Sentencia Administrativo Nº 463/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 354/2009 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00463/2013

RECURSO nº. 354/09.

SENTENCIA nº. 463/2013.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 463/13

En Murcia, a diez de junio de dos mil trece.

En el recurso contencioso administrativo nº. 354/09, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía de 8.893,45 euros, y referido a: impugnación de liquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

Parte demandante:

D. Jesus Miguel , representado por el Procurador D. José Julio Navarro Fuentes y dirigido por el Letrado D. Amor Pérez Hernández.

Parte demandada:

Administración del Estado (TEAR de Murcia), representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Parte codemandada:

Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y defendida por uno de los Letrados de sus Servicios Jurídicos.

Acto administrativo impugnado:

Resolución de 31 de marzo de 2009 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia, desestimatoria de la reclamación económico administrativa nº. NUM000 , interpuesta frente a la liquidación NUM001 girada en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales onerosas, por importe de 8.893,45 euros, por el Servicio de Gestión Tributaria de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida por ser contraria a derecho, con imposición de costas a la parte demandada.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sr. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 17 de julio de 2009, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba con el resultado que consta en autos.

CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 31 de mayo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el actor el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 31 de marzo de 2009 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia, desestimatoria de la reclamación económico administrativa nº. NUM000 , interpuesta frente a la liquidación NUM001 girada en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales onerosas, por importe de 8.893,45 euros, por el Servicio de Gestión Tributaria de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

Por la parte actora se sostienen los siguientes argumentos para solicitar la declaración de nulidad de la resolución impugnada:

1.- Caducidad del procedimiento de gestión de acuerdo con lo establecido en el art. 104 LGT 58/2003, ya que la resolución de dicho procedimiento debió notificarse en el plazo establecido para el procedimiento aplicable sin que en ningún caso pueda superar de 6 meses, salvo que una norma con rango de Ley o comunitaria establezca otra cosa. Cuando las normas reguladoras no fijen plazo se entenderá que este es el de seis meses. Plazo que en este caso debe entenderse transcurrido ya que se trata de un procedimiento iniciado de oficio susceptible de causar perjuicios a los interesados.

2.- Que la razón por la que se ha tributado por el tipo reducido del ITP es que la operación se halla sujeta a IVA, por tratarse de la transmisión de un local comercial, siendo el transmitente sujeto pasivo del IVA, lo cual está acreditado por el hecho de que con anterioridad a efectuar la transmisión, el inmueble objeto de la misma se encontraba arrendado por su propietario a un tercero que desarrollo en los años anteriores a la venta (2002-2003) una actividad empresarial en el local, dándose asimismo la circunstancia de que el sujeto adquirente también es empresario, extremo que no se pone en duda por el Tribunal Económico Administrativo. Se dice que el actor no ha acreditado que el transmitente es empresario. Sin embargo si no lo ha hecho hasta este momento es porque se ha visto imposibilitada al no poder acceder a determinados datos de terceros que ocuparon el local con anterioridad. De ahí que al formular el recurso de reposición solicitara que se requiere al transmitente para que acreditara dicha condición de empresario, petición que no fe atendida por la Dirección General de Tributos creando al interesado una situación de indefensión.

La Administración del Estado se opone a la demanda por los propios argumentos contenidos en la resolución recurrida, señalando que nada cabe objetar a su contenido sobre la procedencia de la sujeción al ITP de la compraventa de que se trata y no al IVA, como se pretende por el actor, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7.5 TRTP 1/1993, de 24 de septiembre, en relación con los arts. 4 y 5 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del IVA, en cuanto, delimitador el primero del hecho imponible de este tributo y por exclusión de aquellos otros hechos que han de someterse a la normativa propia del ITP y el segundo como definidor de las personas a las que se reputa empresarios o profesionales a los efectos precisamente de dicho impuesto. En este caso según resulta del expediente administrativo no aparece acreditado que los transmitentes tengan la condición de empresarios, ni que la transmisión lógicamente se haya realizado en el ejercicio de una actividad comercial, siendo la consecuencia obligada la sujeción de la compraventa al ITP, en su modalidad de transmisiones onerosas, siendo aplicable el tipo general del 7/100 de acuerdo con el art. 7 y concordantes del Texto Refundido regulador de este impuesto. En lo que se refiere a la caducidad del procedimiento, asimismo alegada por el recurrente, señala que dicha pretensión no puede ser atendida desde el momento en que el acuerdo iniciador fue notificado al interesado el 13 de junio de 2007 y la liquidación provisional que ultimó el expediente lo fue el 23 de octubre de 2001, siendo por tanto evidente que no había transcurrido el plazo de 6 meses establecido para notificar la resolución, todo ello de conformidad con lo previsto en los arts. 104 y 136 LGT 58/2003.

La Administración regional se opone a la demanda dando por reproducidos, asimismo, los argumentos contenidos en la resolución impugnada y en especial los relativos a la inexistencia de caducidad del procedimiento de gestión y a la correcta liquidación de la operación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales onerosas. Por lo que se refiere a la caducidad, señala que la norma tributaria aplicable no era la LGT 58/2003 sino la anterior LGT 230/1963 que era la vigente cuando se inició el procedimiento según la disposición transitoria 3 y disposición final 11 de la primera de dicha leyes, en cuanto disponen, la primera que los procedimientos tributarios iniciados antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior a dicha fecha hasta su conclusión, y la segunda que esta Ley entrará en vigor el 1 de julio de 2004. Llega a tal conclusión teniendo en cuenta que el hecho imponible está constituido por la escritura de compraventa de 10-9-2003 y que la autoliquidación fue presentada el 3 de octubre siguiente. Por lo demás según la referida normativa aplicable los plazos máximos para dictar resolución y los efectos de la falta de resolución en dichos plazos son los previstos por la norma tributaria ( disposición adicional 5ª de la Ley 30/1992 ). En este sentido el plazo máximo para resolver los procedimientos de gestión era el de 6 meses según el art. 23.2 de la Ley Orgánica 1/1998, de 26 de febrero siendo los efectos de la falta de resolución en plazo los previstos en el art. 105.2 LGT 230/1963, que señala que dicho incumplimiento no implica la caducidad de la acción administrativa, sin perjuicio del derecho de los sujetos pasivos para reclamar en queja. En tal sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia 938/2006, de 27 de noviembre y la más reciente 49/2010, de 27 de enero .

Por lo que se refiere al fondo del asunto dice que el TEARM desestimó la reclamación por entender que la compraventa estaba sujeta al ITP/AJD en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, siéndole de aplicación el tipo general del 7/100, ya que el interesado no había acreditado la condición de empresario o profesional de los transmitentes conforme a lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 37/1992 reguladora del IVA. Por otro lado dice que el art. 7 del TRTP/AJD 1/1993, de 24 de septiembre, señala en el apartado 1ª que son transmisiones patrimoniales sujetas al impuesto: ' las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas'. Esta es pues la regla general de aplicabilidad del impuesto, de la que el apartado 5 del mismo precepto excepciona: ' las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido'. Por su parte el art. 1 a) de la Ley 37/1992 citada señala que este impuesto grava las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales, de tal manera que la sujeción al IVA viene determinada por la condición de empresario del contribuyente y por el ejercicio de una actividad empresarial. En este sentido el art. 4.1 de la misma Ley delimita el hecho imponible al señalar que están sujetas las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional. Sentado lo anterior señala que la transmisión de autos estaría sujeta al ITP, salvo que se tratara de una operación sujeta al IVA, circunstancia que puede ser apreciada cuando se acredita la condición de empresario o profesional del contribuyente, así como que la transmisión se efectúa en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional. Siendo ello así es evidente que la carga de la prueba de la condición de empresario de los transmitentes la tiene quién afirma tal circunstancia, que no es otro que el contribuyente, en aplicación del principio general de derecho y no la Administración, ya que se trata de probar una excepción a la regla general de sujeción prevista en el art. 7 del TRTP 1/1993. Conclusión a la que llega teniendo en cuenta las normas que regulan la carga de la prueba ( art. 114 LGT 230/1963 , 105 LGT 58/2003, art. 1214 CC hoy derogado, art. 217 LEC ). Según estos preceptos tiene la carga de la prueba quien ejercita la acción esto es la reclamación económico-administrativa (debe probar los hechos relacionados con su pretensión), sentido en el que se ha pronunciado la jurisprudencia (así la STS de 23-1-2008 : en los procedimientos de aplicación de los tributos quién haga valer su derecho debe probar los hechos constitutivos del mismo). A la vista de los datos obrantes en el expediente entiende que ni la condición de empresarios o profesionales de los transmitentes, de todos ellos, ni el hecho de que el inmueble estuviera afecto a una actividad empresarial han sido probados por el actor ante la Administración tributaria (no lo fue ante el órgano de gestión, ni ante el TEARM). Antes bien, consta en la escritura de compraventa que el inmueble transmitido era propiedad proindiviso de Dª. Elisenda , D. Lázaro y D. Simón y Dª. Teodora y D. Antonio , sin que conste de ninguno de estos transmitentes su condición de empresario, ni tampoco que la transmisión se haya hecho en el ejercicio de su actividad empresarial. Como acertadamente se dice en la resolución recurrida, con independencia de la que en la escritura de compraventa se haga constar que la parte compradora queda sujeta a lo dispuesto en el art. 4 b) de la Ley 15/2002, de 23 de diciembre, de Medidas Tributarias en materia de tributos Cedidos y Tasas Regionales de la Comunidad Autónoma de Murcia y que se acoge el tipo reducido del 3/100, ello resulta irrelevante, pues los efectos jurídico-tributarios de una determinada operación vienen configurados por la Ley y no por las estipulaciones de las partes contratantes. Este es el criterio que por otro lado ha seguido el TEAR en casos análogos en los que no quedaba suficientemente acreditada la condición de empresario o profesional del contribuyente.

SEGUNDO.- Esta Sala ya ha dictado sentencia nº 374/13, de 10 de mayo, en un supuesto prácticamente idéntico al presente en el recurso nº 355/04 , interpuesto por D. Genaro , en el que se aportaron los mismos documentos que en el presente para tratar de acreditar que los transmitentes eran sujetos pasivos de IVA. Por tanto, por unidad de criterio y seguridad jurídica, reiteramos los mismos argumentos contenidos en aquella sentencia. Así, como decíamos, la Sala no considera aplicable la LGT 230/1963 como alega la Administración regional codemandada, sino la Ley 58/2003, que entró en vigor el 1 de julio de 2004 ( disposición final 11 de esta Ley ) y ello teniendo en cuenta que el procedimiento de gestión no se inició cuando se otorgó la escritura de compraventa el 10 de septiembre de 2003 (fecha de devengo del impuesto), ni cuando se presentó la autoliquidación por ITP por parte del interesado el 3 de octubre de 2003, sino cuando la Administración regional dictó el correspondiente acuerdo de inicio del mismo el 26 de marzo de 2007, que fue notificado al recurrente el 13 de junio de 2007.

Procede en consecuencia examinar si de acuerdo con el art. 104 LGT procede entender caducado dicho procedimiento. Dicho precepto estable, en cuanto a los plazos de resolución y efectos de la falta de resolución lo siguiente:

1. El plazo máximo en que debe notificarse la resolución será el fijado por la normativa reguladora del correspondiente procedimiento, sin que pueda exceder de seis meses, salvo que esté establecido por una norma con rango de ley o venga previsto en la normativa comunitaria europea. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen plazo máximo, éste será de seis meses.

El plazo se contará:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha de notificación del acuerdo de inicio.

b) En los procedimientos iniciados a instancia del interesado, desde la fecha en que el documento haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.

Queda excluido de lo dispuesto en este apartado el procedimiento de apremio, cuyas actuaciones podrán extenderse hasta el plazo de prescripción del derecho de cobro.

2. A los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente acreditar que se ha realizado un intento de notificación que contenga el texto íntegro de la resolución.

Los períodos de interrupción justificada que se especifiquen reglamentariamente y las dilaciones en el procedimiento por causa no imputable a la Administración tributaria no se incluirán en el cómputo del plazo de resolución.

4. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya notificado resolución expresa producirá los efectos previstos en la normativa reguladora de cada procedimiento de aplicación de los tributos.

En ausencia de regulación expresa, se producirán los siguientes efectos:

a) Si se trata de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los obligados tributarios podrán entender desestimados por silencio administrativo los posibles efectos favorables derivados del procedimiento.

b) En los procedimientos susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen se producirá la caducidad del procedimiento.

5. Producida la caducidad, ésta será declarada, de oficio o a instancia del interesado, ordenándose el archivo de las actuaciones.

Por tanto entiende la Sala que el plazo de 6 meses para notificar la liquidación debe contarse desde fecha citada, 13 de junio de 2007, en que se notificó al interesado el acuerdo de inicio del procedimiento; plazo que, contado de fecha a fecha, finalizó el 13 de diciembre de 2007; y, en consecuencia, cuando le fue notificada la liquidación provisional de fecha 12 de julio de 2007 al interesado el 23 de octubre de 2007, todavía no había transcurrido el referido plazo de 6 meses. Es evidente en consecuencia que el procedimiento de gestión no había caducado.

TERCERO.- La cuestión de fondo a resolver consiste en determinar si el tipo reducido del 3/100 aplicado por el actor de acuerdo con el art. 4 b) de la Ley 15/2002 era el correcto o por el contrario debió aplicar el general del 7%, teniendo en cuenta que aunque el actor como comprador fuera sujeto pasivo del IVA (no lo niegan las Administraciones demandadas), no acreditó que lo fueran los transmitentes, ni tampoco que hicieran la venta en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 37/1992 reguladora del IVA.

Para resolver dicha cuestión, además del último precepto señalado, hay que tener en cuenta el art. 7 del TRTP/AJD 1/1993, de 24 de septiembre, que establece como regla general en el apartado 1ª que son transmisiones patrimoniales sujetas al impuesto: ' las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas'; estableciendo como excepción en el apartado 5 que: ' las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido'.

Asimismo el art. 1 a) de la Ley 37/1992 antes citado señala que este impuesto grava las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales, de tal manera que la sujeción al IVA viene determinada por la condición de empresario del contribuyente y por el ejercicio de una actividad empresarial. En este sentido el art. 4.1 de la misma Ley delimita el hecho imponible al señalar que están sujetas las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional.

Pues bien, la Sala una vez examinado el expediente administrativo y los documentos aportados como prueba por el actor, llega a la conclusión de que al margen de que en la escritura de compraventa el recurrente, al señalar el régimen fiscal aplicable, se declarara sujeto al art. 4 b) de la Ley 15/2002 a los efectos de aplicar en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales el tipo reducido del 3%. Dice dicho precepto, al regular el tipo de gravamen de determinadas operaciones inmobiliarias, que tributarán al tipo del 3% las transmisiones de bienes inmuebles que cumplan los siguientes requisitos: b) Que el adquirente sea sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido, actúe en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional y tenga derecho a la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado por tales adquisiciones, tal y como se dispone en el artículo 20.2 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido ; la Sala entiende que este precepto no era aplicable al presente caso, al no darse los requisitos contemplados en el mismo, y ello porque como afirma la Administración el actor pese a tener la carga de la prueba, no acreditó que los transmitentes fueran sujetos pasivos del IVA, ni tampoco que hicieran la venta del local sito en la calle Lepanto, de Santiago y Zaraiche de Murcia, en el ejercicio de un actividad empresarial o profesional.

Dice el actor que no pudo llevar a cabo dicha acreditación en vía administrativa por carecer de los datos necesarios sobre los transmitentes del local y ello pese a tener la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 114 LGT 230/1963 , 105 LGT 58/2003 , y 217 LEC que le obligan a probar los hechos determinantes de su pretensión; y que tal acreditación finalmente ha podido hacerla en vía jurisdiccional con los documentos que aportó. Sin embargo, tales documentos se refieren solo a alguno de los vendedores (D. Lázaro y D. Simón ), olvidando que la compraventa se hizo por Dª. Elisenda , D. Lázaro y D. Simón y Dª. Teodora y D. Antonio . Así, examinados los referidos documentos se aprecia que en el primero se concede una licencia de apertura por el Ayuntamiento de Murcia a Altea Café S.L., si bien consta que con anterioridad y desde al año 1983 existía otra concedida a D. Lázaro (que es uno de los copropietarios que vendieron el local). El segundo documento hace referencia a D. Simón , el cual solicita de MUTUAMUR cubrir el riesgo de accidentes de trabajo y enfermedades de acuerdo con la Ley General de la Seguridad Social, aceptando los derechos y obligaciones que se fijan en los Estatutos de dicha Entidad. En dicho documento consta que el referido local estaba destinado a 'otros Cafés y Bares'. El tercer documento consiste en un contrato de trabajo de 14-1-2003 realizado por D. Simón de un trabajador como dependiente de hostelería; y el cuarto, en los modelos acreditativos de que este último estaba dado de alta en la Seguridad Social en la actividad 'otros cafés y bares' a realizar en el local de autos. Como decimos, si bien estas últimas personas formaban parte de los transmitentes, existían otras cuya condición empresarial no consta, por ejemplo D. Elisenda que era propietaria de la mitad indivisa del local y tenía en usufructo la otra mitad, cuya nuda propiedad correspondía al resto de los propietarios, también vendedores, antes referidos: D. Lázaro y D. Simón , Dª. Teodora y D. Antonio (según consta en la escritura de compraventa de fecha de 10 de septiembre de 2003). Es evidente, por tanto, que el actor sigue sin haber acreditado que todos los transmitentes fueran empresarios y que le vendieran el local en el ejercicio de su actividad empresarial. En consecuencia, la operación está sujeta al tipo general del 7% del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

CUARTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso por ser los actos recurridos, en lo que aquí discutido, conformes a derecho; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº. 354/09 interpuesto por D. Jesus Miguel , contra la resolución de 31 de marzo de 2009 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia, desestimatoria de la reclamación económico administrativa nº. NUM000 , interpuesta frente a la liquidación NUM001 girada en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales onerosas, por importe de 8.893,45 euros, por el Servicio de Gestión Tributaria de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por ser dichos actos impugnados en lo aquí discutido, conformes a derecho; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.