Sentencia Administrativo Nº 462/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 328/2011 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000462/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANO

En Pamplona , a treinta y uno de julio de dos mil doce.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 0000328/2011interpuesto contra la Sentencia nº 219/2011, de 23 de mayo , desestimatoria de recurso interpuesto contra el Departamento de Obras Públicas, Transportes y Comunicaciones al haber incurrido en una vía de hecho consistente en colocar estacas en finca particular. correspondiente a los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña del Procedimiento Ordinario 0000092/2008 - 00 y siendo partes como apelantes D. Eusebio y Dª Teodora representados por la Procuradora Dª RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO y defendidos por la Abogada Dª MARIA EUGENIA SUAREZ-ALBA AZANZA y como apelado el DEPARTAMENTO DE OBRAS PÚBLICAS, TRANSPORTES Y COMUNICACIONES, representado y dirigido por el Sr. LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA .

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de mayo de 2011 se dictó la Sentencia nº 219 por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: ' Que debo DESESTIMAR como desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Eusebio y Dª. Teodora , contra la reclamación por supuesta vía de hecho formulada contra el DEPARTAMENTO DE OBRAS PÚBLICAS, TRANSPORTES COMUNICACIONES DEL GOBIERNO DE NAVARRA, y sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas '.

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 31 de julio de 2012.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESÚS AZCONA LABIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impuganda en este grado de apelación dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Pamplona en autos del procedimiento ordinario nº 92/2008 con fecha 23 de mayo de 2011, sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Eusebio y Dª Teodora frente a la reclamación por supuesta vía de hecho formulada ante el Departamento de Obras Públicas, Transportes y Comunicaciones del Gobierno de Navarra.

Como ya se ha apuntado en este grado de apelación se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Pamplona con fecha 23 de mayo de 2011 en recurso contencioso administrativo procedimiento ordinario nº 92/2008 interpuesto por los hoy apelantes frente a supuesta vía de hecho consistente en colocar estacas, en fincas sitas en Mendavia (Navarra) propiedad de los recurrentes, sin acta previa de ocupación, ni pago de la indemnización correspondiente. En la citada sentencia el Magistrado a quo en primer lugar fija con precisión el objeto del recurso contencioso administrativo porque en trámite posterior a conclusiones la parte demandante aporta una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 10 de febrero 2011 que acuerda la anulación de la Orden Foral 28/2009 de 25 de marzo de la Consejera de Obras Públicas del Gobierno de Navarra por la que se aprobaba definitivamente el proyecto de construcción de la variante de Mendavia en la carretera NA-134-Eje del Ebro.

Señala el Magistrado a quo en la sentencia hoy impugnada en apelación que el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 no tiene nada que ver con el procedimiento seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo puesto que el uno no depende del otro ya que los hechos que se enjuician ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 a saber, la supuesta vía de hecho es anterior (marzo-mayo del año 2008) y además la citada sentencia de la Sala, estaba pendiente del recurso de casación, por lo que la misma no era firme.

La sentencia recurrida en cuanto al fondo del asunto, en fin, a si existe o no existe ocupación ilegal, si existe o no existe vía de hecho, viene a definir los supuestos de vía de hecho y hace cita del art. 16.1 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa para señalar que la Administración para determinar de una forma precisa y detallada, como exige la normativa, la relación concreta e individualizada de bienes cuya ocupación o disposición se consideran necesarios, así como el estado material de los mismos, se hace necesario efectuar una serie de operaciones sin las cuales sería absolutamente imposible el cumplimiento de lo reseñado, entre las cuales considera que se encuentra incluida o se podría encontrar incluido el estaquillado, colocación de estacas, se apoya en base esta normativa el Juzgado a quo en informe del Servicio de Proyectos, Ferrocarriles y Obras Públicas del Departamento de Obras Públicas del Gobierno de Navarra, que se acompañó como prueba documental junto con la contestación a la demanda y del que se derivaba la necesidad y la conveniencia de la práctica del estaquillado a los efectos de proceder ha hacer los cálculos oportunos para procederse en su caso a la oportuna ocupación.

Se basaba el Juzgado en informe del Servicio de Proyectos, Ferrocarriles y Obras Públicas del Departamento de Obras Públicas del Gobierno de Navarra donde se señala que ' el proyectista debe estaquillar los ejes del proyecto tal y como se estipula en el pliego. Es la forma de comprobar in situ que los cálculos realizados por ordenador se ajustan al terreno. La colocación de las estacas es obligatorio'. Y señala el citado informe ' para el estaquillado no es necesario ningún acuerdo previo de cesión. El proyectista accede a las parcelas y coloca las estacas de madera, no se produce ningún perjuicio en las parcelas'.

Por lo que el Juzgador a quo concluye que no cabe apreciar ocupación en material y considera también, que los demandantes deberían, en su caso, efectuar la reivindicación, la petición de incremento de indemnización en un 25% en el curso del procedimiento expropiatorio y no en un procedimiento, del que trae causa el estaquillado.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se basa, en primer lugar, en que el procedimiento seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo que finaliza con la sentencia de 10 de febrero de 2011 sí tiene y mucho que ver, con el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, están pues ambos basados, dicen los apelantes, en la misma obra pública y se refiere a la misma finca. En definitiva y puesto que la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo deja sin ningún efecto la resolución administrativa por la que se aprobaba definitivamente el Proyecto para la construcción de la variante y puesto que el estaquillado se realiza con ocasión de la aprobación provisional del citado proyecto de construcción de la variante de Mendavia acordada en la Orden Foral 152/2007 de 19 de diciembre, ello, conlleva la nulidad o anulación de la aprobación provisional del proyecto. Aducen, en definitiva, los apelantes, que la existencia de vicios o defectos procedimentales trascendentes, cuales son los que hacen nula la expropiación (¿?), la hacen equiparable a la vía de hecho, si la expropiación en sí queda anulada, el estaquillado previo también.

Por otro lado, en cuanto al fondo consideran los apelantes que sí existe ocupación ilegal de los terrenos, porque no se celebró el acta previa de ocupación antes de procederse al estaquillado, pasan los apelantes a transcribir literalmente parte del escrito de conclusiones presentado el 26 de diciembre de 2010, sin hacer crítica de la sentencia dictada por el Magistrado a quo en lo que se refiere a las afirmaciones contenidas en la sentencia recurrida respecto a que el estaquillado, viene a ser un acto necesario, previo eso sí, para la comprobación y la realización de cálculos, por parte de los técnicos competentes, para en su caso, proceder en su día a la ocupación para la construcción de la variante de Mendavia. Critican la sentencia dictada, en cuanto a la manifestación de que deberían haber efectuado este tipo de reclamaciones, el incremento de la indemnización de 25% en el curso del procedimiento expropiatorio y no en procedimiento independiente, en procedimiento, en definitiva, encaminado a que se anule una vía de hecho. Pero esta crítica propiamente no se produce puesto que se limitan los demandantes en el recurso de apelación a señalar que hay diversas sentencias, que cita en el escrito de conclusiones y que vuelve a reproducir, como decimos, en el escrito de apelación, donde se señala que en muchos casos se reclama lo mismo en procedimientos independientes de los expropiatorios, lo que se ha venido admitiendo dice, por la jurisprudencia.

TERCERO .- Del examen de la prueba practicada y en definitiva, de los antecedentes al caso, los criterios de estudio de alternativas para dicha variante han sido los siguientes:

- En primer lugar, y como criterio más importante, se han planteado las opciones propuestas en el Anteproyecto de las Normas Urbanísticas Comarcales de la Ribera Alta.

- Se ha tratado de minimizar la afección al medio, tanto natural como socioeconómico, de gran importancia en la zona de estudio.

- Se han estudiado ¡os trazados con una velocidad de proyecto de 80 km/hora, atendiéndose, tanto en planta como en alzado, a lo especificado en la I.C.. 3-1 (Trazado).

- La sección tipo definida será de 2 carriles de 3,5 m de ancho y arcenes de 1,50 m, lo que hace una plataforma de 10 m.

- Se mantienen o reponen los caminos actuales y se tienen en cuenta futuros accesos contemplados en los planeamientos urbanísticos de los diferentes términos municipales afectados.

Asimismo, se han tenido en cuenta las sugerencias propuestas por el propio Ayuntamiento de Mendavia a lo largo de las reuniones mantenidas con el Consultor, atendiendo a los siguientes aspectos:

- Considerar las NNSS, aprobadas inicialmente, pero no definitivamente.

- No desarrollar alternativas por el Sur de la localidad, al ser zona productiva de regadío.

- La reserva viaria prevista en planeamiento resulta muy poco ambiciosa, ya que se ajusta al límite de la zona urbanizable, y a unos pasillos muy estrechos en los entronques con la NA-134.

- Tener en cuenta la ampliación prevista del polígono industrial en el inicio de la variante.

- Considerar soluciones más alejadas por el norte, incluso con entronques más lejanos.

Del análisis multicriterio del estudio de alternativas de la Variante de Mendavia resulta como solución más valorada aquella que está más alejada del núcleo urbano de Mendavia, de forma que su trazado rodee la expansión de la futura zona industrial de Mendavia y la actual fábrica de CYGSA, ya contemplada en el Estudio Informativo.

Dicha solución (alternativa 1B) coincide con la propuesta n°3 de la petición de informe.

El Estudio Informativo tiene por objeto desechar las alternativas de trazado no recomendables y seleccionar aquellas más adecuadas, quedando su completa definición pendiente de la realización del correspondiente Proyecto de Construcción, en el que desarrolla exhaustivamente la alternativa finalmente elegida, pudiendo ésta ser modificada puntualmente, atendiendo a diversos condicionantes.

Por lo tanto, en el desarrollo del Proyecto de Construcción se tendrá en cuenta la propuesta de desplazamiento hacia el sur de dicha alternativa.

Lo que viene entonces a corrobar la tesis defendida por la Administración de que la actuación administrativa tiene covertura jurídica suficiente, actuación que no es otra que el estaquillado.

Los apelantes en la vía administrativa, tal y como obra a los folios 34 y ss del expediente administrativo, ni se le ha notificado la incoación de un expediente expropiatorio, aunque el ahora firmante se ha dado por enterado y así lo ha protestado por escrito a principios de año (y lo seguirá protestando en la jurisdicción que corresponda, toda vez que no ha recibido contestación escrita del Director General de Obras Públicas, y toda vez que se muestra disconforme con la modificación a última hora del trazado de la variante que ha hecho que, con mayor costo económico y menor seguridad vial, se elija que la carretera prevista invada su finca y no la colindante por la cual fue aprobado en un principio el paso y publicado), pero en todo caso, no se ha firmado acta de ocupación y pago que legitimaría la perturbación en la posesión sufrida, por lo que la actuación -a buen seguro de operarios dependientes del Departamento del que V.S. es responsable- se trata de una actuación puramente material carente de la cobertura de un acto administrativo, y constitutiva, por tanto, de una vía de hecho.

De ello parece desprenderse que el propio apelante es consciente de que no hay vía de hecho, pues es conocedor a esa fecha, de la existencia del procedimiento expropiatorio, tanto es así que había interpuesto recurso de alzada frente a la actuación administrativa frente al citado expediente expropiatorio, aunque se desconoce si se hizo entonces mención a la actuación de estaquillado que ahora considera como una actuación material o vía de hecho, ni si se pidió la suspensión o cese de la misma.

En todo caso hay que recordar que la operación de estaquillado suele ser propia en fases de replanteo en la que son los propios propietarios los que vienen a solicitar que se lleve a cabo la operación de estaquillado y que sirve, fundamentalmente, para delimitar los márgenes de la vía en la superficie de las parcelas. Es claro que es una actuación material, en cuanto es una actuación física, pero no necesariamente ilegal, actuación que es típica de los expedientes expropiatorios, de deslindes, etc. En cualquier caso, a la vista de la jurisprudencia estudiada, no se precisa acta previa de ocupación, sí que es cierto que se puede o se podía haber plasmado en un documento escrito por parte de la Administración, pero lo cierto es que la inexistencia de este documento que lo recoja, no tiene virtualidad anulatoria, porque por un lado, no existe norma que lo exija, no obstante, las alegaciones efectuadas por la parte demandante en cuanto a la aplicación de los artículos 51 y 52 de la Ley de Expropiación Forzosa puesto que se refieren estos artículos a los condicionantes previos a la ocupación, que no estamos ante una ocupación, no se olvide y, en segundo lugar, no sugiere indefensión alguna, por lo que decimos, la inexistencia de un documento escrito que proteja el estaquillado no tiene ninguna virtualidad anulatoria. Y también de la Jurisprudencia examinada se puede concluir que la operación de estaquillado, es efectivamente, siempre previa a la ocupación, independientemente de que haya acta previa de ocupación o no, y en todo caso, la existencia o inexistencia del acta previa de ocupación, en su caso, se podrá plantear o dilucidar en el expediente expropiatorio, pero no en el procedimiento que hoy nos ocupa.

CUARTO.- Como antecedentes del caso y de normativa aplicable por el Magistrado a quo, es necesario hacer algunas puntualizaciones.

En primer lugar, no se puede dejar de advertir que cuando los apelantes afirman en el recurso de apelación que el Magistrado a quo ha obviado absolutamente la sentencia de la Sala de lo Contencioso de 10 de febrero de 2011 hay que decir que no es que se haya obviado ese documento aportado después de conclusiones; lo que ocurre es que no se le ha dado el alcance pretendido por la parte demandante, eso es verdad.

En segundo lugar, tampoco se pude dejar de advertir que, sin perjuicio de que una vez los autos han sido declarados para sentencia, como ocurrió en el presente supuesto, se puedan aportar documentos públicos, en concreto, resoluciones judiciales en ciertas condiciones ex art. 371.2 LEC , es cuestionable si se puede plantear cuestiones en momento posterior a la demanda que no se han planteado en la misma, ex art. 65.1 de la LJCA que establece: ' en el acto o vista o en el escrito de conclusiones, no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y de contestación'. Y en cualquier caso, la sentencia dictada por el Magistrado a quo entra ha considerar ésta cuestión que no fue planteada en demanda, derivada aquella sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, por lo que esta Sala ha de pronunciarse sobre si es o no es ajustada a derecho la conclusión a la que llega el Magistrado a quo, en la sentencia recurrida.

QUINTO .- Pues bien, la respuesta ha de ser afirmativa, toda vez que el asunto que se siguió en la Sala de lo Contencioso Administrativo, en los términos planteados en aquél procedimiento, no tiene que ver con el asunto que se somete a debate y que es examinado por el Magistrado a quo en tanto en cuanto que la sentencia de la Sala de lo Contencioso de 10 de febrero de 2011 , efectivamente, anula la Orden Foral 28/2009 de 25 de marzo de la Consejera de Obras Públicas, Transportes y Comunicaciones que aprueba definitivamente el proyecto de construcción de la variante de Mendavia, en la carretera NA-134-Eje del Ebro y la anula por entender que se omite la prueba del informe preceptivo de la Comisión de Ordenación del Territorio de Navarra, conforme al art. 14.3 de la Ley Foral 35/2002 de Ordenación del Territorio y Urbanismo. Así entonces entiende que es procedente la nulidad del Proyecto Sectorial de Incidencia Supramunicipal y de la aprobación definitiva del proyecto de construcción de la variante por aquélla Orden Foral y así señala textualmente la citada sentencia en su fundamento de derecho segundo: ' la omisión de un trámite preceptivo determina la nulidad del Plan y, consiguientemente, la de todos los actos de aplicación o desarrollo que traigan causa del mism; en este caso, el Proyecto impugnado', y sigue diciendo la Sala ' Ha de estimarse la pretensión deducida en la demanda con carácter principal: anulación del Acuerdo de 19 de octubre de 2009 referido a la expropiación de los terrenos de los hoy demandantes para la ejecución de la variante de Mendavia con restitución de esos terrenos o subsidiariamente para el caso que esta restitución no sea posible, la subsidiaria de que, en concepto de indemnización, se incremente el justiprecio en un veinticinco por ciento'.

Se ha de recoger, entonces, la tesis mantenida por el Gobierno de Navarra en el recurso de oposición a la apelación en escrito de fecha 21 de septiembre de 2011 y efectivamente la nulidad que se deriva de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso es una nulidad que no se refiere a la nulidad de todas las actuaciones ni del procedimiento íntegro, sino a la nulidad del acto concreto de los que integran el procedimiento que determina, a su vez, la nulidad de los actos sucesivos, no la de los actos anteriores, al amparo del principio general del favor acti recogido en los artículos 64 y 66 de la Ley de Procedimiento Administrativo . Y esta interpretación se apoya además, en la consideración de que la sentencia de la Sala ha sido recurrida en casación ante el Tribunal Supremo y que por lo tanto, la misma no es firme. Y máxime, también, si se tiene en cuenta, que se anula la expropiación en tanto y cuanto se anula la aprobación del PSIS de la que aquella trae causa pero no se entra, por parte de la Sala, al fondo de la expropiación propiamente dicha, pues se aprecia un defecto de forma, exigido en la Ley de Ordenación del Territorio y Urbanismo, cuestión, digamos entonces, de carácter urbanístico estrictamente que determina la nulidad del PSIS y consecuentemente de los actos que traen causa del PSIS por lo tanto no es coherente el planteamiento que hace la parte demandante cuando se dice: ' como la expropiación se ha anulado, la ocupación previa que era necesaria en su caso para la citada expropiación, es también nula. En esta medida entonces procede desestimar este motivo del recurso de apelación.

SEXTO .- Respecto a la existencia o no de vía de hecho partiendo de lo que es una vía de hecho, procede igualmente desestimar el recurso de apelación porque nos encontramos ante una actuación meramente instrumental y en todo caso amparada en un procedimiento expropiatorio en esa fecha el que se realiza, hay que decir que, efectivamente, se realiza el estaquillado, no es un hecho controvertido y de acuerdo con la prueba practicada, fundamentalmente prueba a) documental contenida en el informe del Gobierno de Navarra que tiene en cuenta el Magistrado a quo en su sentencia, efectivamente es claro que el proyectista debía de estaquillar los ejes del proyecto, tal y como se estipulaba en el pliego de condiciones, es la forma de comprobar in situ que los cálculos realizados por ordenador se ajustan al terreno. La colocación de las estacas dice aquel técnico, es obligatorio, y se añadía, ' para el estaquillado no es necesario ningún acuerdo previo de cesión'. El proyectista accede a las parcelas y coloca las estacas de madera, sin que se produzca ningún perjuicio en las parcelas. Su finalidad según el informe, es comprobar in situ que los planos, cálculos y resultados realizados por ordenar han sido correcto y que coincide con su situación real en el campo, que no hay errores en las mediciones, y que los diferentes servicios detectados están realmente donde ha manifestado el titular de los mismos. Por lo tanto, efectivamente, tal y como afirma el Magistrado a quo, no cabe apreciar ocupación material y menos contraria a la Ley puesto que el art. 16 del Reglamento de Expropiación Forzosa dice: ' la Administración expropiante o el beneficiario de la expropiación en su caso, a través de aquella deben formular una relación concreta, individualizada de los bienes o derechos cuya ocupación ha disposición se consideren necesarios, así como si así procediese de los imprescindibles para las ampliaciones de la obra de servicio, finalidad determinante de la expropiación'.

El apartado segundo de este precepto señala que ' en la relación se expresará el estado material y jurídico de cada uno de los bienes o derechos, los nombres de los propietarios o de sus representantes...'.

Por ello para determinar de una forma precisa la relación concreta e individualizada de bienes, cuya ocupación o disposición se consideran necesarios así como el estado material de los mismos se ha de efectuar una serie de operaciones previas sin las cuales sería imposible el cumplimiento de lo establecido en la norma. En apartado 3 del art. 16 del Reglamento de Expropiación Forzosa que también señala el Magistrado a quo en su sentencia dispone: ' cuando la ejecución de la obra o servicio requiera la comprobación previa de los bienes que hayan de resultar afectados por la ocupación, la relación se formulará una vez realizadas aquellas operaciones que permitan la individualización concreta de las cosas o derechos necesarios, así como la de sus titulares, según lo dispuesto en el párrafo anterior'. El párrafo 4º a su vez del citado precepto, art. 16 seña en este último caso las autoridades gubernativas, como las entidades y particulares afectados deberán de prestar su colaboración y permitir las operaciones de replanteo y comprobación que los técnicos de la administración consideren convenientes realizar. Por lo tanto el estaquillado, la colación de estacas fue una actuación, o una operación previa necesaria para la posterior ocupación. En fin, no estamos propiamente ante una ocupación a efectos expropiatorios sino ante la realización de operaciones previas necesarias para ello. De otra manera no se podría realizar la ocupación y consiguientemente la posterior expropiación. Independientemente de que la expropiación después haya sido propiamente hablando anulada por defectos formales, pero el estaquillado, la colocación de estacas ha sido una actuación con cobertura jurídica máxime cuando ha habido después un procedimiento expropiatorio impugnado por los propios apelantes.

SÉPTIMO .- Tampoco son de recibo las alegaciones de los apelantes en el sentido de que el estaquillado ha producido perjuicios tales perjuicios no se acreditan y a juicio de este Órgano Jurisdiccional a la vista de las fotografías aportadas en autos no se aprecia tal perjuicio ni caracterizan tal perjuicio. Las estacas son lo que son se aprecian perfectamente en las fotografías, se han digamos introducido en la tierra y el máximo perjuicio que se puede entender producido es el agujero que tiene en la tierra. Y por último y respecto a la cuestión planteada por los demandantes de que no se ha celebrado acta previa de ocupación antes de procederse al estaquillado el Magistrado a quo no responde específicamente a esta cuestión aunque de manera tácita viene a desestimarla toda vez que entiende que no hay propiamente con el estaquillado, colocación de estacas, ocupación, por lo tanto si no hay ocupación no será necesaria el acta previa y efectivamente se ha de confirmar el criterio sostenido en la sentencia de que no hay propiamente ocupación sino la mera señalización del eje de la variante a los efectos de, en su caso, proceder a la ocupación y los efectos antes señalados.

Decir finalmente respecto a que a la cuestión planteada por el Magistrado en la sentencia de que este tipo de reivindicaciones en incremento de la indemnización en un 25% se han de hacer en el curso del procedimiento expropiatorio que habilitamente así están y tanto es así que los apelantes han hecho esa reivindicación, esa petición, en el procedimiento seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo procedimiento ordinario 495/2009, así se recoge en la Sentencia dictada por la Sala el 10 de febrero de 2011 , e incluso habiéndose desestimado el recurso contencioso administrativo interpuesto, se reconoce el derecho a ese incremento, por lo tanto ciertamente plantearlo en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo no tiene razón de ser.

Es por todo lo anterior que procede confirmar la sentencia dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2, debiendo de desestimar por ende el recurso de apelación interpuesto.

Con imposición de las costas causadas a la parte apelante-recurrente.

En nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eusebio y Dª Teodora contra la sentencia nº 219 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona con fecha 23 de mayo de 2011 , en el procedimiento ordinario nº 92/2008, sentencia que mantenemos en su integridad.

Se condena en las costas a la parte apelante

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.