Sentencia Administrativo Nº 463/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 462/2006 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00463/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 462/2006

RECURRENTE: Germán

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, ZURICH ESPAÑA,S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, dos de Julio de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 462/2006, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D.

Germán, representado por el procurador D. JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES, dirigido por el letrado/a D. GUILLERMO BARROS ARIAS-CASTRO, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR CONSELLERÍA DE SANIDAD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y ZURICH ESPAÑA, S.A, representada por la procuradora Dª DULCE MARÍA MANEIRO MARTÍNEZ y dirigida por el letrado

D. FEDRICO DE MONTALVO.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se declare la existencia de asistencia sanitaria defectuosa y negligente prestada por el SERGAS al recurrente, y su derecho a ser indemnizado en la cantidad de 105.436 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la actuación de la Administración demandada y/o de los funcionarios que en ella prestan servicios, y se condene a las demandadas a abonar la cantidad de 105.436 euros más los intereses legales por mora; con imposición de las costas.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 105.436 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Germán impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente expresa por resolución de 8 de septiembre de 2006 de la Conselleira de Sanidade, de la reclamación de la indemnización de 105.436 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por daños y secuelas tras implantación de marcapasos en el Hospital Meixoeiro de Vigo.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º Don Germán, nacido el 6 de enero de 1944, paciente con factores de riesgo cardiovascular, no fumador, con hipercolesterolemia a tratamiento, hipertenso con hipertrofia ventricular izquierda degrado ligero, por presentar fibrilación auricular lenta persistente fue cardiovertido eléctricamente el 9 de febrero de 2001, implantándose marcapasos temporal endovenoso como medida cautelar el 14 de febrero de 2001, siendo dado de alta asintomático el 16 de febrero de 2001.

2º El 29 de julio de 2003 el señor Germán reingresó en el Complejo Hospitalario Universitario de Vigo por una fibrilación auricular persistente con bloqueo aurícula-ventricular completo, con frecuencias cardíacas próximas a 35 por minuto, estableciéndose la indicación de marcapasos.

3º Ya desde el momento del ingreso se administró anticoagulación con heparina, y se realizó ecocardiograma transesofágico, que descartó la existencia de trombos intracavitarios para minimizar riesgo embólico.

4º El día 3 de agosto de 2003 se implantó marcapasos cardíaco transitorio por vía femoral derecha, colocándose el electrocatéter como medida profiláctica previa a la cardioversión eléctrica, dado que se trataba de una fibrilación auricular lenta con bloqueo aurículo-ventricular, para evitar complicaciones durante la cardioversión, practicándose el procedimiento en quirófano bajo monitorización radiológica, con realización a continuación de la cardioversión eléctrica externa, con la que recuperó el ritmo sinusal estable.

5º El día 4 de agosto de 2003 se implantó el marcapasos definitivo por vía subclavia izquierda, como modo de estimulación más fisiológico, preservando la sincronía aurícula-ventricular, procediéndose al alta hospitalaria el día 5 de agosto, una vez comprobado el correcto funcionamiento del sistema, programándose las revisiones preceptivas.

6º El día 8 de agosto de 2003 el señor Germán ingresó en el Servicio de Urología del mismo C.H.U.VI por dolor abdominal y en fosa lumbar derecha, con vómitos, por lo que se llevó a cabo un TAC abdominal y de urgencia, con hallazgos sugestivos de infarto extenso renal derecho por probable oclusión de arteria renal derecha, apreciándose en la citada exploración la presencia de placas de ateroma calcificadas en el ostium de la arteria renal derecha y en aorta abdominal, realizándose asimismo un renograma isotópico, que demostró hallazgos compatibles con infarto e isquemia de riñón derecho, con contribución funcional significativa aunque disminuida en un 30%, siendo desestimada la cirugía de revascularización tras comentarlo al Servicio de cirugía vascular, hasta ser dado de alta el 14 de agosto de 2003 asintomático y con tratamiento anticoagulante.

7º Desde dicha implantación del marcapasos en agosto de 2003 el paciente refiere disnea y cansancio de moderados esfuerzos, volviendo desde noviembre nuevamente la fibrilación auricular, refiriendo desde ese momento empeoramiento de la disnea, siendo ya de pequeños esfuerzos, sin que la exploración física muestre signos de insuficiencia cardíaca en reposo, practicándose ecocardiograma y ergometría el 6 de octubre de 2004, considerándose que los síntomas de disnea probablemente guarden relación con escasa taquicardización mediada por marcapasos y ausencia de contracción auricular.

8º A consecuencia del infarto renal durante la implantación del marcapasos la función renal derecha es del 21% en cuanto a captación, mientras que la del riñón izquierdo es del 79%.

9º Con fecha 11.5.2005, la Dirección Provincial del INSS dicta resolución por la que se declara al interesado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual (venta de productos de publicidad) derivada de enfermedad común, resolución que fue impugnada ante la jurisdicción social con la finalidad de que se declare al recurrente en situación de incapacidad permanente absoluta, siendo desestimada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo en sentencia de 21 de octubre de 2005 , anunciando recurso de suplicación que no consta resuelto.

TERCERO.- Las defensas de la Xunta y del Sergas así como de la aseguradora Zurich esgrimen, en primer lugar, la prescripción del derecho a reclamar, en aplicación del artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a considerar que el plazo para reclamar ha de contarse desde el 14 de agosto de 2003, fecha del alta en el Servicio de Urología, desde la cual ha transcurrido más un año hasta el 28 de junio de 2005, en que se presentó la reclamación en vía administrativa.

Esta alegación no puede prosperar porque el segundo inciso de aquel artículo 142.5 establece que en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas, y en el caso presente precisamente las secuelas de disminución de la función renal y disnea de moderados esfuerzos se evidenciaron en la segunda mitad de 2003 y a lo largo de todo el año 2004, de la escasa funcionalidad del riñón derecho se enteró el 21 de julio de 2004, por lo que cuando el 28 de junio de 2005 se formuló la reclamación no había transcurrido un año a contar desde que dichas secuelas se estabilizaron. De hecho en la resolución de la Conselleira de Sanidad no se formula óbice alguno derivado de dicho lapso prescriptivo.

CUARTO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

QUINTO.- El recurrente alega que como consecuencia de la intervención quirúrgica se produjo un infarto de riñón derecho tras la rotura de un aneurisma de la arteria renal al introducir el catéter que produjo un desgarro en el revestimiento de una arteria, causando una hemorragia incontrolable, de cuyo riesgo no fue informado, y si la causa de que el infarto renal hubiese sido debido a la producción de un embolismo, el riesgo sería menor del 1%, con lo cual estaríamos ante un resultado totalmente desproporcionado.

Las defensas de la Xunta de Galicia y del Sergas así como de la aseguradora Zurich se ponen a las pretensiones de la demanda en base a la inexistencia de nexo causal.

Pese a que no se ha propuesto ni practicado prueba pericial en este litigio que haya evidenciado una defectuosa asistencia sanitaria, una vez que ha quedado constatado, con el TC abdominal realizado el 8 de agosto de 2003, que el paciente sufrió un infarto extenso renal derecho por probable oclusión de la arteria renal derecha como consecuencia de la implantación del marcapasos definitivo, el informe de 26 de enero de 2005 del jefe de sección en funciones del Servicio de Cardiología (folios 81 y 82 del expediente) se plantea dos posibilidades como causa de dicho infarto renal, la primera una complicación local derivada de la colocación del marcapasos transitorio, pero la considera una hipótesis poco probable debido a que dicha colocación se efectúa por vía venosa y la oclusión se produce en la arteria renal, no existiendo explicación anatómica a tal fenómeno, a menos que inicialmente se hubiera cateterizado erróneamente la arteria femoral derecha y se avanzara el catéter a su través, lo cual es muy poco probable dadas las condiciones en que se realizó el procedimiento, por profesional capacitado y bajo monitorización radioscópica, en lo cual viene a coincidir asimismo don Íñigo, especialista en Cardiología que ha informado a instancia de la aseguradora. Por tanto, hay que acudir como más probable a la segunda posibilidad, que es que haya tenido lugar el embolismo de la arteria renal en un paciente con fibrilación auricular sometido a cardioversión eléctrica, respecto alo cual se minimizaron los riesgos con la instauración de anticoagulación y la realización de ecocardiograma transesofágico para descartar trombos en la aurícula izquierda, a pesar de lo cual el riesgo existe, siendo menor del 1%. Esta segunda posibilidad tampoco fue informada previamente al señor Germán, o al menos no aparece recogida en ningún lugar.

Como establece el artículo 4.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, "Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma...", y "La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias".

En el caso presente, pese a que el especialista en Cardiología que ha informado a instancia de la aseguradora ha destacado que el bloqueo auriculo-ventricular haría necesaria la implantación del marcapasos, sin embargo no existía razón para no informarle porque no había peligro inminente grave para la integridad física o psíquica del paciente, siendo así que, según el artículo 9.2.b de aquella Ley 41/2002 , los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él. Pese a que no se daba ese supuesto de excepción, no se ha ofrecido explicación alguna ara que se hubiera prescindido de la información previa y del consentimiento posterior del paciente.

Dicha falta de información respecto de los riesgos derivados de la intervención reafirma la concurrencia de la infracción de la "lex artis ad hoc", pues el llamado "consentimiento informado" se configura como un requisito integrante de dicha "lex artis ad hoc", como ha declarado el Tribunal Supremo (sentencia de 22 de mayo de 1995, 26 de marzo de 2002, 26 de febrero y 18 de junio de 2004, 16 de enero de 2007), siendo su fundamento, no tanto la garantía de la Administración en orden a evitar una eventual responsabilidad por actuación contraria a la lex artis, sino la preservación de los derechos de los pacientes, de modo que éstos puedan elegir libre y conscientemente entre las distintas opciones que por los servicios médicos que les prestan asistencia se les ofrecen.

Incidiendo en la falta de información adecuada sobre la complicación que entrañaba el embolismo de la arteria renal en un paciente con fibrilación auricular sometida a cardioversión eléctrica, cuando ocurrieron los hechos no sólo había entrado en vigor la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, sino que también estaba vigente la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo , de regulación del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes. Según el artículo 10 de la Ley 41/2002 : "1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención".

El anterior precepto, al igual que anteriormente el artículo 10.5 y 10.6 de la Ley 14/1986 , da realidad legislativa al llamado consentimiento informado, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 y está relacionado "con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas", de modo el consentimiento supone una manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado asume lo que se trata en cada caso. La sentencia considera que respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que solo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. La tesis del TS en esta decisiva sentencia es por tanto, que la omisión del consentimiento priva a los interesados de ponderar la conveniencia o no de sustraerse a la operación, lo que constituye un daño moral grave.

En cuanto a los requisitos de la calidad de la información que cabe exigir hay que tener en cuenta que según las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de abril y 3 de octubre de 2000, 28 de abril de 2001 y 29 de mayo de 2003 , el contenido concreto de la información transmitida al paciente, o sustitutivamente a los familiares, para obtener su consentimiento para la actuación terapéutica ha de quedar referido a la información que puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. La STS de 23 de julio de 2003, recordando lo ya fijado por STS de 13-4-1999 , insiste en que, para no incurrir en responsabilidad, tal información ha de comprender el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperarse, y los riesgos del mismo. El artículo 8.5 de Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo , de regulación del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, alusivo al contenido de la información, que ya había entrado en vigor cuando los hechos ahora enjuiciados tuvieron lugar, establece que se extiende a los riesgos frecuentes y a los poco frecuentes cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento, así como a los personalizados de acuerdo con la situación clínica del paciente.

Es carga de la prueba de la Administración la acreditación de la existencia de ese consentimiento (sentencias TS de 16 de octubre y 28 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999 y 7 de marzo de 2000 ), lo cual no se ha logrado en el caso de autos. Por lo demás, interpretando las anteriores previsiones legales, sobre la base de que la forma escrita requerida por el artículo 10 de la citada ley estatal, se impone "ad probationem" y no "ad solemnitatem", la doctrina y la jurisprudencia (por todas, las sentencias del TS de 3 de octubre de 2000 y 12 de enero de 2001 ), son prácticamente contestes en que la carga de su prueba corresponde a la Administración, por varias consideraciones, entre las que destaca la mayor facilidad que para aquella implica la demostración de la realidad de la información y de su contenido, la circunstancia de que sobre ésta pende el deber legal de resolver el trámite, y, finalmente, que en tales condiciones la prueba resulta positiva (mientras que para el paciente implicaría la acreditación de un hecho negativo). Conclusión que se refuerza a la vista de la Ley gallega que exige que el consentimiento sea expreso y manifestado por escrito.

El deber de información descrito, y su correlativa prestación del consentimiento así informado por parte del paciente, cobra especial relieve en los casos en que se trate de intervenciones quirúrgicas en supuestos de los que se llaman de medicina voluntaria, en los que la libertad de opción por parte del paciente es evidentemente superior a la que tienen los pacientes sometidos a medicina necesaria, debiendo analizarse cuidadosamente si la información recibida fue la debida para prestar el consentimiento y la conformidad a la intervención, por cuanto se haya ponderado el riesgo de complicación con la innecesariedad de la operación. Es decir, que el paciente ha de poder tomar la libre decisión de operarse o no, conociendo de antemano los riesgos a que está expuesto, según la información que se le haya facilitado.

Las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, 246 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2005 , han declarado que la falta de consentimiento informado constituye un incumplimiento de la "lex artis ad hoc" y lo consideran como manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario.

La presencia de la complicación derivada del embolismo de la arteria renal, como riesgo de este tipo de intervenciones, debió haber sido advertida al paciente a través de la adecuada información que los facultativos tenían la obligación de suministrar como correlato del derecho del paciente a recibirla, en la medida en que la Ley estatal 41/2002 exige consentimiento informado para todas las intervenciones quirúrgicas (y así lo entiende el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 5.2.01 ).

De todo lo anterior se desprende que concurren los presupuestos del nexo de causalidad y de la antijuridicidad del daño, si bien, al haberse derivado aquellos sobre todo del incumplimiento del régimen del consentimiento informado, ello ha de tenerse en cuenta al determinar la indemnización a conceder.

SEXTO.- A la hora de fijar la suma indemnizatoria, no se pueden tener en cuenta, sin más, los días impeditivos y las secuelas, tal como pretende el recurrente, pues realmente lo que debe tomarse en consideración es que la ausencia de información previa al paciente sobre un riesgo derivado de la implantación del marcapasos, como el embolismo de la arteria renal que podía provocar un infarto renal, privó al paciente del conocimiento completo de las circunstancias decisivas para adoptar la decisión adecuada, por lo que lo indemnizable es más un daño moral que corporal, que jurisprudencialmente se ha admitido como autónomo. En efecto, en las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 y 18 de enero de 2005 , la Sala no indemniza por los daños corporales directamente generados por la intervención, en razón a que la falta de información y consentimiento informado no es causa directamente determinante del daño físico, sino por el daño moral irrogado con la violación del derecho de autodeterminación del paciente, lo que le lleva a aceptar una indemnización sensiblemente menor. Las consecuencias indemnizatorias unidas a la falta de válido consentimiento no pueden ser, consiguientemente, las propias de un daño físico, pues éste no es imputable causalmente a dicha falta de información, sino a las que derivan de un daño moral, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención. Y debido a que no se ha demostrado que existiesen alternativas terapéuticas eficaces distintas a los procedimientos cardiológicos seguidos para combatir la muy grave dolencia que afectaba al paciente, se considera que la indemnización habrá de ser de 20.000 euros, sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual ya se ha incluido la correspondiente actualización.

La condena ha de extenderse solidariamente a la aseguradora Zurich, pero tampoco en este caso ha de extenderse el pago al abono de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro porque las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero , que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable", como sucede en supuestos como el presente en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino a la Administración, la cual denegó la existencia de responsabilidad patrimonial, que sólo se determinó a través de la sentencia que ahora se dicta, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable, primero a la actitud de la propia recurrente en la formulación de la reclamación años después y, segundo, a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la recurrente frente a la Administración, cuya demora y subsiguiente perjuicio patrimonial se sujeta, en su caso, a la correspondiente actualización y abono de intereses, como establece el art. 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , sin que pueda hacerse de peor condición a la entidad aseguradora, a la que no es imputable en este caso la demora, sujetándola al pago de unos intereses muy superiores, debiéndose aplicar, por lo tanto, el mismo criterio que se establece para la demora de la Administración. En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006 .

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

SÉPTIMO.- Al acogerse, siquiera en parte, el recurso, y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Germán contra la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente expresa por resolución de 8 de septiembre de 2006 de la Conselleira de Sanidade, de la reclamación de la indemnización de 105.436 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por daños y secuelas tras implantación de marcapasos en el Hospital Meixoeiro de Vigo, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta, y solidariamente con ella a la entidad Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, a que abone a dicho recurrente la suma de VEINTE MIL EUROS (20.000 EUROS), como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dos de Julio de dos mil ocho.