Sentencia Administrativo Nº 466/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1017/2003 de 08 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00466/2007

Recurso 1017/03

SENTENCIA NÚMERO 466

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a ocho de marzo de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 1017/03, interpuesto por don Jose Luis , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María de la Concepción Puyol Moreno, contra la resolución de fecha 21 de marzo de 2.003 del Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid que, en reposición, confirma decreto de 4 de octubre de 2.002 que acuerda demolición de obras realizadas en la calle Peñota nº 2; siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Procurador de los Tribunales don Luís Fernando Granados Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 12 de enero de 2.004, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la representación del Ayuntamiento de Madrid, para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de 8 de junio de 2004, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la admitida con el resultado obrante en autos; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado por la recurrente; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 8 de marzo de 2007, a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la impugnación de la resolución de 21 de marzo de 2.003 del Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid que, en reposición, confirma decreto de 4 de octubre de 2.002 que acuerda demolición de obras realizadas en la calle Peñota nº 2, obras consistentes en la ampliación de la edificación de 2 x 1'50 x 1'80 metros adosados al cerramiento por carecer de licencia.

Señala el recurrente en su demanda que procede dictar sentencia por la que se declare nulos o se anulen los citados Decretos o, alternativamente, se declare caducado el expediente por infracción del artículo 44 de la Ley 30/1992 al haber superado el expediente más de seis meses desde su iniciación. Por otro lado, se indica que existe falta de identificación de las obras.

El Ayuntamiento se opuso a la demanda expresando que resulta de aplicación el artículo 195 de la Ley 9/2001 que fija un plazo de diez meses para la realización del expediente de restauración de la legalidad urbanística, plazo que no se ha superado. En cuanto a las obras está al acta de la inspección urbanística.

SEGUNDO.- Ya esta Sección ha puesto de manifiesto una constante y reiterada doctrina, cuya cita resulta ociosa dada la multitud de sentencias dictadas sirviendo de ejemplo las más recientes, 3 de octubre de 2006 y 15 de junio de 2006, y del año 2005, de 5 de julio, 8 de junio, 5 de abril y 4 de febrero , que la Jurisprudencia, para hacer efectivas las prescripciones del ordenamiento urbanístico se ha establecido un control preventivo que implica la necesidad de obtener previa licencia para la realización de obras -artículo 178.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976 , artículo 242.1 y 2 del Texto Refundido de 26 junio 1992 y -normativa aquí aplicable- artículo 151 de la Ley territorial 9/01 , de Madrid. Y para el supuesto de ejecución de obras sin haber obtenido la preceptiva licencia, los artículos 195 y 196 de la Ley territorial de Madrid 9/01 establecen el cauce para la reacción de la Administración (a este respecto cabe recordar que el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 o la de 5 de junio de 1991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículos 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística lo que evidencia que quedan fuera de lugar todas las alegaciones vertidas en referencia al artículo 24 de la Constitución ).

Dichos preceptos regulan un procedimiento que se desarrolla a través de tres fases, la primera de las cuales, de carácter sumario, tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de ésta, de modo que una vez comprobado este extremo, inmediatamente, sin necesidad del trámite de audiencia -Sentencias de 27 marzo 1987, 3 octubre 1988, 21 abril y 13 noviembre 1992 etc.-, cuya función queda cubierta por otras actuaciones posteriores, la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables dos aspectos diferentes, la orden o requerimiento de legalización, y la orden de suspensión que es una medida cautelar tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un avance que en su caso haría más gravosa la demolición posterior. Y este acuerdo integra una verdadera resolución, cautelar, pero resolución y en tal sentido, susceptible de impugnación autónoma.

La segunda fase del procedimiento puede desarrollarse por dos cauces distintos, según exista o no pasividad del administrado que no solicita la licencia en el plazo de dos meses legalmente previsto. En este sentido debe recordarse que la licencia urbanística es un acto administrativo de autorización por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente: si es ésta la que determina el contenido del derecho de propiedad es claro que este derecho ha de ejercitarse "dentro de los límites y con cumplimiento de los deberes" establecidos por el ordenamiento urbanístico. Licencia la examinada de naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente "debe" otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable (STS de 14.4.93 ). La legislación urbanística declara sujetos a autorización previa los actos de edificación y uso del suelo. Así, se configura legalmente la licencia urbanística como una medida de intervención o policía administrativa, habida cuenta de que la sujeción a licencia previa implica una prohibición absoluta (el ordenamiento jurídico excluye para las actividades de edificación y uso del suelo el régimen de libre ejercicio); y una relativa (sólo si el proyecto no deja de ajustarse al ordenamiento jurídico urbanístico la licencia será otorgada).

Con la finalización de dicho plazo de dos meses para solicitar licencia, se abre una tercera fase cuyo contenido es precisamente la orden de demolición: si el administrado deja transcurrir aquel plazo sin solicitar una licencia que ya debió haber pedido antes de iniciar las obras, o si la licencia es denegada -art. 195.3 de la ley 9/2001 - la consecuencia jurídica prevista es precisamente la demolición de las obras y respecto de la caducidad de esta fase, desde nuestra Sentencia de 5 de Junio de 2.003 en el recurso de apelación nº 137 de 2.002 en la que señalamos que a la vista del presente recurso de Apelación, esta Sección 2 se ha replanteado la tesis sostenida en la citada sentencia de fecha 5-5-02 , por ser distintos los miembros integrantes de la misma que participaron en la deliberación, y si bien hemos llegado a idéntica conclusión, entendemos que la laguna legal existente debe ser integrada con alguno de los medios admitidos en derecho, como es el método de la analogía, toda vez que la existencia de un plazo de caducidad del procedimiento administrativo es favorable al administrado y tiende a conseguir la eficacia de la Administración Pública, que le impone el art. 103 C.E . en el servicio de los intereses generales que está llamada a satisfacer. Dicha analogía nos obligaría a acudir en este caso, al plazo de 10 meses de caducidad que establece la Ley 8/99 de 9 de Abril , y que es el invocado por la Corporación apelante, y ello, porque el procedimiento que se regula en los arts. 21 y siguientes de la Ley 4/84 de 10 de Febrero de Medidas de Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid concede indistintamente competencia para incoar y tramitar el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, tanto a los órganos de la Comunidad Autónoma como a los de las Corporaciones Locales, careciendo de razón lógica y produciendo una incongruencia práctica que atenta contra el principio de seguridad jurídica fundamental en todo Estado de Derecho, que dependiendo de la Entidad territorial que tramite un idéntico procedimiento, exista un plazo de caducidad, o no exista plazo alguno. Esta integración analógica de la laguna legal a que nos venimos refiriendo, adquiere mayor relieve y se refuerza, porque el plazo de caducidad de 10 meses establecido en la Ley Autonómica 8/99 , ha sido el acogido con carácter general por la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid 9/01 de 17 de Julio que si sería de aplicación al procedimiento tramitado por el Ayuntamiento, en contra de lo que venía sucediendo hasta ahora, porque expresamente hace referencia a dicho Organismo. Y por las mismas razones resulta de aplicación a supuestos como el enjuiciado el Decreto 75/1993, de 26 de agosto , por el que se adecuan determinados procedimientos a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuyo artículo 2 dedicado a la adecuación de los procedimientos en materia de disciplina urbanística, establece que el plazo de tramitación de los procedimientos para el restablecimiento de la legalidad urbanística, previstos en la Ley 4/1984, de 10 de febrero, de Medidas de Disciplina Urbanística , será de diez meses. Cuando no haya recaído resolución en el indicado plazo les será de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el art. 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

A todo lo expresado, y en el mismo sentido el artículo 195.4 de la ley 9/2002 , basta ahora añadir que el expediente de restauración de la legalidad urbanística se inicia, precisamente, con la orden de legalización, afectando cualquier plazo anterior a la posible prescripción de la acción que no a la caducidad del procedimiento, es por ello que resulta indiferente que hubiera una anterior orden de legalización pues el cómputo debe iniciarse desde la última que diera, en este caso es de fecha 18 de enero de 2002, hasta la fecha del intento de notificación de la orden de demolición, de 22 de octubre de 2002, lo que determina que no transcurrieran los diez meses previstos en la norma legal señalada.

TERCERO.- En cuanto a las obras ejecutadas, lógicamente se ha de prestarse especial relevancia a los informes de los técnicos específicamente aptos para tales menesteres como los son los técnicos arquitectos, informes de índole pericial que han de ser valorados -articulo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil a la luz de las reglas de la sana critica, gozando a priori, conforme a muy reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (baste citar la sentencia de 23 de febrero de 1998 ), de una matizada preferencia los emitidos por técnicos municipales, a quienes salvo prueba en contrario, se atribuye en principio una lógica imparcialidad, que es susceptible de incrementarse en el supuesto de los informes evacuados en vía jurisdiccional por peritos designados por acuerdo de las partes o por insaculación, y ello debe ser así por las garantías procesales de contradicción y de la posibilidad de recusar a los peritos, no menos que por la facultad de cada parte de adicionar los extremos de la prueba propuestos por la contraria y por la posibilidad de solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes en el acto de emisión y ratificación del dictamen pericial. Y sucede en autos que no existe prueba alguna que contradiga los informes técnicos municipales lo que determina que no pueda declarase la nulidad pretendida por el recurrente.

CUARTO.- Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa,.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el presente recurso interpuesto por don Jose Luis , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María de la Concepción Puyol Moreno, contra la resolución de fecha 21 de marzo de 2.003 del Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid que, en reposición, confirma decreto de 4 de octubre de 2.002 que acuerda demolición de obras realizadas en la calle Peñota nº 2. Sin condena en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.