Última revisión
07/10/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 46/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 312/2020 de 19 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 19 de Febrero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Santander
Ponente: VAREA ORBEA, JUAN
Nº de sentencia: 46/2021
Núm. Cendoj: 39075450012021100050
Núm. Ecli: ES:JCA:2021:2935
Núm. Roj: SJCA 2935:2021
Encabezamiento
En Santander, a 19 de febrero de 2021.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 312/2020, en el que actúa como demandante don Santos, representado por la Procuradora Sra. Alcón Vidal y defendido por la Letrado Sra. Martínez Azpiazu siendo parte demandada el Ayuntamiento de Santander, representado por la Procuradora Sra. González Pinto Coterillo y defendido por Letrado Sr. Marcano Polanco, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
Antecedentes
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
Fundamentos
El cese se comunica el 22-6-2020 con efectos a 30-6-2020 y se entiende nulo o anulable por falta de forma, de competencia y de motivación. En cuanto al fondo, se sostiene que la causa del cese es fraudulenta por cuanto su fecha no coincide con la de la jubilación. Así, el actor debería haber cesado a la fecha de jubilación, pero ese cese no se produjo y se le mantuvo en el puesto, que estaba vacante. Ello, equivale a la cobertura de una vacante con funcionario eventual en fraude de ley que debe sancionarse manteniendo la interinidad por vacante hasta la cobertura de la plaza o su amortización.
Solicita la reincorporación del actor como funcionario en plaza vacante y el abono de las retribuciones dejadas de percibir.
Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que no existe fraude alguno y que el actor no tiene derecho a lo que pretende. El nombramiento era claro, como interino en sustitución de un funcionario y debía cesar en el momento de la jubilación de éste. Es cierto que, por error, el cese se retrasó pero de esto no se deriva ningún derecho adquirido, ni ha habido un nuevo nombramiento para una vacante. Además, esa plaza no se ha cubierto ni se ha nombrado a nadie para cubrirla y, en todo caso, de hacerlo, al actor no le correspondería la designación en la lista de interinos.
Estos hechos no se discuten e incluso, como se expondrá, nada se impugna ni se alega sobre el nombramiento en origen. El fundamento de fondo del actor es que, una vez producida la jubilación definitiva del funcionario, debió ser cesado pero, como no se ha hecho y se le ha mantenido de facto, se ha producido un abuso en la utilización de la contratación temporal y un fraude que debe ser sancionado con la aplicación de la norma que se trata de eludir, esto es, la consideración del actor como funcionario interino de vacante.
Así, en el EA obra el nombramiento originario, como funcionario en sustitución y no para vacante, que no existía al haber un funcionario titular en IT. Es decir, el nombramiento es correcto y sin causa fraudulenta. Esto, realmente, nos e discute. Y ese nombramiento tiene una fecha perentoria de duración, como resulta del mismo y del art. 10.1.b) TRLEBEP: el cese de la causa que lo motivó y las del art. 63.
Así, el art. 10.3 dispone que
No obstante, la parte actora comienza alegando motivos de forma de nulidad o anulabilidad, al entender que se ha acodado el cese por órgano incompetente, sin forma y con defecto de notificación.
Desde luego, la estimación de alguna de estas causas podría motivar la anulación pero nunca el resto de pretensiones, es decir, la reincorporación en plaza vacante. Esta pretensión no resulta de un defecto formal en el cese, sino de la cuestión e fondo, el alegado fraude en el uso de la figura del interino y en todo caso exigiría respuesta.
Pues bien, esos defectos formales no existen. Respecto de la falta de motivación, es evidente que lo ocurrido es la mera notificación de un cese por la causa inherente al nombramiento y no hay tal defecto, pues los motivos se exteriorizan.
En cuanto a eventuales defectos de notificación, afectarían a la eficacia del cese pero nunca a su validez. Es decir, no se puede anular un acto porque no se haya notificado correctamente. Y la pretensión actora es la invalidez no la ineficacia.
En cuanto a la forma y competencia resulta que estamos ante un nombramiento, en acto firme y consentido y no impugnado que incorpora la causa de cese, por cuanto es temporal en sí mismo de modo que producida la causa, se produce automáticamente el cese y lo que hace la administración es notificarlo.
Respecto del fondo, se entiende que hay infracción por fraude del régimen legal de nombramiento de funcionarios interinos de los arts. 10, 70 y DT 4ª TRLEBEP RDLegis 5/2015 en relación a la Directiva 1999/70 del Consejo de 28 de junio, cláusula 5ª del acuerdo Marco y jurisprudencia elaborada por el TS, SSTS 26-9-2018 recurs. 785 y 1305/2017 y TJUE, Sentencia 14-9-2016.
Este juzgador ha tenido ocasión de analizar la referida regulación de la cláusula 5ª del Acuerdo marco y la profusa jurisprudencia que ha motiva, en especial en España, donde el problema del abuso de la interinidad es bien conocido.
Como expresa la parte actora, esa doctrina, representada por ejemplo en la STS 26-9-2018rec. 1305/2017 concluye que
Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (EDL 2007/17612) , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (EDL 2015/187164).
Ahora bien, esta doctrina gira en torno al concepto de abuso en la contratación temporal, es decir, no es una normativa ni una construcción que prohíba ese tipo de nombramientos como son los recogidos en el art. 10 TRLEBEP. Lo que busca la cláusula 5ª y la jurisprudencia citada es terminar con el abuso de esa figura. Es por ello que, en cada caso concreto debe analizarse la contratación del empleado para determinar si existe o no ese abuso y, en caso afirmativo, determinar sus consecuencias. Como ha señalado el TJUE, debe analizarse caso por caso la situación de cada trabajador. Es más, la decisión sobre la prueba en el caso concreto es competencia del juez nacional y no es objeto de pronunciamiento por el TJUE que resuelve un problema de interpretación jurídica sobre la Directiva 1999/70/CE y Acuerdo Marco incorporado en su anexo, clausula 5.1.
La cláusula establece que '
Como puede observarse, lo que se pretende limitar es la 'renovación' continuada del contrato temporal, porque ello, en el fondo camufla una necesidad estructural que debe ser cubierta con trabajo fijo o indefinido.
Pues bien, para comprobar si España ha cumplido o no es necesario analizar la concreta normativa aplicable a los actores, que no es cualquiera.
En este caso, como funcionarios locales esa normativa se integra por el TRLEBEP, LBRL, Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local y Reglamentos vigentes en materia de régimen local.
La doctrina que se ha elaborado en el tiempo en torno a este problema, atiende al caso de un empleado que ocupa un puesto estructural con contratos temporales en vez de nombramiento fijo. Y, con independencia del problema de la indemnización, la sanción a este abuso se viene corrigiendo con la estabilización en ese puesto hasta su cobertura mediante el sistema previsto en la ley para el acceso a la condición de funcionario de carrera.
Lo determinante, como señala la propia STJUE 14-9-2016 que se cita en la demanda, es que se renueve el mismo nombramiento de modo sucesivo e indefinido, pues si lo que hay es una necesidad temporal nueva y un contrato nuevo y distinto, en cada llamamiento, no se dará ese supuesto de hecho. Ello, porque se encubre el verdadero fraude: la cobertura de necesidades estructurales o por ausencias no coyunturales.
El estudio de esta problemática, el abuso por la administración de la contratación temporal (algo en España, indudable y ampliamente reconocido), ha sido abordado, recientemente en la STS Sala III, sec. 4ª, S 26-09-2018, nº 1425/2018, rec. 785/2017 que conoce del recurso de una empelada temporal de un servicio de salud contra su cese, alegando, el fraude en los nombramientos. Se trata de personal eventual, prorrogado indefinidamente en fraude de ley del art. 9 Ley 55/2003 que regula las relaciones temporales con los servicios de salud. La interesada recurría su cese, al entender que era usada como 'comodín' para cubrir necesidades generales mediante contratos temporales que no se correspondían con la real causa del nombramiento. Pues bien, en la segunda instancia la Sala de TSJ elevó cuestión prejudicial al TJUE sobre el art. 5.1 Directiva y Acuerdo Marco invocados por el hoy actor y, tras la respuesta del TJUE, desde la perspectiva fáctica, declaró probado el abuso y después, aplicó la doctrina en cuestión.
El TS no revisa la situación fáctica de abuso en el caso de la trabajadora concreta, sino las consecuencias de la referida doctrina en el ordenamiento español. Es decir, la doctrina no prejuzga nada sobre la cuestión fáctica: en cada caso concreto, es el tribunal nacional el que debe determinar si hay prueba o no del abuso, para lo cual, deberá alegarse ya acreditarse ese hecho.
Así, el TS analiza la cláusula 1 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE (EDL 1999/66412), invocada por el hoy demandante., así como la cláusula 5 con una breve referencia al Preámbulo del Acuerdo marco.
Y tras eso, analiza la respuesta dada a la cuestión pro la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 y otra jurisprudencia del TJUE aplicable
Finalmente, el TS, en caso concreto determina que la actora había sido contratada con abuso, ya que comparte el razonamiento de la Sala de que '
Para aplicar esta figura es necesario identificar la norma defraudada, la norma que se aplica en fraude y demostrar que, en el caso concreto, era de aplicación la primera y no la segunda. Así, en el caso de abuso en la contratación temporal, en el ámbito laboral, por ejemplo, lo que el empresario hace es, en vez de acudir a la figura general del contrato indefinido (que impone al Directiva) para atender las necesidades regulares de la empresa, acude a la figura del contrato temporal, en alguna de sus modalidades, para vacante, sustituciones o necesidades excepcionales. Lo que hace es defraudar el régimen del contrato indefinido mediante la indebida aplicación de una figura que no corresponde (por ejemplo, contratos por obras cuando se trata de necesidades estructurales) pero que sirve a un fin inmediato y, a la vez, permite eludir el régimen del despido con indemnización. En la administración, el caso típico es el uso de personal eventual (obra o servicio, sustituciones o necesidades extraordinarias) para cubrir vacantes estructurales que deberían cubrirse por funcionarios de carrera, por oposición, evitando así pagar los gastos sociales de una relación indefinida (hay altas y bajas sucesivas en al SS), la carrera profesional, y otros incentivos relacionados con la situación de fijo. Esto lo hace incumpliendo el deber de sacar periódicamente las oposiciones y sirviéndose, en fraude, de interinos. Es decir, se defrauda la regla general de cubrir las necesidades con personal fijo, funcionario de carrera.
Como se ve, el centro del debate es la prueba de un 'abuso' mediante el 'fraude de ley', el cual no nace sencillamente de la situación de temporal ni de la concatenación de contratos. Así, la situación de interinidad puede obedecer no a un fraude, sino a las necesidades de servicio que siempre hay (bajas por IT, maternidades y paternidades, concursos mientras se cubren, comisiones, excedencias, etc) y el hecho de que una persona permanezca en las listas de interinos puede deberse, efectivamente a un abuso, porque nunca sale la oposición o sencillamente, al deseo del interesado, que no se presenta nunca o no consigue aprobar.
En este caso, como se ha dicho, el nombramiento originario no se impugna ni se defiende que fuera en fraude o abuso. El abuso estría en mantener a un interino en sustitución cuando la plaza queda vacante.
Efectivamente, esa práctica puede ser fraudulenta y de serlo, la sanción conforme a la doctrina del TC será estabilizar al empelado, en este caso, considerándolo según la norma defraudada o que se ha tratado de eludir: como interino en vacante.
Pero para que esto sea así, en el caso concreto hay que acreditar que esa ha sido la forma de obrar de la administración, es decir, que se ha mantenido fraudulentamente al trabajador interino en puesto vacante con sucesivos nombramientos o con nombramientos fraudulentos en plaza estructural. En esa plaza estructural, debería acreditarse que, efectivamente, el interesado es nombrado y después, se renuevan los contratos perpetuándose impidiendo así al interesado acceder a la misma de forma definitiva en un proceso selectivo. En el fondo, la Directiva y la doctrina del TJUE parten de una premisa básica: la forma normal de provisión es la contratación indefinida y la excepción, la temporalidad.
Del EA y de la prueba aportada resulta que estamos ante un nombramiento correcto, para sustituir en una causa temporal y que nunca hubo esa vacante en origen. Eso no se discute. El problema es que, con la jubilación definitiva del funcionario titular aparece esa vacante y el actor es mantenido de facto en el puesto. Todo se reduce a determinar si ese mantenimiento lo fue en fraude y abuso o por un simple retraso.
La prueba obrante no permite afirmar el abuso. Se insiste, estamos ante un nombramiento correcto con un tiempo limitado. El actor ya sabía que tendría que cesar y el cese era la norma que debería aplicarse. Tampoco es un caso como el analizado en las sentencias citadas, con empelados que permanecen años concatenando contratos para la misma plaza, lo que encubre la cobertura ilícita de puestos estructurales. Solo hay un nombramiento y luego, un retraso en aplicar el cese. La plaza en cuestión nos e ha amortizado, pero nunca se ha cubierto con interino ni el puesto es desempeñado por nadie ni se ha sacado a oferta pública, como se certifica en autos y explicó la testigo. El personal es el que existía y solo ha habido un nombramiento para cubrir una prejubilación ajena a este pleito. Es decir, nada apunta a un intento de cubrir la plaza vacante con el interino eventual. Tampoco ha habido un nombramiento fraudulento de otro tipo. Y el lapso de tiempo, sin ser irrelevante, tampoco es determinante pues ronda un año.
En definitiva, no se aprecia abuso ni fraude y se desestima la demanda. Finalmente, las alegaciones sobre la cobertura de vacante en la oferta de empleo público, nada tienen que ver con la pretensión del actor, cubrirla como interino. De todos modos, el art. 10.4 TRLEBP nos e refiere a las vacantes, sino a las vacantes cubiertas por interino, lo que no es el caso a la vista de las certificaciones aportadas.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.
De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.3 LJ, se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.
Fallo
Las costas se imponen al actor y se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.
Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.
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