Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 46/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 942/2019 de 03 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 03 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: LANDAZABAL, ANA ISABEL RODRIGO
Nº de sentencia: 46/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100045
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:538
Núm. Roj: STSJ PV 538:2021
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a tres de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, en recurso contencioso-administrativo número 422/2018, en el que se impugna : la resolución de 3 de mayo de 2018 dictada por el Subdelegado del Gobierno en Guipuzcoa que impuso al recurrente D. Bernardo la sanción de expulsión con prohibición expresa de entrar en territorio nacional por cinco años.
Son parte:
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Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Antecedentes
Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General de Estado, se presentó escrito de oposición del recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia recurrida.
Fundamentos
La sentencia desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 3 de mayo de 2018 dictada por el Subdelegado del Gobierno en Guipuzcoa que impuso al recurrente D. Bernardo la sanción de expulsión con prohibición expresa de entrar en territorio nacional por cinco años.
El apelante sostiene que es residente de larga duración en España, y que tiene un importante arraigo. Explica que reside en nuestro país al menos desde 2002, que cuenta con pasaporte, y habla español perfectamente. Y aportó distinta documentación relativa a su arraigo, incluyendo que fue perceptor de la RGI en el año 2011, y que tuvo permiso de residencia de larga duración.
Y señala que el concepto 'residencia de larga duración' es una situación de hecho, y que debe gozar de protección reforzada.
'
37. C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).
38. En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'
39. D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).
40. El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial: 'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'
41. La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que : 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'
42. En consecuencia obligado resulta concluir que a partir de ella el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular vuelve a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.'
Como se indica en la sentencia que hemos transcrito parcialmente en el fundamento jurídico anterior, tras la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/2019) recobra su vigencia la doctrina jurisprudencial previa a la STJUE de 23 de abril de 2015. Y, por lo tanto, si concurren circunstancias o datos negativos, la conducta prevista en el art. 53.1.a), puede ser sancionada con expulsión, En estas circunstancias se encuentra el hallarse indocumentado. La doctrina jurisprudencial ( STS 31 de enero de 2008 -Rec.1743/2004-, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004- 23 de octubre de 2007 - Rec. 1624/2004-, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004-, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003-, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004) establece que el hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España el extranjero comporta un plus de reprochabilidad a su estancia ilegal que justifica la imposición de la sanción de expulsión. A dichos efectos, está indocumentado quien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes, ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador ( art.261.3 RLOEX), a lo que viene obligado por el art. 4 LOEX, y el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC). Y, no basta con aportar una supuesta fotocopia de dicho documento, sino que ha de exhibirse el documento original, y no subsana la ausencia de documentación en la vía administrativa el hecho de que se aporte una fotocopia con un testimonio notarial, ya que lo único que advera es que la fotocopia coincide con el documento que le fue exhibido al notario, ni tampoco la subsana el hecho de aportar el pasaporte en sede jurisdiccional, puesto que aun cuando así se haga, el hecho cierto es que a los efectos de la resolución sancionadora que el órgano jurisdiccional está llamado a controlar, el interesado se hallaba indocumentado, y de otro lado que la exhibición del pasaporte ante el órgano judicial no puede suplir la omisión de identificación en la vía administrativa ya que es la Oficina de Extranjería el órgano competente para verificar la autenticidad del documento y a través del mismo la identidad del interesado.'
Los datos son los siguientes:
1.- El acuerdo de incoación del expediente administrativo se efectúa por comunicación de la Dirección del Centro Penitenciario de San Sebastián, Martutene, donde se encontraba preso a la fecha considerada (14/03/2018), por un presunto delito contra la salud pública. Se hacen constar distintas detenciones, y controles específicos, así como sentencias firmes
También consta ejecutada la expulsión de territorio nacional, por infracción del art. 57.2 LOEx, con fecha de ejecución 15/05/2016.
2.- Figura su pasaporte en la base de datos, y se reseña.
3.- Aporta fotocopia de un permiso de residencia de larga duración, que no está en vigor, habiéndose extinguido en el año 2007.
4.- Certificado de empadronamiento en Munguia desde el 26.6.2008 hasta el 15.5.2016.
5.- Certificado de vida laboral, y que fue perceptor de la RGI, así como un contrato de arrendamiento.
La propuesta de resolución que consta al f. 37 del e.a. contiene una valoración de las circunstancias del recurrente, argumentando y justificando la proporcionalidad de la sanción, valoración y argumentación que se comparte por la Sala.
La parte apelante en su segundo motivo de discrepancia con la sentencia argumenta que la 'residencia de larga duración' es una situación de hecho, se cuente o no con permiso de residencia. Y por lo tanto, debe considerarse que cuenta con la protección reforzada de los residentes de larga duración, a tenor del art. 12. Apartado 1 de la Directiva 2003/109.
El art. 57.5.d) de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece:
En primer lugar debemos indicar que en la demanda ni siquiera se invoca éste precepto, limitándose a alegar criterios de proporcionalidad.
Este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia. La configuración del recurso de apelación como una 'apelación limitada' resulta explícita en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, cuando prescribe que: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Dicha norma resulta de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa, por prescripción de loa Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998.
La STS 17.1.2000 (Pte. Sr. Fernández Montalvo-rec. 3497/1992 ) destaca:
Por lo tanto, tratándose de un nuevo motivo, puede descartarse sin necesidad de entrar a valorarlo.
En todo caso debemos indicar que la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, define qué se entiende por 'residente de larga duración' en su art. 2.c) :
Procede, por lo tanto, desestimar el recurso de apelación interpuesto.
Por lo expuesto,
Fallo
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0942 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

