silencio positivo ' no opera respecto de peticiones contra legem, como es el caso presente, en que se pide lo que la convocatoria no otorgaba'. En relación con el silencio positivo se han dictado numerosas sentencias, debiendo remitirnos, entre otras, a STSJPV de 22.12.2014 (rec. 72/2014 ), STSJPV 22.1.2016 (rec. 34/2015 ), STSJPV 89/2016 de 25.2.2016 (rec. apelación 410/2015). Siguiendo la STSJPV de 22.12.2014 : 'Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley , reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1 .f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4 .a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1 .f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.'

Afirmado lo anterior no podemos, sin embargo, concluir como pretende la parte recurrente, en cuando a la obtención por silencio positivo de lo solicitado. Como hemos expuesto, debemos entender que su pretensión no se limita a reclamar unas diferencias retributivas, sino que entraña la pretensión de que las funciones desempeñadas se corresponden con un puesto de trabajo que debía tener una configuración profesional distinta, ser de categoría de Inspección, y CES 5, como el puesto de trabajo que indica. Y ésta pretensión nunca podría obtenerse en un procedimiento iniciado a instancia del interesado, sino que el procedimiento para la modificación de las RPTs es un procedimiento que se inicia de oficio, y no de los incluidos en el art. 43 de la Ley 30/1992 . La parte apelante afirma que estamos ante un procedimiento iniciado a instancia de parte, pero esta consideración no depende de que se presente una 'solicitud', sino de que se trate de un procedimiento que pueda instarse por la parte. Y, como hemos indicado, la solicitud de que se modifique un puesto de trabajo o que se incluya en la RPT no es un procedimiento que se inicia a instancia de parte.

Quinto.- Entrando en la cuestión de fondo, como se reconoce por el propio apelante, opera la prescripción respecto de la reclamación efectuada entre el 19 de septiembre de 2000 hasta el 31 de julio de 2009.

En cuanto a la cuestión de fondo es preciso indicar que el planteamiento que se efectúa es confuso. Aunque el recurrente afirma que se trata de un puesto de trabajo que carece de regulación, en realidad al recurrente se le confirió comisión de servicios (f.54 e.a.), con fecha 6.10.2004 para un puesto denominado 'Jefes de Servicio Operativo del Servicio de Seguridad', y al f. 101 figura un puesto con código NUM001como 'adjunto/a Jefatura (escala básica) CES: 3', al que fue adscrito entre el 17.5.2010 y 3el 19.9.2010, y otro con código NUM003entre el 15.9.2008 hasta el 16.5.2010 (cuya monografía no se aporta). Pero, en todo caso, puestos de trabajo que no se reservan a la Escala de Inspección, y con un CES 3. Básicamente lo que viene sosteniendo es que, en realidad, las funciones que ha desempeñado son análogas a las que desempeña el Jefe de Servicio u Operaciones en Protección o Seguridad de Personas (Berrozi), alegación que no se corrobora con ningún elemento probatorio. En realidad ni siquiera se enumeran qué funciones de las que desempeñó no se correspondían con las atribuidas a los Agentes 1º de la Escala Básica, más allá de la denominación 'Jefe de servicio', cuando según los datos que constan en el e.a. en las fechas no prescritas el recurrente tuvo asignada comisión de servicios a puestos perfectamente identificados, que ni siquiera se mencionan en la demanda.

No puede, por ello, prosperar la pretensión articulada por el recurrente > > .

Por ello, al margen de lo debatido sobre la prescripción, ratificamos lo que se defiende por el apelante de que se debe rechazar la tesis que plasmó la sentencia apelada de que el silencio positivo no operaba, en el concreto ámbito, respecto a peticionescontra legem, pero, asimismo, ratificamos que, en este caso, no podía operar, sobre todo al ratificar que, en el fondo, lo que se estaba pretendiendo era una solicitud de modificación de un puesto de trabajo o de inclusión en la Relación de Puestos de Trabajo y, por ello, al margen de los procedimientos a instancia de los interesados, a instancia de parte, por ser u procedimiento que se inicia de oficio.

Con las consideraciones que se han hecho y los argumentos trasladados debemos, por tanto, concluir en la desestimación del recurso de apelación, para confirmar el pronunciamiento desestimatorio acordado por la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Costas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , a pesar de la desestimación del recurso de apelación, y sobre todo teniendo en cuenta las consideraciones y valoraciones que se han hecho sobre el ámbito del silencio positivo, respecto a lo que concluyó la sentencia apelada, como así concluimos en la sentencia 201/2016 del recurso de apelación 669/2015 , no se hará expreso pronunciamiento.

Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación, en aplicación de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lleva aparejada la pérdida del depósito constituido por el apelante.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, desestimando elrecurso de apelación 678/2015interpuesto por D. Esteban contra la sentencia núm. 40/2015, de 12 de marzo de 2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Bilbao, que desestimó el recurso 683/2014 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 19 de mayo de 2014 del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de alzada contra resolución de 5 de diciembre de 2013 de la Directora de Recursos Humanos, que desestimó solicitud, presentada el 1 de agosto de 2013, de reclamación de cantidad en concepto de diferencias retributivas por desempeño de funciones de superior categoría,debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio acordado por la sentencia apelada y desestimar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

3º.- Declarar la pérdida del depósito constituido por el apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0678 15, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.