Sentencia Administrativo Nº 462/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 800/2004 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2004/0013384

Procedimiento Ordinario 800/2004

Demandante:COLEGIO OFICIAL DE ENFERMERIA DE ALICANTE

PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA

Demandado:CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE DIPLOMADOS EN ENFERMERIA

PROCURADOR D./Dña. MARAVILLAS BRIALES RUTE

Ponente:MARIA TERESA DELGADO VELASCO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 462

Ilmos. Sres.:

Presidenta:

Dª MARIA TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

______________________________________

En la Villa de Madrid, a siete de junio de dos mil doce.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 800/2004 promovido por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCIA actuando en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE DIPLOMADOS EN ENFERMERÍA DE ALICANTE contra las Asambleas Generales Ordinarias celebradas por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE DIPLOMADOS EN ENFERMERÍA DE ESPAÑA en fechas 11 de diciembre de 2.002 y 29 de abril de 2.003, contra sus convocatorias y contra los acuerdos adoptados en las mismas y las actas levantadas de ellos ; habiendo sido parte en autos el Consejo General demandado, representado por Dª MARAVILLAS BRIALES RUTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se declare:

--- la nulidad de lasconvocatoriasy de las Asambleas Generales Ordinarias de la Organización Colegial de Enfermería celebradas el 11 de diciembre de 2.002 y el 29 de abril de 2.003; y de los acuerdosadoptadosen las mismas.

--- la nulidad de la desestimación presunta por silencio administrativo de lapetición de notificación formulada por el actor el 7 de mayo de 2003 sobre las mismas.

--- se reconozca como situación jurídica individualizada , el derecho del actor a lanotificación de los acuerdos y resolucionesque adopte el Consejo General, las asambleas que celebre, susconvocatorias y las actas que se levanten de cada una de ellas

SEGUNDO.- El representante del Consejo codemandado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase Sentencia por la que se inadmita el recurso por falta de jurisdicción civil o se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 27 de abril de 2.012, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente recurso se has observado todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia dado el volumen y complejidad de los asuntos cuya resolución en esas fechas pesaban sobre la ponente

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARIA TERESA DELGADO VELASCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de impugnación de este proceso las Asambleas Generales Ordinarias de la Organización Colegial de Enfermería celebradas el 11 de diciembre de 2002 y el 29 de abril de 2003; sus respectivas convocatorias, y los acuerdos adoptados en las mismas. Así como la nulidad de la desestimación presunta por silencio administrativo de la petición de notificación formulada por el Colegio actor el 7 de mayo de 2003. A la vez se pide una declaración sobre que se reconozca como situación jurídica individualizada , el derecho del actor a la notificación de los acuerdos y resoluciones que adopte el Consejo General , las asambleas que celebre, sus convocatorias y las actas que se levanten de cada una de ellas.

Los antecedentes relevantes para la solución del caso son, a la vista del expediente administrativo y de los documentos que constan en autos, los siguientes:

a) Por escrito del Secretario General del Consejo General de Diplomados en Enfermería, con el Visto Bueno del Presidente, se convoca a Asamblea General Ordinaria para el 11 de diciembre de 2002 a los Colegios de Enfermería, para tratar de la liquidación del presupuesto de 2001 y de los presupuestos de 2003, y sobre determinadas resoluciones sobre el régimen económico y presupuestario como es la fijación de las cuotas de ingreso , aportaciones ........, pero no convocó, ni nada le comunicó a meros efectos informativos, al Colegio Oficial de Diplomados en Enfermería de Alicante , porque no había abonado las cuotas desde 1992, de acuerdo con los vigentes Estatutos generales aprobados por R.D. 1231/01 de 8 de Noviembre .

b)El Presidente del Colegio de Enfermería de Alicante no fue convocado a la asamblea por considerarle el Consejo que no era miembro de pleno derecho de la Asamblea General ya que no había cumplido sus obligaciones de pago, y porque en ese momento estaba vigente la antigua redacción de los Estatutos Generales, aprobados por RD 1231/2001, de 8 de Noviembre, que excluye del órgano asambleario a los representantes de los Colegios que no se encontraran en tales momentos al corriente de sus obligaciones respecto del Consejo General, conforme su artículo 26.1 , normativa que entendía resultaba de plena aplicación a ese Colegio en razón de la deuda que mantenía con ese Consejo General, y por lo tanto no se le convocó a la citada Asamblea.

c)Se celebró la citada Asamblea de 11 de diciembre de 2002 sin la participación del Colegio recurrente. Igualmente se celebró la de 29 de abril de 2.003 sin convocatoria del Colegio recurrente pero con carácter informativo.

d)El Colegio Oficial de Diplomados en Enfermería de Alicante impugna, a través del presente proceso, tanto la convocatoria a las referidas Asambleas Generales como su celebración, y los propios acuerdos adoptados en las mismas. Pues no fue convocado a ninguna de las dos referidas Asambleas ,ni informado acerca de su celebración. No se le remitió el orden del día a tratar con antelación, ni la documentación sobre los asuntos a tratar, ni a posteriori las resoluciones adoptadas.......

Y aunque lo pidió expresamente en escrito de 7 de mayo de 2003, tampoco se le contestó.

En la fundamentación jurídica se alega violación del artículo 26.1 y 45.2 del R. D. 1.231/2001 , en relación con el artículo 9.3 de la Constitución ; violación del artículo 27.1,b) del mismo texto, en cuanto que sean aplicables al Colegio recurrente de conformidad con lo previsto en la nueva legislación autonómica incorporada después de la Ley 8/97 ; el artículo 36 de la Constitución ; el artículo 22 de los Estatutos de Enfermería y el artículo 62.1.a ) y b) de la Ley 30/1992 , en cuanto sean aplicables al Colegio de Alicante de conformidad con lo previsto en la nueva legislación autonómica incorporada después de la Ley 8/87 .

El Colegio demandante aduce en su demanda los siguientes argumentos:

Que el colegio de Alicante no fue convocado a ninguna de las asambleas ni informado acerca de su celebración, no se le remitió el orden del día , ni la documentación, ni a posteriori la resolución adoptada, por lo que se incurre en motivos de nulidad radical del artículo 62. 1 letra e) de la ley 30/1992 .

Cuando tuvo conocimiento de la celebración de esas asambleas remitió el Colegio demandante de Alicante un escrito de 7 de mayo de 2003 al Consejo General solicitando la notificación al amparo de los artículos 58 y 59 de la ley 30/1992 .

Que esta Sala de lo contencioso administrativo sección sexta ha juzgado asambleas sustancialmente idénticas a ésta que nos ocupa declarando la nulidad de pleno derecho de las reuniones en las que se ha prescindido de algún Colegio provincial.

Que la no convocatoria no puede justificarse en el artículo 26.1 de los Estatutos de la organización colegial aprobado por Real Decreto 1231/2001 , sobre suspensión de derechos de colegios conforme a la reiterada jurisprudencia de la sala.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 4 febrero 2004 se ha declarado la nulidad del precepto 26.1 de los Estatutos aprobados por RD 1231/2001, declarando la nulidad del inciso ' que se encuentren al corriente de sus obligaciones con el Consejo General'.

Nulidad de la desestimación presunta de la petición de notificación de los acuerdos afectados en las asambleas, los antecedentes y las actas. Expresión de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución española lo que supone ignorar de plano las más esenciales garantías de procedimiento administrativo

Nulidad de la resolución número 11/2002 que fija las cuotas de la Organización colegial pues la competencia para fijar esta cuota colegial ordinaria corresponde a los colegios provinciales. Y se basa en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 febrero 2004 . El Consejo General no puede fijar el importe de las cuotas colegiales porque ello afecta directamente a los colegiados y pertenece al ámbito financiero de cada colegio. Por ello los actos impugnados no son nulos de pleno derecho conforme al artículo 62. Uno letra b) de la ley 30/1992 .

Nulidad de la resolución 12/2002 que fijó el importe de las aportaciones obligatorias y de forma idéntica para todos los colegios provinciales de España. El Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 12 julio 1990 que el importe debe ser homogéneo no idéntico para todos los colegios provinciales y que las aportaciones deben tener especialmente en cuenta la diferente carga funcional del Consejo General.

Nulidad de la resolución 13/2002 por la que se fije y regula el certificado de ingreso en la organización colegial.

Nulidad de la resolución que aprobó la liquidación de cuentas del ejercicio de 2001 y el balance de situación,

Nulidad de la resolución 14/2002 que aprobó los presupuestos de ingresos y gastos para el año 2.003 y las bases del sistema general presupuestario.

Que la Sala tercera del Tribunal Supremo ha entendido que la nulidad radical de una asamblea y de su convocatoria debe extenderse a la totalidad de los actos adoptados en la misma al afectar el vicio al acto de aprobación de los acuerdos con independencia de su contenido. Y así lo dice la sentencia de 13 marzo 2.007, recurso de casación número 5911/2004 .

Frente a los argumentos expuestos en la demanda en apoyo de la nulidad de tales acuerdos opone en primer lugar el Consejo de Colegios demandado la falta de competencia de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa para conocer de la reclamación relativa a la materia presupuestaria por tratarse -a su entender- de una cuestión sometida al orden jurisdiccional Civil ( artículo 2 c) de la LJCA ). Aduce igualmente extemporaneidad, la carencia sobrevenida de objeto del pleito y la satisfacción extraprocesal. Y en cuanto al tema propiamente de fondo aduce lo siguiente:

--- Que la reunión de 29 de abril de 2003 era meramente informativa y no se adoptó ningún acuerdo.

--- Que en diciembre de 2002 estaba vigente aún la antigua redacción de los Estatutos Generales tal y como fueron aprobados por el Real Decreto 1231/2001.

--- Que el Colegio mantiene una deuda sin razón pues en numerosas sentencias se les ha dejado claro la competencia del Consejo General para fijar las aportaciones , así como la nulidad de la creación de un Consejo Autonómico.

--- Que no lo pueden sostener con sus tesis autonomistas.

--- Que el derecho de participación del Colegio de Enfermería de Alicante se cumple íntegramente desde marzo de 2004 fechas en que fueron notificadas las sentencias del TS.

--- Sobre la equidad de los presupuestos, ya hemos expuesto ampliamente que son equitativos según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las razones que mantienen este criterio, en el fundamento de Derecho referente a las aportaciones.

Además, dicho criterio de equidad viene razonado y desarrollado en las Sentencias ya referidas (Fundamento primero).

Insistimos en el carácter discrecional de la potestad presupuestaria funcionamiento democrático a la hora de destinar los fondos que la mayoría crea a las funciones que conserve el consejo General de Enfermería , sean muchas o pocas.

En la adecuación del sistema de financiación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, incluida y muy especialmente la Sentencia TS de 12.7.1990 .

En la adecuación del sistema de deducciones porcentuales para considerar el hecho autonómico (financiación de Consejos autonómicos) tanto a la citada sentencia como al artículo 6 de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre .

SEGUNDO.-Obviaremos en primer lugar la extemporaneidad alegada por el Consejo de Colegios demandados basada en el artículo 46.1 de la LJCA , ya que no ha habido ningún acto notificado al actor ni siquiera tras su petición de 7 de mayo de 2003 (incontestada) por lo que no se puede computar ningún plazo al no haber punto de partida para ello.

Aunque es inconcuso que la materia presupuestaria y la fijación de cuotas homogéneas o de las aportaciones de los colegios provinciales en los presupuestos del Consejo, son cuestiones patrimoniales de entes asociativos sujetos a la normativa privada, y propias del orden civil, y respecto de cuyo tema de fondo no se puede entrar por esta Sala , de acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1995 y de 12 de febrero de 1996 y de esta Sección de 8 de enero y de 16 de junio de 2004 , de 14 de noviembre de 2003 , de 17 de junio de 2.008 , de 19 de octubre de 2.010 y de 12 de noviembre de 2.010 . Y que por tal motivo por supuesto habríamos de comenzar analizando la causa de inadmisión aducida por el Consejo de Colegios demandado sobre la naturaleza del conocimiento de los temas planteados en este recurso y que invoca que son relativos a la jurisdicción civil, cuestión sobre la que se ha pronunciado ya el Ministerio Fiscal en escrito de fecha 16 de noviembre de 2011, admitiendo que es ajeno a la jurisdicción contencioso-administrativa la realidad intrínseca de los presupuestos, procediendo recordar que la citada naturaleza dual del Colegio y el subsiguiente control de su actividad privada o pública ya fue declarado por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2.000 , recurso de casación 160/1993 con cita de las de 16 de junio de 1981 y de 28 de junio de 1986 ; pero - sin embargo- en este caso impugnada la constitución de la Asamblea General de 11 de diciembre de 2002 y los de las siguiente de 29 de abril de 2003, por su inadecuada convocatoria, examinaremos primero la misma pues de estimarse la incorrección de la convocatoria y la inadecuada constitución y celebración de la Asamblea de 11 de diciembre de 2002, habría que anular los contenidos de la reunión de la Asamblea General de 11 de diciembre de 2002 y la de 29 de abril de 2003 y los actos consecuentes derivados de las mismas. Ya que así lo dispone para casos parecidos el Tribunal Supremo Sección 4ª en sentencias de fechas 20 de noviembre de 2003 y de 13 de Marzo del 2007 , que delimitan la competencia en casos como éste al control de la formación de voluntad del órgano colegial que en nuestro caso aprueba varios acuerdos entre ellos la liquidación de presupuesto del ejercicio de 2001 , el balance de situación , y la Resolución 14/2002 que aprobó los presupuestos para el año 2003 y cualquier otra resolución sobre el régimen económico-presupuestario. .........

En efecto dicen estas sentencias del Tribunal Supremo que la nulidad de la convocatoria de la Asamblea de un Consejo General de ColegiosProfesionales supone la de los acuerdos en ella adoptados, de forma que esa declaración debe de extenderse también a la del acuerdo que aprobaba los presupuestos, ya que si la Asamblea no estaba constituida en la forma exigida, ese defecto de constitución de la Asamblea alcanza al acuerdo de aprobación de los Presupuestos, pues la aprobación de éstos, según las normas que lo rigen, se ha hacer por el órgano competente constituido en forma y adecuadamente. A ello no obsta que el tema relativo a la nulidad pretendida de los presupuestos de Ingresos y Gastos sea cuestión ajena a la jurisdicción contencioso administrativa, pues si bien es cierto que el análisis de la realidad intrínseca de los Presupuestos y la adecuación o no a derecho de las partidas a que los mismos se refieren es una cuestión ajena a la jurisdicción contencioso administrativa y revisable ante la jurisdicción civil ordinaria, esa competencia no alcanza al acto de aprobación de los mismos que es revisable ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Por todo ello, hemos de entrar a examinar la cuestión de fondo planteada en este recurso relativa a la falta de convocatoria y notificación de los acuerdos de la Asamblea General, y después-si procede- examinar el alcance de su nulidad en relación con la materia objeto de esta jurisdicción.

TERCERO.- Así pues, el relevante tema de fondo es el relativo a la falta de convocatoria y notificación de los acuerdos del Consejo General con relación al Colegio demandante, el de Alicante, por no estar al corriente de sus obligaciones de pago con el Consejo General desde 1992.

En cuanto al fondo del asunto, una buena parte de la argumentación que se contiene en los escritos de demanda y contestación se refiere, fundamentalmente, a la decisión administrativa (del propio Consejo General) que sirve de fundamento a las resoluciones ahora recurridas, esto es la aplicación del artículo 26.1 de los Estatutos Generales de la Organización Colegial de Enfermería de España aprobados por R.D. 1231/2001 publicados en el BOE de 9 de Noviembre, pero este precepto es ilegal y contrario al artículo 36 de la CE . Y es que el artículo 26.1 de los Estatutos que establecía que los presidentes de los colegios que incumplen sus obligaciones estatutarias no son miembros de dicho órgano colegiado, no es conforme a derecho por ir contra el artículo 6 de la LOPJ y contra la CE. Que la suspensión de los derechos es una medida que no se ajusta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Precisamente, con referencia a este particular, esta Sala y Sección se ha pronunciado ya en la concreta sentencia de 20 de febrero de 2.008 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta), recaída en el recurso contencioso administrativo 211/2004 , sentencia además confirmada por la del Tribunal Supremo que recayó en recurso de casación nº 4741/2008 con fecha de 28/09/2010 .

Y en aquella resolución ya decíamos que habíamos tenido conocimiento a través de otros recursos iguales, pero referidos a otros Colegios de Enfermería, de que se habían dictado varias Sentencias firmes por el TS todas de fechas de 4 de Febrero de 2004 , referenciadas por ambas partes ahora concurrentes al litigio, recayendo en resolución de dichos recursos en los cuales algunos Colegios habían impugnado expresamente, entre otros, el artículo 26.1 de los Estatutos Generales aprobados por R.D. 1231/2001 de 8 de Noviembre , que es nulo el último inciso del artículo aquel en virtud del cual'La Asamblea General que será el órgano supremo del Consejo estará constituida por el Presidente del Consejo, los restantes miembros de la Comisión Ejecutiva y los Presidentes de los Colegios que se encuentren al corriente de sus obligaciones del Consejo General'.

Efectivamente el recurso interpuesto contra los Estatutos y ,concretamente , contra dicho artículo de aquéllos, se ha resuelto por varias Sentencias de 4 de Febrero de 2004 , por lo que se ha de valorar el pronunciamiento que sobre la legalidad de los artículos en que se funda la Resolución recurrida en el presente recurso ha realizado el Tribunal Supremo porque repercute en el pronunciamiento de fondo que debe emitir esta Sala en este mismo recurso . Y sin importar tampoco que este fallo sea posterior a los acuerdos impugnados, pues los efectos de sus pronunciamientos al declarar la nulidad de pleno derecho de determinados preceptos son ex tunc desde el momento de entrada en vigor del Real Decreto 1231/2004, en cuyo artículo 26.1 se fundamentan aquellas convocatorias incorrectas.

CUARTO.- En los recursos resueltos por las referidas Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2004 se incluye un razonamiento respecto del artículo 26.1 que dispone que solo se puede convocar a las asambleas generales a los 'que se encuentren al corriente de sus obligaciones respecto del Consejo General», anulándole por ser ilegal y contrario al artículo 36 de la CE .

Concretamente, en el Fundamento de Derecho Vigésimo Segundo de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2.004 se anulan los artículos 26.1, 26.2, 38.4,39.1 y 45 en cuanto prevén la suspensión de los derechos participativos de los Colegios en los órganos del Consejo General o en las actividades o servicios que dicho Colegio preste en ejercicio de sus funciones, en cuanto supone la privación de los derechos de participación en una organización de Derecho Público a los miembros llamados por la Ley a formar parte de la misma ( artículo 9 de la Ley Colegial ).Manifiesta , expresamente que :

'...Esta Sala estima, sin embargo, que el derecho de participación de los colegios, que hace posible la existencia del Consejo General, no puede ser restringido en función del incumplimiento de sus obligaciones, que procede reclamar y hacer efectivas por los cauces adecuados.

A este respecto, lasentencia de esta misma Sección de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 1990(RJ 19907134 ), tiene declarado lo siguiente:

«En lo que atañe al fondo de litigio, la denegación del voto de los representantes de un Colegio en la asamblea electoral para cubrir los cargos directivos del Consejo General por no estar al corriente en el pago de sus obligaciones, es una consecuencia de evidente carácter sancionador que, además de haber sido adoptada interpretando extensivamente la disposición del Reglamento de Régimen interior del Consejo General aplicada -que se refiere a la representación de un Colegio por su Decano y no a la asamblea electoral en la que se ejercita el derecho de participación de los Colegios expresamente previsto en elartículo 6, 1, f) de la Ley 2/1974, de 13 de febrero (RCL1974346 ), de Colegios Profesionales- era contraria al principio de representatividad que rige el Consejo General de los Colegios Profesionales «que tiene a todos los efectos la condición de Corporación de Derecho Público» amparada por la Ley -conforme a losartículos 1 y 9, 1 de esta misma Ley2/1974 y que se recoge en losartículos 28y29, 1 del Real Decreto 331/1979, de 11 de enero(RCL 1979562 ), sobre los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales, en los que se establece que el Consejo General de Colegios integrará a todos los Colegios y que el pleno del Consejo está constituido por los Decanos de los Colegios. El acuerdo de excluir de las elecciones a los cargos directivos al representante del Colegio de Alicante, no es conforme a Derecho y su nulidad es consecuencia de la infracción de las disposiciones citadas, procediendo en consecuencia desestimar el recurso interpuesto».

Esta argumentación es aplicable a la participación de los colegios en los órganos del Consejo General y en las actividades del mismo, en cuanto constituyen manifestación del ejercicio nuclear de sus funciones como corporación de Derecho público.

Los argumentos expuestos no son aplicables, sin embargo, a la prestación de servicios por parte del Consejo General que tengan naturaleza ajena a las funciones esenciales del Consejo General dirigidos a los colegiados pertenecientes a los colegios morosos, con respecto de los cuales puede resultar proporcionada la suspensión de los mismos por falta de las aportaciones a ellos correspondientes.

En consecuencia , con esta salvedad interpretativa, deben declararse nulos (por conexión, en algunos casos, con los preceptos cuya nulidad se solicita directamente) (:...) (en lo que interesa al presente recurso ) :

-El inciso del artículo 26.1 'que se encuentre al corriente de su obligación con el Consejo General '.

-El inciso del artículo 26.2 e )'que se hallen al corriente de sus obligaciones respecto del Consejo General'

-Los dos incisos «que se encuentren al corriente de sus obligaciones con el Consejo General» del artículo 29.1

-El artículo 28.4;

-El inciso «y cuyos Colegios estén al corriente de sus obligaciones respecto del Consejo General» del artículo 29.3'.

-Los incisos 'órganos del Consejo General o en las actividades y ' 'en el ejercicio de sus funciones' 'o realización de actividades' del artículo 45.2-.

-El inciso 'así como estar al corriente de las obligaciones respecto del Consejo General' del artículo 50.2.

La suspensión de derechos participativos constituye una medida que no supone una declaración de incompatibilidad entre la situación de la persona correspondiente y las funciones del cargo que ocupa, ni la apreciación de la falta de concurrencia de un requisito para el ingreso de los profesionales en la organización colegial, ni la consecuencia de una opción por uno u otro criterio de conformación de los órganos del Consejo General, sino una imposición restrictiva de carácter excepcional encaminada a reaccionar contra el incumplimiento de las obligaciones del colegio con el Consejo General. Su sede sería, en consecuencia, elartículo 9.1 f) de la Ley de Colegios Profesionales. La Sala considera, sin embargo, que no puede entenderse amparada por este precepto. El derecho de participación en una corporación de derecho público tiene carácter prevalente sobre el cumplimiento de las obligaciones económicas de los Colegios, para cuya exigencia el Consejo General dispone de otro tipo de medidas, incluso judiciales, frente a las que no puede alegarse la dilación de los procesos. Carece, sin embargo, de potestades de autotutela ejecutiva, y no puede suplir su falta mediante medidas de orden coactivo que implican limitación de derechos de participación reconocidos por la Ley en tanto no estén previstas de modo específico en ella'.

Pues bien con esta trascripción de la trascendental sentencia del Tribunal Supremo, hemos de recordar que en dicho artículo de los Estatutos se disponía literalmente lo siguiente: artículo 26.1:Serán miembros de las Asambleas Generales los Presidentes de los Colegios que se encuentren al corriente de sus obligaciones respecto del Consejo General.

Y se ha anulado precisamente la última condición o requisito por este fallo judicial.

En consecuencia, como este artículo era esencialmente el que impedía a los Colegios la asistencia a las Asambleas Generales del Consejo, en el caso de que no hubieren satisfecho las cuotas a que se refiere el artículo 22 de los Estatutos que, con ocasión de regular el régimen económico y financiero, establecía la obligación de los Colegios de recabar las cuotas de los Colegiados, la extensión de los recibos correspondientes y de remitir al Consejo General relación numeraria de los emitidos, y la aportación que, conforme a los acuerdos de la Asamblea del Consejo General, el Colegio venga obligado a satisfacer a este último, así como la remisión de sus presupuestos anuales al Consejo General para su conocimiento, al haberse anulado tal disposición de los Estatutos por el Tribunal Supremo en base al razonamiento contenido en la Sentencia mencionada en relación con la prevalencia del derecho de participación en una corporación de derecho público sobre el cumplimiento de las obligaciones económicas de los Colegios para las cuales el Consejo General no puede hacer uso de medidas coactivas que supongan limitación de derechos de participación reconocidos por la Ley si no están previstas de modo específico en ella, esta Sala no puede sino en uso de tal doctrina del Tribunal Supremo, y dentro de sus competencias jurisdiccionales, anular las Resoluciones de convocatorias que estudiamos, y que aplicando el artículo anulado consideran que el Presidente del Colegio de Enfermería de Alicante no era miembro de pleno derecho de la Asamblea General y materializaba tales medidas coactivas carentes de cobertura normativa en la falta de convocatoria y de participación en las Asambleas .

Así pues, como esta disposición era la que constituía el fundamento legal de la convocatoria de la Asamblea que ha devenido irregular por ello, se han de anular tales reuniones asamblearias pues no se ha convocado a las mismas a un miembro de pleno derecho , y se forma pues irregularmente la voluntad de las Asambleas, y también de las Resoluciones adoptadas en la misma, sean o no de las que corresponde conocer a esta Sala dadas las limitaciones jurisdiccionales o no .

QUINTO.-Por lo demás, y a mayor abundamiento de la tesis que nos ocupa, esta Sala debe manifestar que este criterio ya había sido aplicado en anteriores Sentencias de esta Sección , tales como la dictada en fecha 23 de Noviembre de 2.004 en el Recurso 991/01 interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General de Diplomados en Enfermería de 9 de Junio de 2.001 en la que se comunicaba, solo a efectos informativos, al Colegio recurrente de la Convocatoria de la Asamblea General Ordinaria de dicho Consejo General celebrada el 29 de Junio de 2001 , adjuntando la Resolución 7/01 por la que se establecen medidas relativas al impago por parte de los Colegios morosos al Consejo General de las aportaciones establecidas con carácter obligatorio, en cuya virtud sólo podrán acceder a la reunión de la Asamblea los representantes de los Colegios Provinciales que se encuentren al corriente de sus obligaciones con el Consejo General . En dicha Sentencia -pues- y además en otra recaída en el recuso 993/2001 de fecha 14 de noviembre de 2003 , ya con anterioridad a la importante sentencia del Tribunal Supremo mencionada, se declaraba '....la imposibilidad de que el Consejo General se irrogue funciones excluyentes de la participación de los Colegios morosos sin haber seguido el cauce legal apropiado , incurriendo en nulidad de pleno derecho ( artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y artículo 8.3 de la Ley de Colegios Profesionales ) del Acuerdo en cuestión al haberse adoptado vulnerando las normas reguladoras de la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Dicho en otros términos, no parece razonable que el Consejo General adopte una Resolución que afecta decisivamente a los 'Colegios morosos' sin permitir que éstos concurran a la formación de la voluntad del propio Consejo' .

Por último, y corroborando lo anterior ya la sentencia del TSJ de Madrid n º 280 de 27 de marzo de 2002 declara expresamente que la suspensión de derechos de un Colegio Provincial es ilegal y anula la asamblea y acuerdos adoptados por haberse prescindido de los colegios no convocados. En el mismo sentido la sentencia nº 353 de 28 de marzo de 2001 , y la 504 de 8 de mayo de 2001 , o la 280 de 7 de marzo de 2002 .

Resumiendo todo lo anterior, puesto que la única cobertura normativa a tal medida coactiva se encontraba en el artículo 26.1 del R.D. 1231/01 que ha sido expresamente anulado por esta Sentencia del Tribunal Supremo , la Sala debe declarar nulos la convocatoria al efecto y los Acuerdos adoptados en la Asamblea General de 11 de Diciembre de 2.002 y en la de 29 de abril de 2003 , aunque no sean fiscalizables ante esta Jurisdicción , como luego veremos, dado que en ellos no se permitió participar al Colegio recurrente , debiendo volver a celebrarse las mismas con presencia del Colegio recurrente en la forma prevista en los Estatutos aprobados por R.D. 1231/01 en los apartados que hayan sido confirmados por el Tribunal Supremo.

Y puesto que nos encontramos con que la actuación del Consejo General eludió las normas reguladoras de la formación de la voluntad de los órganos colegiados al no convocar al Colegio demandante que es miembro de pleno derecho de la Asamblea, es de aplicación -al faltar ese elemento tan esencial- el artículo 24 en relación con el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y artículo 8.3 de la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales , es por lo que incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho que por tratarse de un supuesto de comunicación de invalidez , artículo 64.1 de la Ley 30/1992 , afecta a todos los acuerdos adoptados en dicho Asamblea aunque no resulten fiscalizables ante esta jurisdicción según argumentaremos más tarde.

Concedida esta pretensión , es intrascendente ya el pronunciamiento de esta Sala sobre la segunda pretensión relativa a la nulidad de la desestimación presunta por silencio administrativo de la petición de notificación formulada por el actor el 7 de mayo de 2003, pues habiéndose anulado la reunión de la Asamblea General de 11 de diciembre de 2002 y la de 29 de abril de 2003 , esta pretensión carece ya de contenido .

SEXTO.- Además esta Sección debe manifestar, como ya lo ha hecho en otros tantos recursos (por ejemplo en el Rº 122/2002 terminado por sentencia de 5 de abril de 2005 , en que se impugnaba la no participación en la Asamblea al Colegio de Lérida por el hecho de no estar al corriente en el pago de obligaciones con el Consejo), que el criterio expuesto no supone en modo alguno (por no ser objeto del recurso) dar carta de naturaleza a la posición del Colegio demandante en punto a las aportaciones económicas que debe realizar al Consejo General (posición, por otra parte, discutible a la vista de algunas Sentencias del Tribunal Supremo como la de 20 de diciembre de 1.999 ).

En efecto, este pronunciamiento se limita a analizar la legalidad del acto impugnado desde la perspectiva más arriba expuesta, esto es, desde el punto de vista de la procedencia de la exclusión del Colegio demandante de la Asamblea por aplicación de artículo 26.1 de los Estatutos, sin que para ello hayan de abordarse en modo alguno cuestiones ajenas (como las mencionadas) a lo que constituye el verdadero objeto litigioso.

Se han de anular pues las convocatorias de las Asambleas de 11 de diciembre de 2002 y la de 29 de abril de 2003, pues no es admisible que el Consejo General dicte una resolución que afecta decisivamente a los Colegios morosos sin permitir que éstos concurran a la formación de la voluntad del propio Consejo.

Por tanto, ha de concluirse que es nula la Resolución en la que se contiene expresamente la exclusión controvertida; y lo son también las convocatorias en cuanto impedían el acceso a la reunión de la Asamblea al Colegio recurrente, arrastrando además la de los acuerdos adoptados en el seno de dicho reunión en la que, ilícitamente, no pudieron participar los representantes del Colegio de Alicante, cuando tales acuerdos resultaren, por su naturaleza, enjuiciables ante este orden jurisdiccional.

Esta conclusión no puede verse afectada por la invocación del principio de actos propios al que antes se aludía, pues la conducta denunciada de pretender obviar los Estatutos en cuanto imponen la obligación de pago de aportaciones y exigir, por el contrario, su cumplimiento para tomar parte en la Asamblea General, no justifica la adopción de una Resolución que es, por lo expuesto, nula de pleno Derecho y como tal no convalidable; sin perjuicio de que el pago de tales aportaciones pueda exigirse por la vía que proceda.

En definitiva, y siguiendo los razonamientos de la Sentencia de 24 de octubre de 2002 , la falta de pago de las cuotas tendrá las consecuencias legal o estatutariamente previstas y, entre ellas, la posibilidad de su reclamación por vía judicial, pero en ningún caso podrá justificar, por sí sola y sin mayores garantías procedimentales, la exclusión del moroso de su participación en acuerdos de indudable interés corporativo.

Como ya se ha puesto de relieve por esta Sala y sección en recursos de naturaleza semejante al que aquí se examina, debe advertirse que el criterio expuesto no supone en modo alguno dar carta de naturaleza a la posición del Colegio recurrente de Alicante en cuanto al incumplimiento de sus obligaciones económicas respecto al Consejo General, materia que no es objeto concreto de este recurso; y tampoco supone adoptar una postura sobre la vinculación jurídica del Colegio de Alicante respecto del Consejo General, ni sobre el alcance del denominado 'hecho autonómico' en dichas relaciones. En este procedimiento se examina la concreta actuación del Consejo en cuanto a la convocatoria de las Asambleas de 11 de diciembre de 2002 y de 29 de abril de 2003, y los acuerdos adoptados en la misma, cuando la convocatoria era nula, por haber excluido, entre otros, al Colegio de Diplomados de Alicante , por el incumplimiento de sus obligaciones económicas para con el Consejo.

SEPTIMO.- Otro punto que hemos de dilucidar es si la nulidad de la convocatoria y de la Asamblea conlleva la nulidad de todos los acuerdos tomados en ella aunque no sean de la materia que pueda conocer esta jurisdicción contencioso- administrativa. En este punto hemos de remitirnos a las sentencias del Tribunal Supremo sección cuarta de fechas 20 de noviembre de 2003 , de 13 de marzo de 2007 , de 20 de octubre o de 10 de noviembre de 2009 , que ya se pronunciaron en un tema parecido diciendo lo siguiente: 'Pues si la Sala de Instancia valoró y apreció, por las razones que expone, la nulidad de la convocatoria de la Asamblea de 15 de noviembre de 1999 y por tanto la de los acuerdos en ella adoptados, esa declaración había y debía de extenderse también a la del acuerdo que aprobaba los presupuestos para el año 2000, por esa misma razón de la nulidad de la convocatoria. Ya que si la Asamblea no estaba constituida en la forma exigida, ese defecto de constitución de la Asamblea alcanza al acuerdo de aprobación de los Presupuestos, pues la aprobación de éstos, según las normas que lo rigen, y que el recurrente señala, se ha hacer por el órgano competente constituido en forma y adecuadamente.

Y en nada obsta a lo anterior el que la Sala de Instancia refiera que el tema relativo a la nulidad pretendida de los presupuestos de Ingresos y Gasto es cuestión ajena a esta jurisdicción contencioso administrativa, pues si bien es cierto, queesta Sala, entre otras en sentencia de 3 de mayo de 2006, recaída en el recurso de casación nº 9699/2003, ha declarado que el análisis de la realidad intrínseca de los Presupuestos y la adecuación o no a derecho de las partidas a que los mismos se refieren es una cuestión ajena a la jurisdicción contencioso administrativa y revisable ante la jurisdicción civil ordinaria, no hay que olvidar, que esa excepción no alcanza al acto de aprobación de los mismos, que ha de hacerse por el órgano competente y constituido en forma y que es revisable ante esta jurisdicción contencioso administrativa, en ese particular'.

Y dado que ya se ha visto, que los citados acuerdos relativos a la fijación de lacuota de la organización colegialde Enfermería de España, ocertificado de ingresoenla organización colegialyaportaciones colegiales, y a la liquidación de cuentas delejercicio de 2001y balance de situación y presupuestos deingresosy gastos para 2003y las demás bases del sistema general presupuestario,......(resoluciones11/2002, 12/2002 13/2002), se aprobaron en una Asamblea cuya convocatoria era nula, según hemos declarado más arriba, por inadecuada conformación de la voluntad del órgano competente, es procedente por ello anular también ese acuerdo de aprobación de los presupuestos y temas afines, producido en esa misma Asamblea por no haber sido aprobados por el Órgano competente, ya que al haber sido declarada nula la Asamblea, por no haber convocado a todos los órganos que debían formar parte de ella, es claro, que la aprobación de los presupuestos y demás acuerdos no se hizo, por el órgano competente constituido en la forma exigida, y ello es revisable ante esta jurisdicción, como mas atrás se ha expuesto y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 a 8 de la Ley de Colegios Profesionales

Y es que este pronunciamiento se limita a analizar la legalidad de las Resoluciones recurridas desde la perspectiva de la procedencia de la exclusión del Colegio demandante de la Asamblea del Consejo General como consecuencia del incumplimiento de las repetidas obligaciones económicas, quedando fuera de su objeto cualesquiera otras consideraciones ajenas a esta cuestión, y que además ya no son necesarias.

De igual modo carecería ya de sentido pronunciarse sobre que se reconozca como situación jurídica individualizada el derecho del actor a la notificación de los acuerdos y resoluciones que adopte el Consejo General en las asambleas que celebre , de sus convocatorias y de las actas que se levanten de cada una de ellas, petición de 7 de mayo de 2003-folio último del expediente- pues habiendo sido anuladas las Asambleas no es necesario notificar sus acuerdos o actas, también nulos.

OCTAVO.- Por todo lo expuesto ,y planteado en estos términos el debate ha de estimarse el recurso contencioso- administrativo interpuesto, anulándose por su irregular constitución todos los acuerdos adoptados en dicha Asamblea del Consejo sean o no fiscalizables ante esta jurisdicción, y teniendo siempre presentes los artículos de los Estatutos que han sido anulados por la trascendental sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2.004 , así como la doctrina expuesta en ésta.

Así pues, como esta disposición era la que constituía el fundamento legal de la convocatoria de la Asamblea que ha devenido irregular por ello, se han de anular tales reuniones asamblearias pues no se ha convocado a un miembro de pleno derecho, y se forma pues irregularmente la voluntad de la Asamblea, y consecuentemente de las Resoluciones ya enumeradas en el anterior fundamento, emanadas de dicha Asamblea y aquí recurridas, aunque el fondo de dichos pronunciamientos no correspondiera hacerlo a esta Sala dadas las limitaciones jurisdiccionales que hemos declarado .

Anulándose la asambleas citadas del 11 de diciembre de 2002 y del 29 de abril de 2003 (esta meramente informativa), ya no es necesario entrar a examinar ni se puede conceder -por tanto- la otra petición relativa a la nulidad de la desestimación presunta por silencio administrativo de la petición de notificación formulada por el actor el 7 de mayo de 2003 sobre las mismas porque han sido anuladas. Igualmente y por los mismos argumentos, tampoco es necesario entrar a examinar la carencia sobrevenida de objeto del pleito y la satisfacción extraprocesal.

NOVENO.- Sin que se aprecien por lo demás motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que rechazando las causas de inadmisibilidad planteadas por la Administración demandada, debemosestimar y estimamos totalmenteel indicado recurso núm. 800/2004 promovido por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCIA actuando en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE DIPLOMADOS EN ENFERMERÍA DE ALICANTE contra las Asambleas Generales Ordinarias celebradas por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE DIPLOMADOS EN ENFERMERÍA DE ESPAÑA de fechas 11 de diciembre de 2002 y 29 de abril de 2003, contra sus convocatorias y contra los acuerdos adoptados en las mismas y las actas levantadas; por lo que, debemos declarar y declaramos las mencionadas Resoluciones disconformes con el Ordenamiento jurídico, anulándolas en los términos expuestos en los fundamentos de derecho de esta Sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe preparar, ante esta misma Sección para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso de casación en el plazo de diez días desde el siguiente a su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.