Sentencia Administrativo Nº 463/2010, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 55/2010 de 02 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD LOGROÑO: 00463/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. nº: 55/2010

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don José Félix Méndez Canseco.

Magistrados:

Don Miguel Azagra Solano.

Doña María Elena Crespo Arce (suplente).

SENTENCIA Nº 463/2010

En la ciudad de Logroño a 2 de noviembre de 2010.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre DOMINIO PUBLICO Y PROPIEDADES ESPECIALES, a instancia de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., representada por la Procuradora Doña María Luisa Marco Ciria y con asistencia del Letrado don Roman Lópéz Arribas, siendo demandado el AYUNTAMIENTO DE BAÑOS DE RIO TOBIA representado por el Procurador don José Toledo Sobrón y defendido por el letrado Don Jesús A. Urbina Diez.

Antecedentes

PRIMERO. Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Baños de Río Tobía que regula la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil (B.O.R. de 18 de diciembre de 2.009).

SEGUNDO. Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO. Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO. Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 26 de octubre de 2010, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO. En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª María Elena Crespo Arce (suplente).

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Baños de Río Tobía 'reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil (publicada en el B.O.R. de fecha 18 de diciembre de 2.009), entrando en vigor el 1 de enero de 2.010.

La parte demandante solicita que se dicte sentencia por la que se declare nula, dejándola sin efecto, la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Baños de Río Tobía (La Rioja), reguladora de la tasa por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil. Subsidiariamente, en el supuesto de no acoger la pretensión anterior, declare nulo o deje sin efecto el artículo 6 y cualquier otro artículo que no sea ajustado a Derecho de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Baños de Río Tobía reguladora de la mencionada Tasa.

SEGUNDO. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en recursos similares planteados contra Ordenanzas que regulan la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, dictadas por otros Ayuntamientos. Seguimos el criterio sentado en las Sentencias de esta Sala, entre otras, 161/2009, de 13 de mayo , 79/2009, de 12 de marzo , 93/2010, de 19 de febrero .

La actora alega que Telefónica Móviles España S.A. no hace utilización ni aprovechamiento especial del dominio público local de la localidad de Baños de Río Tobía (La Rioja) sino del estatal; por tanto, entiende que falta la realización del hecho imponible del art. 20.1 a) de la Ley de Haciendas Locales y, por tanto, no puede ser sujeto pasivo de la tasa.

La pretensión de la actora no puede prosperar, conforme a tesis de la sentencia de 9 de octubre de 2008 del TSJC ( que esta Sala hace suyo), en la que se expresa 'Y se concluyó que conforme señalaba la demandada en sus argumentaciones, es claro que la actora no podría prestar el servicio a que viene obligada contando únicamente con la utilización de las redes a que se contraen las licencias de ocupación del dominio público referenciadas; y ello por cuanto las empresas que operan en el sector de la telefonía móvil, como la recurrente, además de la utilización de la red fija en relación con los metros efectivamente autorizados por las respectivas licencias, verifican un aprovechamiento indiscriminado de la red fija de telefonía que hace posible la permanente y efectiva prestación del servicio por parte de aquéllas, dado que en otro caso un importante porcentaje de comunicaciones sería irrealizable, al no poderse verificar conexión entre teléfonos móviles y fijos. De lo que se infiere que dichas empresas realizan sin duda alguna el hecho imponible constitutivo de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, tanto si son titulares de las correspondientes redes como cuando, no siendo titulares de estas últimas, lo son de derechos de uso acceso o interconexión a las mismas, en la medida en que el hecho imponible, tal y como se configura por la Ordenanza Fiscal núm. 24, en concordancia con la regulación contenida en el art. 24 de la LHL , está constituido, no tanto por la utilización privativa del dominio público como por el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, lleva a cabo la actora aunque no sea titular de aquéllas. Esta tesis ha sido corroborada por la STS de fecha 16/2/2009 (f.j quinto).Lo que hace obligado rechazar asimismo el motivo de que se trata'.

TERCERO.- Por otro lado, el actor alega que la fórmula para cuantificar la tasa reguladora en el artículo 6 de la Ordenanza Fiscal vulnera lo dispuesto en la Ley de Haciendas Locales ; considerar que altera la finalidad del legislador plasmada en el art. 24.1 c), porque se impone el 1,5% del que, entiende, el legislador quiso excluir a estas empresas.

El artículo 6 de la Ordenanza Fiscal establece: 'La tarifa básica resultará de aplicar el tipo del 1,5 % a la base imponible, calculada según estudio económico que se realizará en base a los datos publicados por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, el número de teléfonos fijos existentes en el municipio y el número de habitantes'

El señalado párrafo del art. 24.1.c) TRLHL ('No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil') hace explícita referencia al régimen especial de cuantificación, de lo que en ningún caso puede concluirse, con desconocimiento de esos términos legales, que la exclusión haga referencia a toda la tasa en general, sino más bien lo contrario, esto es, que se excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación lo que, al menos implícitamente, significa que estarán incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa, el previsto en la letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil.

El párrafo del mismo art. 24.1.c) TRLHL ('Las tasas reguladas en este párrafo c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta ley , quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las víaspúblicas municipales') tampoco puede conducir a la conclusión pretendida en la demanda por los siguientes argumentos:

a) Aunque el tenor literal del precepto ('las tasas reguladas en este párrafo', 'el pago de esta tasa', 'exacción de otras tasas') pudiera indicar que se trate de otra tasa diferente de la derivada en general de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo, no es ese el significado de la norma.

b) En el nuevo texto legal procedente de la Ley 25/1998 se establece: Las tasas consistentes en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación «son compatibles con otras que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las mencionadas empresas deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el art. 23 de esta Ley » con lo que quedó corregida la doctrina en interés de la Ley sentada reiteradamente por el Alto Tribunal. Así resulta de las justificaciones de las enmiendas que propusieron se añadiera el inciso: «La modificación propuesta pretende reflejar con claridad, y evitando cualquier tipo de duda, la existencia de una especial tributación de estas Empresas para las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial que no impide que deban tributar, cuando de acuerdo con la Ley sean sujetos pasivos de las tasas por prestación de servicios o realización de actividades» (enmienda núm. 67 ); «La modificación pretende clarificar la existencia de una especial tributación de estas Empresas para las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial que no impide que deban tributar, cuando de acuerdo con la Ley sean sujetos pasivos de las tasas por prestación de servicios o realización de actividades» (enmienda núm. 83 ).

c) Lo que hizo la redacción de la Ley 51/2002 , que ha pasado al Texto refundido, es limitarse a ratificar la compatibilidad de las tasas cuyo importe resulte de la aplicación de este régimen especial de cuantificación, con la tasa por licencia de obras y cualquier otra por prestación de servicios o realización de actividades, precisando la exclusión (incompatibilidad) con otras tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial en suelo, subsuelo o vuelo cuyo importe resulte de la aplicación del régimen general de cuantificación.

d) La doctrina legal contenida en la STS de 16 de julio de 2007 hace explícita referencia a la 'salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil'. La diferencia entre tasas que apunta la STS de 18 de junio de 2007 ('parece que se trata de dos tasas diferentes: ..., modalidad especial de la tasa, a las empresas explotadoras...; y otra, modalidad general de la tasa...') se hace, como dice la STS de 16 de julio de 2007 , a efectos 'conceptuales'. Además, la doctrina legal que se fija en esta última sentencia se declara por estimar errónea la tesis del Juzgado de entender que la regulación actual del sector de las telecomunicaciones, articulada por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre , ha venido a introducir una serie de requisitos y principios dirigidos a las tasas que gravan el sector, y si bien expresa que con carácter general las empresas del mismo están sujetas a los tributos que establezca el ordenamiento jurídico, el detalle y contenido de las normas que establece -singularmente en cuanto a las tasas por ocupación del dominio público- deben tener aplicación preferente respecto de la Ley de Haciendas Locales por ser ley especial frente a la LHL y además ley posterior.

En definitiva, según nuestra conclusión al respecto, no podemos compartir la tesis de la demanda de que la exclusión del régimen especial de cuantificación de la tasa del art. 24.1.c) TRLHL de los servicios de telefonía móvil signifique la exclusión para tales servicios del régimen general de cuantificación de la tasa, cuando efectivamente se produzca su hecho imponible y afecte al dominio público local, incluido el suelo, subsuelo y vuelo.

En cuanto a la doble imposición alegada por la actora, entre el pago de la tasa del dominio público radioeléctrico y el pago del Impuesto de Actividades Económicas, la Sala considera, como ya indicó en la Sentencia nº 273/2010, de 19 de mayo , que no existe doble imposición por la diferente naturaleza de la tasa y del impuesto, y por regular hechos imponibles diferentes; así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 29 de octubre de 2.009 , indica 'que desde una perspectiva jurídica, no puede haber duplicidad ni solapamiento alguno entre el IAE y la Tasa en cuestión, dada la absoluta diversidad del hecho imponible y sólo se produciría un supuesto doble cobro si la operadora de fijo incluyera en la base para el cálculo de la correspondiente compensación las cantidades que le abonan las operadoras de móvil por el uso de la red fija. Tal circunstancia, en todo caso, sólo podría invocarse por la operadora de fijo, pero nunca podría ser obstáculo para que las operadoras de móvil abonaran la tasa correspondiente por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en función del valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o el aprovechamiento si los bienes afectados no fuesen de dominio público'.

La parte actora cuestiona, también, la cuantificación de la tasa porque considera que vulnera lo dispuesto en el artículo 24.1 a) del TRLHL por exceder el valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación. No puede prosperar tal pretensión porque no ha acreditado suficientemente la irregularidad del informe económico que le sirve de fundamento ni acredita que la tarifa dimanante de aplicar los parámetros establecidos en el artículo 6 de la Ordenanza resulte desproporcionada en relación con el valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación de dominio público local afectado.

CUARTO.- La Sala considera por los argumentos expuestos tanto en los fundamentos jurídicos anteriores y los posteriores que no existe vulneración del principio de capacidad económica ni de los principios constitucionales conexos de doble imposición, igualdad o arbitrariedad de los poderes públicos.

QUINTO.- Por otro lado, la parte actora afirma que la Tasa regulada en la Ordenanza Fiscal de Baños de Río Tobía vulnera la Ley de Haciendas Locales, porque solamente cabrá tributación por una tasa local en la medida en que el operador en cuestión realice una utilización directa del dominio público local mediante la instalación de redes propias.

Esta pretensión carece de fundamento, no apreciando la Sala contradicción alguna entre tal Ley General de Telecomunicaciones o la Ley de Haciendas Locales y la Ordenanza fiscal aquí impugnada, por los siguientes motivos:

a) Como ha quedado apuntado, la STS de 16 de julio de 2007 estimó el recurso de casación en interés de la Ley núm. 26/2006 , precisamente, por estimar errónea la tesis del Juzgado de entender que la regulación actual del sector de las telecomunicaciones, articulada por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre , ha venido a introducir una serie de requisitos y principios dirigidos a las tasas que gravan el sector, y si bien expresa que con carácter general las empresas del mismo están sujetas a los tributos que establezca el ordenamiento jurídico, el detalle y contenido de las normas que establece -singularmente en cuanto a las tasas por ocupación del dominio público- deben tener aplicación preferente respecto de la Ley de Haciendas Locales por ser ley especial frente a la LHL y además ley posterior.

b) Respecto a las alegaciones vertidas dirigidas a la exclusión de cualquier duplicidad o sobreimposición sobre los servicios de telecomunicaciones, ha de recordarse el carácter sinalagmático o bilateral de la contraprestación por la utilización o aprovechamiento del dominio público local, que nada autoriza a entender haya de ser gratuito para las empresas de telefonía móvil.

SEXTO.- La sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de julio de 2007 , dictada en recurso de casación en interés de ley, a cuyo tenor: 'En cualquier caso, una de las cuestiones suscitadas en el debate procesal de la instancia, la eventual contradicción entre el artículo 24.1.c) LRHL y la Ley General de Telecomunicaciones no podía resolverse mediante la consideración prevalente de esta última, por la simple utilización de los principios de 'lex specialis' y 'lex posterior', olvidando la especifica función que la primera de dichas leyes tiene, como ley básica, en el régimen local y singularmente del régimen jurídico financiero de la Administración local, dictada al amparo del artículo 149.1.18 de la Constitución (Cfr . art. 1 del Texto Refundido de la LRHL )'. ( STSJ Cataluña de 9 de octubre de 2008 ).

La doctrina jurisprudencial ha venido proclamando que en materia de tasas rige el principio de subsidiariedad o de equivalencia o equilibrio con el coste del servicio, en virtud del cual el establecimiento de la tasa tiene como objeto la financiación del servicio para el cual se exige. Por lo tanto, lo que legitima el cobro de una tasa es la provocación de un gasto o coste; de lo que se deriva la exigencia de justificar la exacción de las tasas mediante la memoria económico financiera impuesta por los indicados preceptos. Así las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1997 , 23 de mayo de 1998 , 6 de marzo de 1999 y 1 de julio de 2003 , entre otras, sostienen que 'el estudio económico financiero de referencia no puede merecer la calificación de mero requisito formal que debe preceder a la aprobación de una Ordenanza Fiscal y que, por tanto, es perfectamente subsanable, pues, por el contrario, se trata de un instrumento de principal importancia para la determinación directa de la cuantía de la deuda tributaria, como resultado de la valoración de la relación costes globales e ingresos referentes a la prestación del servicio de que se trate, de modo que tal informe o elemento que coadyuva directamente a la determinación de la deuda tributaria está sometido al principio de reserva legal (arts. 10.a ) de la Ley General Tributaria y 31.3 de la Constitución) y, por tanto, si falta en la Ordenanza, ha de convenirse que la misma carece de un elemento esencial determinante de su validez y no responde a los criterios legalmente establecidos para la cuantificación de la Tasa'.

En el expediente administrativo consta el informe técnico - económico elaborado por el Secretario Interventor del Ayuntamiento de Baños de Río Tobía en el que se justifica la necesidad de que la telefonía móvil disfrute de la utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público municipal, valor catastral de suelo de naturaleza urbana del Municipio, junto con llamadas a teléfonos fijos instalados en el Municipio y llamadas a teléfonos móviles, y estimación de los ingresos que realmente se prevé obtener.

El citado informe cumple con las previsiones de la normativa y jurisprudencia que han quedado expuestas, en la medida en que su contenido justifica las utilidades derivadas de la prestación de los servicios, en relación con los valores de mercado tomados como referencia y, en definitiva, el principio de equivalencia de costes que establece el art. 24 de la Ley de Haciendas Locales como principio rector y viene exigiendo la doctrina jurisprudencial en la materia que nos ocupa, en evitación de toda situación de arbitrariedad e indefensión para los contribuyentes ( SS TS de 8 de marzo de 2002 y 15 de octubre de 2003 ); todo ello con independencia de que su contenido no satisfaga cumplidamente las expectativas de la recurrente, que se ha limitado a oponer la concurrencia de una serie de imprecisiones y contradicciones en el mismo sin aportar elemento probatorio alguno que venga a corroborarlas. Razón por la que se hace obligado desestimar el motivo expuesto.

SÉPTIMO. No se aprecia ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , por lo que no procede efectuar pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN, en el plazo de DIEZ DIAS desde su notificación, ante esta Sala y si el recurrente no es la Administración ni goza del beneficio de Justicia Gratuita, al tiempo de anunciar el mencionado recurso deberá acreditar haber ingresado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala 2269 0000 85 0055/10, la cantidad de 50 Euros, haciendo constar en el impreso de ingreso, el concepto: 'recurso de casación' junto con el código '25 '.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará literal testimonio a los autos y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.