Sentencia Administrativo Nº 463/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 147/2014 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00463/2014

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 147 de 2014

AUTOS JUZGADO. PO Nº 178/2006. Ejecución de Sentencia 17/2013

SENTENCIA Nº 463

En Palma de Mallorca a 2 de Octubre de dos mil catorce.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante D. Jose Ángel , representado por el Procurador D. Antonio Colom Ferrà y defendido por el Letrado D. Josep Alonso A.; y como parte apelada, D. Luis Enrique , representado por el Procurador D. Juan Cerdó Frías y defendido por Letrado y EL AYUNTAMIENTO DE MANCOR DE LA VALL (MALLORCA),representado por el Procurador D. Juan Antonio Cabot Llambías y defendido por Letrado.

La Sentencia nº 402/2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca estimó en parte el recurso contencioso administrativo formulado por D. Jose Ángel , y tras anular los Acuerdos plenarios del Ayuntamiento de Mancor de la Vall adoptados el 4 de febrero de 2004, 1 de febrero de 2006 y 4 de octubre de 2006 condena al Ayuntamiento a dictar cuantos actos sean necesarios para la adecuación de la realidad infringida y en su caso inclusive, la demolición en las obras realizadas al amparo de las licencias de obras concedidas a favor de D. Luis Enrique que han sido objeto de anulación en la sentencia.

El Auto dictado el 17 de marzo de 2014 por la Ilma. Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, en el seno de un incidente planteado en ejecución de sentencia por la parte actora D. Jose Ángel , entre otros pronunciamientos, desestimó la petición para que se requiriese al Ayuntamiento de Mancor de la Vall para que 'proceda a presentar proyecto adicional de restauración de la legalidad urbanística de las obras de reforma'.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.En el Auto dictado el 17 de marzo de 2014 por la Ilma. Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca , en el seno de un incidente planteado en ejecución de sentencia por D. Jose Ángel , en el pronunciamiento segundo, desestimó la petición para que se requiriese al Ayuntamiento de Mancor de la Vall para que 'proceda a presentar proyecto adicional de restauración de la legalidad urbanística de las obras de reforma', a fin de que la demolición se extendiese a la construcción existente desde el año 1987 donde se autorizaron obras de reforma por cambio de uso en virtud de las licencias anuladas.

SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por las representación de D. Jose Ángel , siendo admitido en ambos efectos.

TERCERO.Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 01 de Octubre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.Como hemos anticipado en los antecedentes fácticos, en el Auto dictado el 17 de marzo de 2014 por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca , en el seno de un incidente planteado en ejecución de sentencia por D. Jose Ángel , en el pronunciamiento segundo, desestimó la petición para que se requiriese al Ayuntamiento de Mancor de la Vall para que 'proceda a presentar proyecto adicional de restauración de la legalidad urbanística de las obras de reforma', a fin de que la demolición se extendiese a la construcción existente desde el año 1987 donde se autorizaron obras de reforma por cambio de uso en virtud de las licencias anuladas.

La juzgadora de instancia denegó la petición de requerimiento de ampliar el proyecto de demolición de las obras declaradas ilegales, ya que se trata de traer a la fase de ejecución el examen de argumentos ya decididos en la sentencia que se trata de ejecutar, como la consideración de fuera de ordenación de la construcción destinada a almacén.

La representación de la parte actora interesa la revocación del Auto apelado, manifestando que se debe restablecer la legalidad urbanística en su integridad, dándose la circunstancia de que el edificio preexistente se construyó ilegalmente en los años ochenta, ya que se amparó en una licencia destinada a una casa de aperos, no una vivienda. Las obras de reforma de la edificación estaban destinadas a un cambio de uso. Como han quedado anuladas, el edificio carece de uso legal, debiendo demolerse.

La representación de la Administración demandada y del propietario afectado, en primer lugar, interesan la inadmisión de la apelación, en cuanto extemporánea. En segundo término, invocan que la petición de demolición de una construcción fuera de ordenación excede del ámbito de la ejecución.

SEGUNDO.Por lo que concierte a la presentación extemporánea del recurso de apelación, sostenida por las partes demandadas, debe rechazarse la misma, ya que el recurso de apelación fue presentado el 10 de abril de 2014, dentro del plazo de gracia regulado en el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.Las cuestiones controvertidas consisten en dilucidar si el objeto y ámbito de la ejecución de la Sentencia nº 402/2010, de 19 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma , confirmada en apelación por este Tribunal en la Sentencia nº 889/2011, de 2 de noviembre , incluye o no la demolición de la construcción preexistente a las licencias de obras anuladas.

El Sr. Luis Enrique solicitó y obtuvo del Ayuntamiento de Mancor de la Vall el 4 de febrero de 2004 licencia de obras para ampliar la vivienda existente en la finca de su propiedad de 30 hectáreas de superficie, inscrita en el Registro al Tomo NUM000 del archivo, Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca NUM003 de Mancor de la Vall. Dicha finca está catastralmente integrada por las parcelas NUM004 del polígono NUM005 y la parcela NUM006 del Polígono NUM007 y la vivienda cuya ampliación se pretendía se situaba dentro de la finca, concretamente en la parcela NUM004 del polígono NUM005 .

Posteriormente realizó unas modificaciones en el proyecto que fueron finalmente autorizadas y legalizadas en sendas licencias municipales de 1 de febrero de 2006 y 4 de octubre de 2006, quedando acreditado que la vivienda original existente y cuya ampliación se pretendía ha cambiado su uso y ha dejado de ser vivienda pasando a ser una estancia y dependencias diversas para taller y almacén de 150'55 m2. Se ha construido un porche de 17'10 metros de longitud que comunica ese edificio con otro cuerpo o construcción de nueva planta de 534'52 m2 en el que se ha instalado la vivienda.

Disconforme con ese proceder, el Sr. Jose Ángel , en ejercicio de la acción pública, impugnó esas licencias y solicitó su anulación y la demolición de las obras autorizadas al amparo de las licencias impugnadas y la total e íntegra restauración de la legalidad infringida.

La Sentencia dictada en el Juzgado estimó parcialmente el recurso contencioso y tras anular los Acuerdos plenarios de 4 de febrero de 2004, 1 de febrero de 2006 y 4 de octubre de 2006 condena al Ayuntamiento a dictar cuantos actos sean necesarios para la adecuación de la realidad infringida y en su caso inclusive, la demolición en las obras realizadas al amparo de las licencias de obras concedidas a favor de D. Luis Enrique que han sido objeto de anulación en la sentencia.

Los antecedentes de los que se partió para la resolución del debate extraídos del expediente administrativo y de las pruebas practicadas son los siguientes:

1º.- La finca del Sr. Luis Enrique , según la Memoria del Proyecto básico, tiene una superficie total de 286.776m2 y está compuesta por dos parcelas catastrales que son la parcela NUM006 del Polígono NUM007 de 186.372 m2 y la parcela NUM004 del Polígono NUM005 de 100.404 m2. Ambas parcelas forman una sola unidad a los efectos de considerar su edificabilidad según lo previsto en las NNSS de Mancor de la Vall de 1992, suelo que tenía la condición de rústico con la calificación de ANEI, al tiempo de la concesión de las tres licencias impugnadas.

2º.- En esa finca existía una construcción levantada de 115'30 m2 y 34'80 m2 de porches cuya licencia de obras no ha sido aportada a los autos ni por el Ayuntamiento ni por la parte codemandada. El Consistorio certificó en documento expedido por el Alcalde el 18 de septiembre de 2003 que la superficie construida en total es de 152 m2. Que la obra está realizada con anterioridad al año 1.987 y que no consta contra ella expediente de infracción urbanística abierto. Posteriormente a 1 de marzo de 1.997 no se han realizado obras mayores.

El 12 de abril de 1.983 el Ayuntamiento concedió licencia de obra al Sr. Luis Enrique para la construcción de una caseta de aperos en esa misma finca, caseta de 20 m2 de superficie.

Tal documentación la expidió la Secretaria del Ayuntamiento de Mancor de la Vall a petición de la parte actora en su ramo de prueba, y en respuesta al requerimiento de aportación 'de la copia autenticada del expediente administrativo completo de la licencia correspondiente al proyecto de la vivienda existente (parcela NUM006 polígono NUM007 y parcela NUM004 polígono NUM005 )'.

3º.- El proyecto redactado por el Arquitecto mereció el dictado de la licencia de obras de 4 de febrero de 2004 con un presupuesto total de 289.802 euros. En esa Memoria el arquitecto indica 'En las parcelas citadas se encuentra construida en la actualidad una vivienda a la que con el presente proyecto, se pretende reformar y ampliar convirtiendo la edificación existente en un taller de uso personal del propietario de la finca, proyectándose una ampliación de la misma unida a la anterior mediante un porche.'

El proyecto de ejecución está visado con el num. 4637 de 7 de junio de 2004.

4º.- El Sr. Luis Enrique solicitó el 13 de julio de 2004 licencia para la modificación del proyecto básico y de ejecución de reforma sin que conste en el expediente qué nuevo proyecto técnico fundamentaba esa petición, petición que resulta licenciada por Acuerdo Plenario de 1 de febrero de 2006. Entre el proyecto básico licenciado por Acuerdo de 4 de febrero de 2004 y el proyecto de ejecución con num. 4637 presentado existen diferencias.

5º.- Detectado por el arquitecto municipal que la construcción levantada presenta ampliaciones y modificaciones que no fueron licenciadas en el Acuerdo de 4 de febrero de 2004 y que ambas construcciones están separadas 17 metros la una de la otra, todo ello en el seno de un expediente de disciplina urbanística por denuncia formulada por el hoy recurrente, que motivó la suspensión de las obras que ya estaban concluidas, finalmente se terminó ese expediente mediante Resolución sancionadora de la Alcaldía de 31 de enero de 2007 que impuso al codemandado una multa de 1.330'50 euros. El Sr. Luis Enrique presentó el 14 de julio de 2006 solicitud de licencia de legalización acompañando proyecto técnico con visado colegial de 13 de julio de 2006 y num. 3612/06. Ello cristalizó en el Acuerdo plenario de 4 de octubre de 2006 que legaliza esas obras y proyecto aportado.

6º.- Consta en el expediente Informe del Cap de Servei de Disciplina urbanística del Consell Insular de Mallorca de fecha 23 de octubre de 2006 y por lo tanto posterior a la licencia de 4/10/2006 en el que informa:

'(...)Al mateix temps el que subscriu considera necessari manifestar que, analitzats els expedients d'atorgaments de la llicència o llicències conceiddes (entre la documentación remesa a aquest Consell no figura ni el proyecte tècnic que va servir de base a l'acord del Ple de l'Ajuntament de día 1 de febrer de 2006, ni tant sols el propi acord per modificación del projecte bàsic i d'execució de reforma i ampliación d'habitatge a l'esmentat indret i especialmente, a la vista de les obres efectivamente executades, no resulta possible, tal com pretenen els serveis tècnics municipals, incloure aquestes obres dins les permeses per la Disposició Transitoròria Segona de la LLeu 6/1997 de 8 de juliol de sòl rústic de les illes Balears . Es tracta sense cap dubte, de la construcción d'un habitatge unifamiliar aïllat de nova planta, el qual es absolutamente independent de l'habitatge preexistent a la mateixa parcel.la, no podent assumir el concepte de reforma i ampliación que estableix l'esmentada Disposició. En definitiva el regime d'autorització aplicable resultaría ser el recollit als articles 20-4, 25 i 36 de la LSR. Tractant-se d'una parcel.la a on ja existeix un habitatge i estant classificats els esmentats terrenys de sòl rústic protegit amb la qualificació d'ANEI d'acord amb els articles 25 de la LSR i l'article 3 de la LLei 9/1999 de 6 d'octubre de mesures cautelars i d'emergència relatives a l'ordenació del territorio i l'urbanisme a les Illes Balears els actes d'edficació i us del sól objecte del present expediente, a judici del que subscriu son il.legalitzables i l'Ajuntament de Mancor de la Vall ha de procedir a la denegación de la llicència sol.licitada i a la continuación dels expedients sancionadors a les persones responsables de la infracción urbanística comesa així com a ordenar la seva demolició. (...)'

7º.- Por último la pericial judicial practicada en autos por un Arquitecto superior a instancia de la parte codemandada folios 432 y siguientes, concluye en que '(...) el conjunto de las edificaciones existentes en las parcelas objeto de estudio, según la documentación consultada, no se adecuaron para su construcción y legalización al ordenamiento urbanístico vigente cuando se concedieron las licencias'.

La presente Sala consideró como un hecho incuestionable que se levantó una nueva construcción ex novoque sirve ahora de vivienda, en tanto que el edificio preexistente cambio su uso y está destinado a taller del recurrente. Ambas construcciones están separadas 17 metros, y si bien en un primer proyecto estaban unidas por un porche, es obvio que exista o no ese porche, que en el último proyecto se suprimió, estamos hablando de dos edificaciones enteramente diferenciadas e individualizadas, construidas en la finca de suelo rústico ANEI cuyo uso de vivienda unifamiliar está prohibido en la matriz del suelo rústico con las excepciones contempladas en el PTM, siendo esa disposición de aplicación directa e inmediata al ordenamiento y legalidad urbanísticas, de forma que el Ayuntamiento no podía desconocer la imposibilidad de que ese uso estaba prohibido en el momento de resolverse la licencia de 4 de febrero de 2004 que acordó la ampliación.

Como en ese primer proyecto ya se indicaba que la construcción primigenia perdía su uso y se edificaba una nueva construcción unida con porche, la licencia del proyecto resultaba inviable ya que lo que pretendía ser una 'ampliación' trasciende en mucho ese concepto, pues una ampliación, necesariamente ha de integrarse en el contexto de la edificación que la alberga, y en el modo y forma que se concibe y diseña ese proyecto técnico, la ampliación supone edificar una nueva construcción 'unida' a la anterior mediante un pasillo o porche, cambiándole al edificio antiguo, incluso el uso de vivienda que tenía, para darle finalmente un nuevo uso.

Pero es que además, a la vista de la documentación aportada por la Secretaría del Ayuntamiento de Mancor, unido al hecho de que el propietario ha sido incapaz de referir la fecha exacta de concesión de la licencia y fecha de su construcción, junto con la certificación de Alcaldía de que fue edificada antes de 1987 sin justificar la fecha de licencia que la autorizó, y al hecho de haber aportado el Ayuntamiento como punto de referencia a requerimiento de presentación de la licencia de esa construcción, una licencia concedida en el año 1983 para edificar una caseta de aperos de 20 m2 de superficie, este Tribunal concluyó que aquella vivienda primigenia de 150 m2 situada en suelo rústico es un edificio fuera de ordenación al amparo de lo previsto en el artículo 3- b) de la Ley 8/1988 , y ello impide que pueda ser objeto de ninguna ampliación. La cédula de habitabilidad que obtuvo el codemandado es de febrero 2004 y por lo tanto posterior a la licencia impugnada concedida por Acuerdo plenario de 4 de febrero de 2004, pues no en balde al certificar el Ayuntamiento haber sido construida esa vivienda antes de 1987, pudo obtenerla.

Por lo tanto cuando el Ayuntamiento concede la licencia de febrero de 2004 le es aplicable a esa solicitud: 1º.- la Ley de Directrices de Ordenación Territorial 6/1999 de aplicación directa e inmediata sobre las NNSS de Mancor que no estaban adaptadas a esa disposición; 2º.- las NNSS de Mancor en lo que no contravinieren a esa disposición; 3º.- la LSR que contempla el uso de vivienda unifamiliar en suelo rústico un uso condicionado allí donde no lo prohíba el ordenamiento y legalidad urbanísticas; 4º.- la Ley de Espacios Naturales de 1.991 y 5º.- la Ley 8/1988.

Así las cosas la Ley 6/1999 no permite el uso de vivienda unifamiliar en suelo rústico ANEI que es el suelo objeto de autos con las excepciones que establezca el Plan Territorial. Además lo que se licencia no constituye una ampliación, sino que supone levantar un edificio ex novo destinado a vivienda, cambiando el uso del anterior. Y por si todo ello no fuere suficiente, se autoriza sobre un edificio fuera de ordenación.

La pretendida ampliación de superficie que permite la DT 2ª-2 de la LSR que permitirían las NNSS de Mancor no adaptadas a las DOT no es aplicable porque como muy bien indica la arquitecta que emitió el peritaje en el ramo de prueba de la parte codemandada, si el uso de vivienda unifamiliar en suelo rústico ANEI está prohibido por las DOT, el parámetro de superficie construible aplicable resulta inexistente. Además exige la Disposición Transitoria 2ª-2 que esa ampliación se realice sobre viviendas unifamiliares ' construidas legalmente al amparo de autorización ' lo que tampoco ocurre en este caso al tratarse de una vivienda fuera de ordenación.

Si estos razonamientos son válidos para la anulación de la licencia de 4 de febrero de 2004, también sirven exactamente igual para acordar la anulación de las licencias de modificación de proyecto concedidas por Acuerdo de 1 de febrero de 2006 y de legalización de 4 de octubre de 2006, debiendo además señalar que para ésta última le afecta el Plan Territorial de Mallorca, que entró en vigor el 1 de enero de 2005, de forma que es de aplicación directa e inmediata sobre el planeamiento municipal en aquellas normas cuyo enunciado tengan la condición de AP conforme a lo dispuesto en la norma 3-3 y así ocurre en el caso de lo establecido en el artículo 15-3 del Plan que prohíbe la construcción de vivienda unifamiliar en suelo rústico con la categoría de ANEI por remisión a la matriz del suelo rústico de la ley 6/1999 .

En definitiva, partiendo de los razonamientos contenidos en la Sentencia que confirma los fundamentos de la Sentencia que se trata de ejecutar, resulta que el objeto del recurso contencioso fueron las licencias de construcción de una nueva vivienda y de reforma de una construcción existente desde los años 80.

El ámbito de la controversia no se extendió a la procedencia de restaurar la legalidad urbanística respecto de la edificación destinada en la actualidad a taller, sino sólo a las obras de reforma.

El requerimiento solicitado excede del ámbito de la ejecución, incurriendo en una contradicción e incongruencia en exceso de la esfera objetiva de este incidente.

Por ello debe confirmarse el auto apelado.

TERCERO.En aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, procedería imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso que nos ocupa, y en atención a que se ha desestimado el recurso de apelación, se deben imponer las costas a las partes apelantes de forma mancomunada.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ángel frente al Auto dictado el 17 de marzo de 2014 por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca , el cual se confirma.

2º) Se imponen las costas a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª. Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este tramite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.