Sentencia Administrativo Nº 462/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 268/2015 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0006111

Procedimiento Ordinario 268/2015 X - 03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

RECURSO 268/2015

SENTENCIA NÚMERO 462/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Doña Emilia Teresa Díaz Fernández

Don Rafael Botella García Lastra

Don Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a 7 de octubre de 2016.

Vistos por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 268/2015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de Doña Aurelia , contra la resolución de 23/02/2015 de la Subsecretaria de Defensa que declara la insuficiencia de condiciones psicofísicas ajena a acto de servicio, de la Cabo MPTM del Ejército de Tierra Doña Aurelia .

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso y, después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente y documentación aportada, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-Que, una vez ultimada la fase de prueba con el resultado que obra en autos y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 5 de octubre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve este recurso contencioso-administrativo por la Procuradora de los Tribunales Doña Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de Doña Aurelia , contra la resolución de 23/02/2015 de la Subsecretaria de Defensa que declara la insuficiencia de condiciones psicofísicas ajena a acto de servicio, de la Cabo MPTM del Ejército de Tierra Doña Aurelia .

Los hechos que han dado origen al acto impugnado, son los que se exponen a continuación, según figuran en el informe de asesoría jurídica que lo acompaña:

'En el presente expediente obra acta de la Junta Médico Pericial Ordinaria de fecha 31 de octubre de 2014, en la que se dictamina que la interesada padece una enfermedad que no le imposibilita totalmente para el desempeño de las funciones propias del servicio, así como también 'cardiopatías corregidas quirúrgicamente, comunicación interauricular ostium secundum, drenaje parcial anómalo, venas pulmonares anómalas', patología que no guarda relación de causa-efecto con el servicio y se encuentra incluida en el apartado 107, letra c), coeficiente 5, del Cuadro de Condiciones Psicofísicas que figura como anexo al Real Decreto 944/2001, siendo irreversible o de remota o incierta reversibilidad y constitutiva de una incapacidad total para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, con un grado de discapacidad global del 31%, según el Real Decreto 1971/1999. Asimismo manifiesta que no existe médicamente relación entre la patología descrita y un hecho o circunstancia concreto, y que no ha quedado acreditado ante la Junta que cumple médicamente los requisitos del artículo 1.2 del Real Decreto 1186/2001 .'.

Como resolución del expediente de aptitud psicofísica se dicta la resolución contra la que se promovió el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- La ahora recurrente solicita la anulación de la resolución recurrida postulando que la incapacitación tiene su causa en las condiciones del servicio, porque se ha manifestado con posterioridad a su ingreso en las Fuerzas Armadas y muy especialmente lo considera derivado del servicio a consecuencia del ejercicio físico que el conlleva, por lo que solicita la anulación de la resolución impugnada y que se la hasta la fecha de finalización de su compromiso asignándole tareas burocráticas, y se reconozca que la incapacitación tiene relación causa-efecto con el servicio.

Adjunta con su demanda dos informes médicos, de los que a su juicio se deducen las circunstancias que alega de su relación con el servicio, así como también incorpora declaraciones de sus superiores o compañeros de los que se deduce su eficaz desempeño profesional hasta que acaecieron los problemas físicos que han motivado el acto combatido.

Alega error en el informe de la Junta Médico-Pericial, y denuncia falta de la adecuada titulación del doctor que la examinó pues tenía la condición de neumólogo, pese a que los problemas diagnosticados son cardiológicos, lo que a su juicio invalida las conclusiones. Por otro lado alega que ya sufrió una operación quirúrgica, cuando era recién nacida, donde ser corrigieron unos problemas del corazón de los que no volvió a resentirse, como lo acredita la superación de las exigentes pruebas físicas que realizó para ingresar en las Fuerzas Armadas, y todo se desencadenó a raíz de unos ejercicios de carreras donde se le detectaron disfunciones cardiológicas de los que tuvo que ser intervenida quirúrgicamente y que finalmente desembocaron en el acto que ahora se recurre.

Considera que superó unas exigentes pruebas para entrar en el Ejército, donde se incluían determinadas pruebas para evaluar su estado, de las que resultó que se encontraba perfectamente desde el punto de vista médico, físico y psicológico, como también se demuestra por su participación en ejercicios militares de forma continuada.

El Abogado del Estado se opone a tales pretensiones alegando, en esencia, que no es aplicable el Real Decreto 1186/2001, puesto que el mismo solo cabría aplicarlo si se hubiera producido un accidente, lesión o enfermedad a consecuencia de un hecho ocurrido durante el ejercicio de su profesión militar, lo que en este caso dista mucho de estar acreditado respecto del padecimiento psíquico del que ha devenido la incapacitación.

Alega que los Tribunales Médicos de la Administración gozan de discrecionalidad técnica en sus apreciaciones cuando están suficientemente fundamentadas, como aquí sucede; y que el diagnóstico emitido por el perito de parte no puede desvirtuar tales conclusiones.

TERCERO.- Para resolver este litigio, debe comenzarse por citar la normativa aplicable, constituida por el art. 121 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, que dispone que:

1. El militar profesional al que, como consecuencia de los reconocimientos médicos y de las pruebas psicológicas y físicas a los que se refiere el artículo 83, le sea apreciada una insuficiencia de condiciones psicofísicas para el servicio, motivada por lesión o enfermedad, que resulte reversible permanecerá en la situación administrativa en la que se encuentre.

2. Si el afectado es un militar de carrera, en el momento en que la insuficiencia citada en el apartado anterior se presuma definitiva o, en todo caso, transcurrido un periodo de doce meses desde que le fue apreciada, se iniciará el expediente que se regula en el artículo anterior. El afectado cesará en su destino, si lo tuviere, y mantendrá la misma situación administrativa hasta la finalización del referido expediente.

3. Si el afectado es un militar que mantiene una relación de servicios de carácter temporal, en el momento en que la insuficiencia citada en el apartado 1 se presuma definitiva o transcurrido seis meses desde que le fue apreciada o al finalizar el compromiso que tenga firmado, se iniciará el expediente que se determina en el artículo anterior. El afectado cesará en su destino, si lo tuviere, y mantendrá la misma situación administrativa, prorrogándose, en su caso, el compromiso hasta la conclusión del referido expediente.

Si no procediera el retiro y se resolviera el compromiso o su prórroga por insuficiencia de condiciones psicofísicas, el interesado pasará a recibir asistencia por el Sistema Nacional de Salud. Si continuara en la situación de servicio activo, le serán de aplicación las normas generales sobre la firma de sucesivos compromisos.

4. El militar profesional que haya cesado en su relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas por insuficiencia de condiciones psicofísicas ocasionada en acto de servicio, además de los derechos pasivos, asistenciales y de otro orden que tenga reconocidos en las leyes, mantendrá, si lo solicita, una especial vinculación con las Fuerzas Armadas, mediante su adscripción a la unidad militar que elija, previa conformidad del Mando o Jefatura de Personal del Ejército correspondiente, y podrá asistir a los actos y ceremonias militares en los que ésta participe.

Por su parte, regula el procedimiento el Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas.

CUARTO.- En el procedimiento, podemos plantearnos la aplicación del Real Decreto 1186/2001, de 2 de noviembre, por el que se regulan las pensiones e indemnizaciones del régimen de clases pasivas del Estado a los militares de complemento y a los militares profesionales de tropa y marinería y se aprueban los cuadros médicos para el reconocimiento de dichas prestaciones, que determina en su artículo 1.2:

Las disposiciones de este Real Decreto serán de aplicacióncuando el accidente, lesión o enfermedad determinantes de la insuficiencia de condiciones psicofísicas o el fallecimiento se hayan producido a consecuencia de un hecho ocurrido durante el períodoque comienza con la adquisición de la condición de militar de complemento o de militar profesional de tropa y marinería, por nombramiento de la autoridad competente, hasta la finalización o resolución del compromiso por las causas previstas en la normativa vigente.

También invoca la parte actora la aplicación del artículo 47.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado:

Artículo 47.Pensiones extraordinarias y hecho causante de las mismas.

.....................

2. Dará origen a pensión extraordinaria de jubilación o retiro la incapacidad permanente para el servicio o inutilidad del personal comprendido en este Capítulo, entendida esta incapacidad en los términos expuestos en la letra c) del número 2 del precedente artículo 28,siempre que la misma se produzca, sea por accidente o enfermedad, en acto de servicio o como consecuencia del mismo.

En caso de la enfermedad causante de la inutilidad, ésta deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado.

En todo caso, dicho personal, en cuanto se incapacite o inutilice en acto de servicio o como consecuencia del mismo, será declarado jubilado o retirado.

La jubilación o retiro se declarará por los organismos y entidades mencionados en el precedente artículo 28.3, siendo la competencia exclusiva de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas y del Consejo Supremo de Justicia Militar la concesión o no de pensión extraordinaria.

..................................

4. Se presumirá el acto de servicio, salvo prueba en contrario, cuando la incapacidad permanente o el fallecimiento del funcionario hayan acaecido en el lugar y tiempo de trabajo.

En primer lugar debe advertirse que la presunción invocada solo tiene aplicación (porque debe ser interpretado de modo racional) cuando estemos ante un hecho puntual y concreto que pueda originar una lesión, pero difícilmente puede ser aplicado aenfermedades de tipo evolutivo o degenerativoque, por tal carácter, se van desarrollando a lo largo de un periodo prolongado de tiempo, salvo que las mismas estuvieran ligadas directamente a la índole del trabajo desarrollado.

En este caso la defensa de la Administración manifiesta que las patologías que son causantes de la declaración de inutilidadson de tipo evolutivo, puesto que de los exámenes médicos efectuados se deduce que tiene carácter endorreactivo, esto es que se debe a causas subyacentes en el afectado, que estaban ya latentes cuando ingresó en las Fuerzas Armadas.

Así se deduce incluso de sus propias manifestaciones, ya que alega que alega que ya sufrió una operación quirúrgica, en el momento de estar recién nacida, donde ser corrigieron unos problemas del corazón.

También se deduce del propio informe pericial aportado por la parte actora con su demanda, elaborada por el Doctor Don Roman , donde se hacen las siguientes menciones:

'Se trata de una mujer de 30 años de edad en el momento actual, militar de profesión, que presenta los siguientes antecedentes médicos por patología congénita:

Comunicación interauricular tipo seno venoso con drenaje anómalo parcial de las venas pulmonares a aurícula derecho corregida quirúrgicamente con parche de goretex en el año 1986.

(.....)'.

'Según se deduce del historial clínico que aporta (.....), la paciente se encuentra afecta de un cuadro de:

Secuelas de dos patologías congénitas ambas corregida quirúrgicamente (Comunicación interauricular tipo seno venoso con drenaje anómalo parcial de las venas pulmonares a aurícula derecho y pectum excavatum) que dejan como secuela una clase funcional cardiaca II-III/IV y una insuficiencia respiratoria restrictiva, que únicamente le limita para la realización de actividades que requieran de esfuerzo físico'.

Asimismo, en el propio informe de la Junta Médico-Pericial se dice expresamente que 'la patología es anterior a su ingreso en las Fuerzas Armadas', y que'no existe médicamente relación entre la patología descrita y un hecho o circunstancia concreto, y que no ha quedado acreditado ante la Junta que cumple médicamente los requisitos del artículo 1.2 del Real Decreto 1186/2001 .'.

QUINTO.- Debe tenerse presente, como es sabido, que la calificación realizada por los Tribunales Médicos de la Administración constituye una manifestación de la llamada 'discrecionalidad técnica'. El Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencia 34/1.995, de 6 de febrero , ha reiterado la legitimidad de la llamada 'discrecionalidad técnica' de los órganos de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción 'iuris tantum' que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.

Ahora bien, esa presunción de legalidad y acierto que se predica de los dictámenes de los Tribunales Médicos Militares permite prueba de contrario que demuestre su desacierto, resultando idónea a tal fin la prueba pericial practicada en vía jurisdiccional en la forma indicada en los artículos 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil con posibilidad de contradicción entre las partes, tal y como afirma la Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 10 de julio de 1.998 , pues así practicada, dicha prueba pericial tiene las mismas características de imparcialidad y objetividad que el informe médico oficial, por lo que de existir discrepancia entre el Acta del Tribunal Médico Militar y el informe pericial referido, el órgano jurisdiccional puede inclinarse a favor de éste último, eso sí, valorándolo conforme a las reglas de la sana crítica y siempre que dicho dictamen ofrezca la adecuada fuerza de convicción por apoyarse en presupuestos fácticos, científicos y legales que avalen sus conclusiones. Recientemente el propio Tribunal Constitucional ha destacado en la sentencia 211/2.000, de 18 de septiembre , la trascendencia de dicha prueba en orden a impugnar la resolución administrativa sobre inutilidad física.

En el curso de dicho expediente, se dictó Acta por la Junta Médico Pericial Ordinaria de fecha 31 de octubre de 2014, donde se dictamina que la interesada padece una enfermedad que no le imposibilita totalmente para el desempeño de las funciones propias del servicio, así como también 'cardiopatías corregidas quirúrgicamente, comunicación interauricular ostium secundum, drenaje parcial anómalo, venas pulmonares anómalas', patología que no guarda relación de causa-efecto con el servicio y se encuentra incluida en el apartado 107, letra c), coeficiente 5, del Cuadro de Condiciones Psicofísicas que figura como anexo al Real Decreto 944/2001, siendo irreversible o de remota o incierta reversibilidad y constitutiva de una incapacidad total para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, con un grado de discapacidad global del 31%, según el Real Decreto 1971/1999. Asimismo manifiesta que no existe médicamente relación entre la patología descrita y un hecho o circunstancia concreto, y que no ha quedado acreditado ante la Junta que cumple médicamente los requisitos del artículo 1.2 del Real Decreto 1186/2001 .

Este órgano judicial entiende que tales conclusiones obedecen a exploraciones y análisis médicos, efectuados por un órgano administrativo al que cabe suponer presunción de acierto y veracidad, que no ha podido ser desvirtuado por los informes periciales de parte aportados.

Alega la recurrente error en el informe de la Junta Médico-Pericial, y denuncia falta de la adecuada titulación del doctor que la examinó pues tenía la condición de neumólogo, lo que a su juicio invalida las conclusiones. Sin embargo, tales afirmaciones no están acreditadas sino que del expediente administrativo se deduce que los signatarios del informe referido de la Junta Médico-Pericial son un conjunto de facultativos de los que no consta expresamente su titulación, por lo que cabe presumir su competencia sobre las disfunciones que diagnostican en atención a los criterios antes expuestos.

Por otro lado, consta en el expediente administrativo que también dictaminó confirmando las conclusiones iniciales de la Junta Médico-Pericial, la Junta de Evaluación de Carácter Permanente en reunión de 18/12/2014.

Igualmente, se aprecia que adjunta con su demanda dos informes médicos, deduciéndose de uno de ellos el carácter preexistente de la lesión cardiológica, en los mismos términos que fueron apreciados por la Junta Médico-Pericial, como antes se ha dicho.

Se considera que las afirmaciones que hace el recurrente vinculando la patología acaecida con circunstancias del servicio, son solo apreciaciones subjetivas que no se basan en datos distintos de los que ha manejado los propios facultativos de la Administración, cuya actuación se ve revestida por la imparcialidad y objetividad que debe atribuirse a los órganos de la Administración. Así el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de abril de 1994 , afirma que la prevalencia entre dictámenes contrapuestos ha de ser adjudicada, en principio, a aquellos que tienen más garantías de objetividad por su falta de relación con los intereses en litigio y su desvinculación.

SEXTO.- Por ello parece que, más bien que las circunstancias del servicio, son las condiciones personales del recurrente u otras circunstancias no vinculadas directa e inmediatamente con el servicio, las que han motivado su padecimiento, puesto que si no obedeciera a esas circunstancias endógenas y personales del ahora recurrente, tal incapacidad afectaría con gran generalidad a los militares.

Tampoco puede admitirse el razonamiento de que toda patología no detectada en el examen inicial de ingreso en las Fuerzas Armadas, deba presuponer que se ha iniciado y desarrollado con posterioridad a tal ingreso, y por circunstancias propias del servicio.

Es notorio que el estado actual de los conocimientos de la ciencia médica no permite sostener válidamente tal afirmación. Por otro lado, también parece evidente que la profundidad de los reconocimientos médicos usuales no permite detectar patologías como la que nos ocupa (que son de carácter evolutivo) cuando todavía no han tenido una proyección externa.

En un expediente como el que nos ocupa, no es la Administración la que debe determinar la causa de su incapacidad, entre otras razones porque la Administración solo está en condiciones de conocer el ámbito laboral de la completa vida del interesado. Lo que hace la Administración, porque es lo único que cabalmente puede hacer, es cotejar la naturaleza de su patología con la índole de las circunstancias acaecidas en su vida profesional y concluir que no existe relación de causa-efecto entre ambos.

Es más bien al recurrente a quien incumbe la prueba de tal relación y esa acreditación no ha podido aportarla con elementos aportados a los autos.

Todo ello conduce a entender que no está ni mucho menos probada la causa exógena de tal enfermedad, sino que más bien todas las circunstancias objetivas que se deducen de los autos, apuntan a la tesis contraria. Por ello parece que más bien que los hechos relatados, son las propias circunstancias personales del recurrente las que han motivado su padecimiento, que ha sido dictaminado que es de índole endógeno.

En consecuencia, el recurso contencioso-administrativo debe desestimarse por entenderse que el acto administrativo impugnado es conforme a Derecho.

SÉPTIMO.- Procede la imposición de las costas al recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , al desestimarse totalmente el recurso.

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosDESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de Doña Aurelia , contra la resolución de 23/02/2015 de la Subsecretaria de Defensa que declara la insuficiencia de condiciones psicofísicas ajena a acto de servicio, de la Cabo MPTM del Ejército de Tierra Doña Aurelia , declarando ajustada a Derecho la resolución recurrida. Se condena en costas a la parte actora.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe recurso de casación en los términos del artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según la redacción introducida por la la disposición final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia certifico.